法律文本中所有权之类型的法教义学分析—兼谈中国民法学的知识转型

2008-05-14 21:06:30 作者：徐涤宇 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

民商法前沿论坛系列讲座

主 讲 人：徐涤宇

          湖南大学法学院教授、博士生导师

湖北省法学会民法学研究会理事

评 议 人：王 轶     中国人民大学法学院教授、博士生导师

          丁海俊     北京航空航天大学法学院副教授、硕士生导师

主 持 人：刘 亮      中国人民大学法学院民商法博士研究生

时  间：12月2日（周日）晚6：30

地  点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际会议报告厅

    主持人：各位同学，大家晚上好，欢迎大家来到“民商法前沿”论坛，今天晚上我们非常荣幸的邀请到湖南大学法学院教授、博士生导师徐涤宇教授来到人民大学法学院做讲座。徐老师今天演讲的题目是《法律文本中所有权类型的法教义学分析——兼谈中国民法学的知识转型》，让我们以热烈的掌声欢迎徐老师的到来。

徐老师长期致力于民法学的教学和研究工作，近年来取得了丰硕的研究成果，徐老师还担任很多重要的社会职务，担任民盟中央委员、阿根廷罗马法教授协会荣誉会员、湖北省法学会民法学研究会理事、中南财经政法大学民法典研究所副所长等职务。此外，徐老师还熟悉四门以上的语言。同时，我们还邀请到了中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民法学研究会副秘书长、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任王轶教授和北京航空航天大学法学院副教授、硕士生导师丁海俊博士担任徐老师演讲的评议人，让我们也欢迎两位老师的到来，下面欢迎徐老师开始精彩的报告！（掌声）

主讲人：非常高兴来到人大法学院与同学们进行一次学术讨论，刚才主持人的介绍确实很让我“汗颜”，道理很简单，人民大学法学院是我国法学研究的前沿阵地，能够来到这里做一个报告对我本身就是一个荣幸，而以我苍白的经历，从某个意义上来说，在这里做报告完全是班门弄斧了。另外，非常感谢王轶教授长达一年时间的邀请，因为他总是想给我这样一个机会，让我到人民大学这样一个中国法学的最高殿堂与大家交流，我非常感谢王轶教授的邀请。同时，也非常感谢各位在座的同仁，因为你们的参与是对我初步肯定，希望我的报告能使大家有所收获。

首先，我为什么选择这样一个题目给大家报告呢？其实我对这一问题的思考是来源于我以前发表在《中外法学》里的一篇文章，就是《所有权的类型及其立法结构》。物权法起草的时候，我看到物权法草案中间存在大量的宪法条文，从而产生了这样一个疑问：这些条文为什么能够进入到物权法条文中间来呢？当时我就写了一篇文章，大量的笔墨都是在论证宪法所有权和民法所有权，后来我又将这篇文章改名为《宪法所有权和民法所有权之区分及其意义》，将对宪法所有权和民法所有权的思考放到这一个这篇文章当中，包括这次我去罗马谈的也是这个问题。写了这篇文章之后我发现还有很多问题没有搞清楚，所以我就进一步进行思考，思考的方法就是借助法教义学的一种方法，其实到目前为止我还是在不断的思考这个问题，还需要大家给我提供很多新的思路，一些问题我自己都会卡壳，还没有进行充分的论证。以上是我选题的原因。其实我所描述的所有权类型是从另外一个意义上来说的，是一个层次意义上的问题，主要指宪法意义上的所有权和普通法意义上的所有权。然后为什么还要强调法律文本呢？因为我后面就会提到，法教义学主要就是借助文本，建立在实证法基础上，而我对于所有权的类型的分析最主要的就是源于宪法文本和物权法文本以及其他法律文本，比如土地管理法的文本，从这些几乎雷同的条文都在不同类型的法律文本中出现，我提出了议题，并对此进行梳理，借助法教义学的方法进行探讨。

第一个问题，法律文本的对比——类型是如何产生的？

《物权法》中有大量的条文其实就是来源于宪法，我专门做了一个对比，我这里最主要的法律文本有三个：一个是物权法，一个是宪法，一个是土地管理法。我对比一下就发现，《物权法》中第一章关于基本原则里面的第三条与《宪法》第六条、第七条、第十一条、第十五条相近，甚至可以说基本上是对它进行的一个复制；《物权法》中第一章关于基本原则里面的第四条是对《宪法》第十二条、第十三条进行的复制；然后《物权法》中第一章关于基本原则里面的第七条是对《宪法》第五条、第五十一条进行的复制。尤其是，所有权在《物权法》里面集中于第四章和第五章的规定，第四章的条文更是复制了很多《宪法》的条文。比如说，《物权法》第四十二条是关于征收的规定，然后第四十三条、第四十四条是关于征收、征用的，基本上是对于2004年《宪法》修正案第二十二条的复制。另外，关于《土地管理法》第二条的规定在《宪法》第四十七条里面都有相同的规定；尤其是《土地管理法》从第四十五条、第四十六条规定了哪些物是属于国家所有的；第四十七条、四十八条、第四十九条、第五十八条，其实就是对《宪法》第九条和第十条进行的复制。《宪法》第九条规定矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。《土地管理法》四十五条、第四十六条、四十八条、第四十九条、第五十八条只是把矿藏、水流等资源的用途不同而利用自然科学的方法作出分类，此外我没有看到它有什么贡献，基本上都是对宪法条文的复制。《物权法》第四十七条规定城市里面的土地归国家所有、农村集体所有的土地等等，这条属于宪法第十条规定的内容。再比如，《物权法》第六十四条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”这也是对《宪法》第十三条规定的一个复制。还有《物权法》第六十五条规定：“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护；国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。” 这是对宪法修正案之前的一些条文进行的复制。

由此我就产生一个疑问，在宪法中已经进行了规定的，在物权法中为什么还要进行规定？或者是说，为什么还要在其他法律中进行规定？很多人认为，这样规定没有不合适的地方，这样做了就没有违宪的问题了，所以就把这些条文抄一遍。但是我认为这个问题并没有这么简单。它会产生问题：第一个问题就是如果是雷同的法律规范在不同的法律文本当中出现必然会产生一个问题，这个条文本来仅仅是应该规定在宪法当中的，但是又规定了别的部门法中间了，这种现象我称之为宪法的部门法化。关于这个问题其实别的老师也谈到过，在谈到宪法与民法关系的时候，如果有一个宪法性的法律规范在部门法中出现之后，这就意味着在一个法教义学的国家区分的很清楚的，宪法规范里面的肯定引起的是违宪审查，是一种宪法诉讼问题；而在普通法里面出现，是不是意味着可以由普通法院进行管辖，这是一个非常实际的问题，在宪法里面规范的法律文本是部门法中出现就会引起一个宪法部门法化的问题。而更为严重的是第二个问题，本来在普通法里面就进行规定就可以了，但是立法一定要放到宪法里面去，重新规定一下，这种情况属于普通法泛宪法化，都是寻求一种宪法的诉求。浙江大学林来梵教授就提出来一个私法泛宪法化一个最主要的例子，就是所谓的齐玉苓案，这个案件就是一个私法泛宪法化的问题，所谓的宪法私法化第一案，也就是说，宪法的一些条文在民事案件审理中被援引。这就导致了，宪法本来是一个更高层次的根本大法，在国外一般是由宪法法院进行管辖的，但是现在在一个私法案件中直接适用，当然这涉及到宪法的第三人效力问题了，这有直接效力说和间接效力说，现在的通说是间接效力说，本来是宪法条文规定的，而在普通法律中被援引的话，就是所谓的泛宪法化，这里面是存在问题的。立法中其实也有这个问题，本来由宪法进行规定就可以了，而把它放在私法中进行规定，在普通法中得到体现，这也是一种泛宪法化的一种倾向。

由此，我就产生了一个问题，只能用这两种方法来解释它，这样我就有必要来进行区分，虽然是在不同的法律文本中间、条文都是相同的，但它们的性质就一定是一样的吗？我们是否应当区分二者？区分的意义又在哪里？这就是我产生问题的方式。

第二个问题，法教义学的方法

什么是法教义学？现在关于法教义学有两种最基本的观点，一种认为，是指针对特定的法律领域，依照现行有效的法律规范和个案裁判阐明其规范内涵，并整理归纳出原理、原则以方便法律适用、法律塑造，甚至法律改革的一种学问。它最基本的界定是，在传统的法律部门划分之下，针对特定的法律领域，而且针对的文本是依照现行有效的法律，最终的目标是为了法律适用，但是它的直接目标是阐明规范内涵。法教义学在这个意义上来说，与法解释学很大层面上是相同的。另一种观点认为，是研究特定法律体系或此系统的法律命题语句的实在法理论。这种定义比较难理解一些，这是典型的实证法理论。在特定的法律体系中，首先界定是宪法问题，还是民法问题，法律命题语句主要是一种规范实证主义的分析方法，最主要研究的是一种法律命题，通过语句表达出来。

其实两种定义，一种定义是把它的一些操作方法、目标很清楚的表达出来，第二种是一种更学理性的观点。根据我的判断，我归纳了它一些特点，第一个特点是，它是对实在法或者是对有效法律的一种描述，它遵从的文本就在于实在法文本。由此导致的后果就是，下此无策，它即使提出一种批评也是基于体系内部的考虑来提出批评。比如，物权法中的所有权是不是民法意义上的所有权？比如水流、矿藏，我说不是，为什么呢？因为按照法教义学的方法，我这个文本摆在这里，我进行批评的时候，这里面有一个体系违反的问题，因为物权法的第二十条对物权进行定义的时候是针对特定的物所享有的一种排他支配性的权利，这里面强调的是所谓特定的物，水流怎么能够特定化呢？一江春水向东流，奔向大海不复回，这每天国有资产不是在流失吗？动、植物国家也享有所有权，也没有规定对那一只鸟享有所有权，只是说在中华人民共和国境内的动、植物享有所有权，这也会面临一个问题，它是不是民法意义上的所有权呢？如果从法教义学的角度来说，我就会提出一种批评，这种批评就是，假设一个猴子夏天的时候到西伯利亚乘凉去了，冬天的时候回到我国南方地区来取暖，这种情况是不是猴子每出去一次国家资产就流失一次呢？这种东西是没有特定化的。我们学习民法的学者都知道，物权客体特定化的原因大家都知道的，从法教义学的角度来说很难解释它，我这种批评绝对不是从一种政治形态或者政治哲学、法哲学角度进行评判的，我就是在法教义学体系内部进行批评，从实在法的描述中间我就可以提出一种批评。至于说，是公有制更好啊，还是私有制更好啊，这些问题不是我探讨的范围。所以我就说，对于法教义学来说，它是对实在法法律文本进行分析，即使批评也是法律体系内部的一种批评，基于公法、私法的划分，基于宪法、普通法法律效率层次的划分来进行批评，这就是对实在法和有效法律的一种描述，批评是在体系内部展开的，而不借助于其他的分析方法。基于这样一种特征，就表明了法教义学是一种非常严谨的法律学，有学者称之为法学内部的法学。

接下来，它第二个特点就是阐释性。这个阐释性也就是说，它的直接目标就是再阐明这个规范内涵是什么，它到底所指的是什么意思，它最终的目标是为了方便法律适用。所以，从这个角度来说，它与法解释学是密切相关的。甚至在台湾地区还有学者把法教义学翻译成为法释义学，因为它最常用的方法就是法解释学。法解释学在大陆法系尤其是德国是非常严谨的一套方法论，它最主要的目标是阐明规范内涵。

第三个特点，它遵循一种概念体系。它遵循一种规范实证主义的概念体系，存在公法和私法的区分，存在宪法和普通法的区分，在一个特定的法律领域里面展开。包括拉伦茨教授的《法学方法论》，他其实也是非常遵循这一套概念体系的，针对的是一个特定的法律领域来进行分析的，否则分析的有效性很难获得。第三个特点就表现为，部门法化和体系化，就是我们所说的概念法学的一种操作模式。这一问题是他们坚持的一个最基本的立场，你既然坚持这样一种实证法的分析，你就有必要把各种不同属性的法律规范所规范的内容区别开来，宪法规范的是国家和人民的关系，民法规范的是作为私主体的个人和个人之间的关系。

第四个特点，它是一种实用科学和技术科学，具有很强烈的实践性。刚才我们在定义的时候其实已经说了，法教义学作为一种实在法理论，它最终的目标是为了方便法律适用、法律塑造，甚至是一种法律改革。那么，它做到这一点其实就是对于法律规范本身属性的一种根本性的认识。从某个意义上来说，我个人比较坚持的是，法律规范尤其是民法规范是一种裁判规范，它约束的是法官，而不是要对社会中某个特定的人提供一种生活的规范模式。法律规范的生命力就在于它的可诉性，通过法官的适用来获得一种生命，这就是我对法律规范的一种看法。它带有一种很强烈的实践性，首先是为了法律适用。当然我们所说的法律适用还涉及到另外一个问题，虽然讲到适用科学和技术科学，但是很多人把法教义学仅仅局限于法律适用这一块，我认为这种理解是存在误解的，我看过卡尔﹒恩吉施教授的《法律思维导论》一书，其中涉及到立法者、司法者和学者的任务和功能，这种分工是一种什么分工呢？立法者是基于理性，但并不是什么东西都可预测到，立法者一旦将思想形成法律文本之后，他其实就为学者和司法实践者营造了一个继续活动的空间，这些人最主要的功能是通过法律解释的方法以及法律漏洞补充的方法对法律进行塑造。法律规定的太详细，立法者的任务完成的太完美，我们学者就没有什么事情可干了。

例如，我翻译了《阿根廷民法典》，这部法典有五千多个条文，其中法典里面存在大量的注释，如果把注释作为法律解释的历史材料来对待的话，以后的学者批评的空间就小了很多，注释数量多于条文。于是，我就问了阿根廷的民法学者，你们在法律解释的时候或者在进行学术研究的研究，是不是要遵循立法的原意啊？他们的回答说，不是这样的，虽然它是全世界唯一的一部把注释作为官方文本的内容，但是学者根本不理会注释，它仅仅提供一种法律历史研究的事态，它不能够成为法律解释的历史性材料，就是我们所说的主观解释论，也就是立法的原意到底是什么。这里面就涉及到立法者与学说以及法官通过法律解释学来发展时代法，来进行法律塑造，它们之间的关系问题，一般来说，如果我们正确认识一个问题，首先要认识到，立法者是不可能穷尽一切问题的，而且没有必要穷尽一切问题。从这个角度来说，立法者不是万能的，肯定要给学说和司法实践留下必要的空间。法教义学在一块内容上也进一步表现为封闭，因为它主要是强调一种方法论，通过法律解释的方法不断的对法律进行塑造，对法律的改革在法教义学的体系内完成。它往往是一种潜在的变革，不象我们经常谈到的立法的改革，往往导致的是对于法律本身的稳定性和预测性是一种致命的打击。什么法律一出来，马上又有一个新的法律取代它，在我们中国大家都喜欢做立法者。我自己写一篇文章其中就涉及一个问题，比如《合同法》第四百零二条、第四百零三条涉及到仲裁条款的问题，假如王轶教授委托我代他签订一个合同，结果我以我的名义签订了合同。现在的问题是，假设第三人要与王轶教授建立一种联系，在这种情况下，他应该到法院起诉呢？还是到仲裁机构申请仲裁呢？按照仲裁的话，两个人之间没有仲裁条款；他要仲裁的话也只能找我，但问题是王轶教授比我有钱，他就要找王轶教授。很多人认为，这个问题之所以产生就是没有把间接代理制度引进来，很多人提出这个观点。但是如果通过法律解释学的方法我不一定达不到我的目的，我就认为这可能是一个法律漏洞，通过漏洞补充的方法可能就能解决这个问题。法教义学的方法就是通过这样一种方法，慢慢的对于法律漏洞的补充甚至可以进行一种法律变革，它是一种比较潜在的活动，不是通过我们现在意义上的立法来完成。

第五个特点，法教义学之所以叫做教义学一个最根本的特征就在于，它的前提往往具有无须辩护的确定性。教育大家都知道，它首先来自于神学教义学，正是因为圣经以这种信然的理论，是五花八门的，所以发展出来一个教义学，教义学就是要统一一种方法，它的前提就是确定一个圣经文本，那一个文本是最经典的，以及那一个作者的作品是最经典的。所以，也就是说，有些东西不要再说了，到此为止，它是具有确定性的。它就能够起到一个把纷繁的学理整合起来。我这里最主要表示的意思是，象这样一个无须辩护的确实性，我们首先要遵循的是一种概念法学，比如说公法、私法的法律规范属性是不一样的，宪法它的效力层次与私法的效力层次是不一样的，这些东西我们是必须要遵守的。如果我们说，宪法的内容规定在物权法里面也没有害处，但它确实是违背了法教义学上的关于效力层次划分的一个最基本的问题。

关于无须辩护确定性的第二方面含义是，在这样一个法律体系内部我们进行分析的时候，前提性的东西对法教义学来说是没有意义的，比如说到底是公有制好，还是私有制好，我们在进行这样一种分本分析的时候，我是看实在法是怎么规定的，实在法既然强调了公有制的情况，那么公有制在我这个法律文本中间就存在一个无须辩护的确定性的内容，我没有必要再去阐述它背后的东西是什么。当然，大家不要误会我的意思，以为我这里只强调法教义学，我只是说，法教义学只是作为基本的分析方法，它对于真正的法学分析是有效的。我也不排除对它的前提进行质疑，但是我现在谈的法教义学的问题，也就是说，它的前提是无须辩护的，具有确定性的。

另外，我们为什么采用法教义学的立场？舒国滢教授认为，法学其实有两种研究的径路，一种叫做法学内的法律，一种叫做法学外的法学。法学内的法学是法律家或者专业法律人的法学，这种法学用一套法律家创制的法律语言，用法律家经验的解释方法完成法律实务，作出问题解答，以追求实践技术的知识，这就是所谓的法学内的法学。它最强调的就是法教义学，只有遵循法教义学的东西才能获得这样一种确定性，才能是一种法学内部的法学。法学外的法学家总是用是一般知识的范示，度量法律家的知识工作，表现最明显的就是，比如经济学家、社会学家，他可以运用的是一种社会学的方法或者经济学的方法，这在他所研究的领域具有很强的专业性，但是就法学内部来说，他是怀着一种轻视甚至是否定的态度来审视法学，他们来指责某些法律问题时候，是基于他们所持有的专业知识思考方式进行的。这种方式很容易否定法学内部的思考方式，这个问题在物权法当中已经表现的很明显，比如善意取得制度。我们作为一个法律人为什么强调法教义学的方法呢？法教义学的方法就是紧扣时代法，紧扣现行有效的法，然后通过专业法解释的思考方法，目标是进行法律适用、法律塑造，乃易于法律改革，它最终能够获得一种确定性，在法律专业知识当中能够达成一种共识，形成通说。

接下来，我们具体分析宪法所有权和民法所有权的区分。我提这个最主要是受到德国学者的影响，我首先给大家报告一下德国学者在所有权问题上面他们是怎样理解的。德国学者从实在法文本出发，你就会发现，在德国基本法里面第十四条就有所有权保障条款，在民法典第九百零三条一下基本上是关于所有权的规定，以前德国学者对这个问题也没有研究，但是在十九世纪初的时候其实德国就存在了宪法所有权和普通法所有权的区分。它首先关注的是文本，例如，基本法第十四条提到的所有权和民法典提到的所有权是不是一样的概念，他就通过法教义学的分析方法得出结论，根本就不是！因为从文本的角度出发，一个在宪法里面，一个在民法典里面，他们立法者在这个问题上面基于的都是法教义学的问题，既然是规定在基本法里面的所有权的条款，那么它其实是宪法上的基本权利。台湾地区学者王泽鉴老师也提到了宪法上的隐私权和民法上的隐私权的区分，宪法上的隐私权是基本人权，民法上的隐私权是具体的民事权利。德国学理上就可以质疑这个问题，有宪法所有权和民法所有权之区分，宪法所有权是什么呢？从规范内容来看的话，它就是一种基本权利，这种权利强调的是人民对国家的一种权利。意思就是，不能被剥夺的基本权利，而不是个人所享有的所有权，而是说人民对自己的所有权对抗国家权力的一种权力。当然也有人说，基本权利有两方面的内容：一方面是积极权利，积极权利就是要求你提供一种立法保障，来保障我的私人权利在立法上得到保障。另一方面是消极权利，国家不能借用国家的公权力来侵犯我作为基本人权的权利。从这个角度来说，他最终提起的是一种宪法诉讼。

所以，从法教义学上来看它是非常有意义的，在德国宪法所有权就是一种基本权利。那么，什么是民事权利呢？民事权利是个人与个人之间的权利，最终获得的救济是民事救济的方式，就是我们经常所说的物权请求权、债权请求权的方式去保护他。这两种方式的救济途径是不一样的，包括他们的管辖法院都是特别的，一个是宪法法院的事情，一个是普通法院的事情。所以，法教义学在这个问题上区分的非常清楚，这就是德国法上所谓的宪法所有权和民法上所有权的区分问题。我这次在罗马偶然的发现在意大利也有宪法所有权的问题，这是一位意大利非常有名学者的著述，宪法所有权还有一些其它的辅助性的特点可以加以区分，德国法上说，宪法所有权其实并不指向某一个具体的物，它指向的是一种财产的基本利益。而民法上的所有权指向的是一种对某个物享有所有权。如果我说我对苹果享有所有权，可能每个人都会感到莫名其妙，我只能说我对这一斤苹果享有所有权，一定是对某个物进行特定化，你才能说对它享有的是民法上的所有权。它还有另外一个辅助性的特点是什么呢？宪法上的所有权其实是一种涵盖公法、私法上各种财产利益的一种权利，所有权里面的用益物权、担保物权，财产权里面的债权，知识产权，统统都属于所有权的范畴。所以，从这个角度来说的话，这就是一种宪法所有权的表现。而这样一个民法上的所有权肯定严格遵循它是物权的一个类型，而债权这个东西怎么可能呢？我对他物权法的说法就感到很奇怪，公民对储蓄拥有所有权，这明显是一种债权关系，只要属于个人基本人权财产范畴的东西，统统都属于宪法所有权的范畴。

下面我谈一下我国对宪法所有权和民法所有权区分的问题。这里我面临一个问题，中国的情况就一定是这样吗？德国的法教义学是针对德国法的文本进行解释的，我们国家宪法文本里面，我们国家物权法文本里面又是如何表述的呢？我们进行一下对比，以前我还觉得没有区分两种意义上的宪法所有权，现在我发现情况不一样了，它其实是两种意义上的宪法所有权。第一种意义上的宪法所有权，是社会主义国家的一个特色。任何国家都有所有权保障条款，它所谓的制度保障是什么意思呢？其实制度保障也就是，一个国家基于自己的经济制度，有一个对自己所有权核心部分的最基本的保障。在私有制国家，它要保障的核心是私人所有；而在社会主义国家保障的核心是公有制，这是一种最基本的经济制度。我们要保障经济制度最核心的部分是什么呢？不是私有制，是公有制！从这个角度来说，我们就可以分析这些条文，这些条文与民法上的所有权根本就不一样，为什么这样说呢？大家只要看看这些条文，它根本就不提一些排他性的权利，或者以物权的特性来表达，它最主要用的是，什么东西是国家所有，都是这种表述。这样一种表述如果进行分析的话，其实它就是关于取得资格的规定，有一些东西只有国家才能够取得或者只有集体才能够取得，它的本质在于保证有一些东西即使通过物权的变动手段是不可能取得的，因为在这里面排除了私人的取得资格。我看过台湾学者的一本著作，书的名字是《中华人民共和国法规范中所有权之符号学分析》，他里面提到一种观点，他认为，通过对所有权客体进行限制，比如对私人这样一个客体进行限制，比如什么东西你都能够取得，它达到一个消灭主体的目的。这句话的意思就是说，在民事生活中间，一个人什么东西都可能取得的话，你肯定就依附于一个集体之中，依附于人民这个空洞的概念之中，在这里面个人这样一个属性就被消灭了。在社会主义公有制这种体制之下，为什么集体的概念能够浮现出来，人民的概念能够浮现出来，最主要是通过所有权客体的限制，它只要把你客体无限的缩小，你这样一个个人主体性就难以显现，显现更多是集体的概念。所以，它是通过客体来消灭主体。也就是说在法律上面，你很难采用一个主体，你的取得资格被限制了，没有你自己的东西了。当然这里面大家也可能提到一个问题，无财产既无人格，从法律技术的角度来说，取得财产的资格被限制了，你的主体肯定就被消灭了。我们可以设想一下，一个人在一个社会中间，任何东西他都不能说是他所有权的，他的主体性如何体现？没有什么东西可以体现出来。这样问题就出现了，它本质就在于，这样一种客体就达到对主体进行消灭，从而凸显另外一种主体的目的。

社会主义公有制是一种基本经济制度，它的目的也就在于这里，通过一种宪法性的安排，规定一些东西根本就不可能由私人取得。当然了，现在不能取得的客体范围越来越缩小。所以我认为，象这样一种规定在宪法里面已经规定了，在物权法里面再次规定，其实就是一种具有制度保障功能的手段，它是一种宪法意义上的所有权，它决定了一个国家的基本经济制度，它是不能够被推翻的。它的目的也就在于，要保证公有制就必须有一些东西是永远不可能由私人取得的，所以，在宪法上作出这样的安排。物权法再次进行规定，其实也就是无病呻吟了，没有多大用处。但是这样规定之后还需要一些其他的法律救济途径，尤其在中国没有宪法审查的情况之下，在中国为什么区分宪法所有权和民法所有权的问题没有那么迫切呢？原因就在于，宪法所有权区分了之后最终也是借助于一些普通法院解决问题，在中国没有所谓的违宪审查，既然没有违宪审查，一旦发生了这类问题，怎么办呢？最多就是一种学理上的探讨。而在物权法里面再次进行规定呢？好处就是，适用的时候不直接援引宪法，直接适用的就是物权法的规定，这样就提供了救济的途径和增加了可诉性。但是我认为，这是一种比较迁就的说法。从教义学意义上来说，宪法意义的所有权从制度保障的意义来说的话，宪法上的所有权和民法上的所有权规定的不是一回事。

下面我们再看第二种宪法意义上的所有权，这与西方的区分也是有差别的，为什么这么说呢？象德国和意大利这些国家，他们区分宪法意义上的所有权是以私有制为基础的，这种以私有制为基础的宪法所有权就可以被界定为一种基本权利，只有在承认私有的情况下才会出现这种基本人权。我们以前什么东西都是国家的，怎么会产生这种宪法意义的所有权呢？这是不可能的！作为第二种意义上的宪法所有权是一种基本人权，是作为公民对抗国家公权力的权利。它的立法机构也就表现为，在宪法上把它确认为是一种基本权利，一旦违宪的话，提起的是一种违宪审查。但是在我们国家没有宪法诉求，而宪法诉求很难通过诉讼机制来完成，由此就把它放到普通法里面进行规定，使它具有可诉性。2004年的宪法修正案确实已经规定了这样一种补偿条款，其实也是对基本权利的保障条款。但是物权法、土地管理法等待法律里面全部再出现一次，首先从法教义学的意义来说，是错误的！因为即便提起诉讼也是一种行政诉讼，怎么放到物权法里面去了呢。物权法出台以后，有一些行政法的学者在那数条文，说物权法里面有几十个条文是行政法规范。但是为什么放到物权法里面去了呢？一个是宪法被降低了效力层次，它只有通过进入到具体的部门法里面去才具有可诉性，从这个角度来说，有一定的积极意义。比如征收补偿条款，在很多国家是宪法诉讼的，台湾地区的法律，宪法所有权是一个层次的，在保护宪法所有权里面一个是宪法诉讼，第二个是在行政法里面诉讼，因为行政法在德国被视为具体化的宪法，征收补偿条款是作为公法、行政法来对待的，这一诉讼肯定是属于行政诉讼的范畴。我们国家规定在物权法里面，一方面起到了宪法具体化的作用；但是另外一个方面又有一个弊端，行政法的规范怎么进入到民法的规范之中了呢？这在法教义学里面也是存在冲突的。以上是我谈到两种意义上的宪法所有权，一种是关于制度保障的宪法所有权，是公有制绝对保护的一种宪法所有权；一种是作为基本权利的宪法所有权保护，两种保护是不一样的。

第三个问题，中国民法学的知识转型

这个问题与我从事的课题有关，题目就是《现代中国民法学的知识转型》，这是我与北大的几个博士想出来的一个题目，这也正好给我提供了一个个案分析，关于这样一个宪法所有权、民法所有权区分的素材，我就发现，中国民法学知识转型是不是可能存在知识转型的可能性问题。既然谈到知识转型，首先我们就要有一个基本判断，开始的形式是什么，然后再转成什么。我在这个问题上还没有思考清楚，我就基本的思路给大家汇报一下。

我是基于立法者和学者以及司法者之间的关系来看待知识转型问题的。我认为，首先中国是不是面临这样一个转型，就是从立法论转向解释论的转型；因为我们从改革开放以来，百废待兴，什么东西都是以立法主义高歌猛进进行立法。当时的实在法文本也比较少，我们要研究的东西也比较少，一般的东西都是从台湾地区或者德国抄过来，但是并不表现为我们国家内部的法律文本，当时可能最主要通过移植的方法，通过理性主义立法方式来形成法律文本。现在的情况就不太一样了，我们的民事立法已经不少了，我发现中国民法一个特点就是，写某一方面的文章都是非常雷同的，都是对一个问题，先看国外的法律是怎么规定的，最后结论都是完善或者应该怎样制定这样一个法律的形式来结尾。但是我个人认为，不是我们目前的立法太少，其实目前的法律文本已经足够为我们提供一个实在法的文本来进行分析，如果我们把最高人民法院的司法解释作为制度上有约束力的法律规范类对待的话，我们很多的工作是在于，通过法教义学的方法来进行阐明法律规范，再往前面走一步就是法律漏洞的补充，而这种法律漏洞的补充就是一种法律塑造的工程，不是说一定要通过颁布一个新的法律来做到这一点，通过法律解释学的方法也可以进行法律塑造。例如法国民法典、德国民法典颁布了那么多年也没有出现什么问题，我觉得这最主要是立法者、司法者和学者之间形成的良性关系，法律一旦制定出来之后，就形成了实在法文本，这个实在法文本就成为研究的起点。从法教义学的角度来说，这就是研究的对象，对于这个文本通过法解释学的方法再影响司法实践，慢慢形成这样一种通说，从而对立法达到一种潜移默化的影响。通过法教义学的方法指导法官的具体实践，这给我们学者留下一个很大的空间，通过刚才的分析我们就可以发现，有一些条文不可能属于民法的救济方法，通过法教义学的严格梳理，一方面可以指导法律的正确的适用，另外一方面也可以完成法律塑造的功能。通过法官的法律实践形成一种判例，不断的完善立法，而不是组织一些人员对未来的事情作出预测，不然的话我们的法律总是在变动之中。

所以我就说，中国民法学要注意的问题就是，关于立法论和解释论以后的工作是不是更多的应该关注解释论的工作，我们能够做的事情，包括我们要形成通说，不断的通过法律判例对法律进行补充。以后中国的民法学应该更注重实在法的文本，在法教义学分析的框架之内形成最终的目的，目标就是为了法律适用、为了法律塑造，甚至是法律改革，通过法教义学的方式来形成一些通说，从而推进中国民法学的发展。我这里并不是排除通过其他的一些方法对民法学问题进行思考，比如通过社会学的方法、经济学的分析方法、哲学的分析方法等等，但是作为一种具有实践品格、技术品格的民法学来说的话，更多的应该注重法教义学的分析方法。

今天我报告我就讲到这里，谢谢大家！（掌声）

主持人：非常感谢徐老师精彩的演讲，下面有请王轶老师做评议！

王轶教授：感谢徐教授带来的精彩演讲，徐教授今天的确是非常的辛苦，我是下午一点钟的时候打电话他是刚下飞机，时差还没有倒过来，今天晚上就到我们这里来做报告，不过由此可见，时差对徐教授的影响的确非常的微小，仍然做了很精彩的报告。我与徐教授认识已经很久了，我觉得徐教授是我们同龄人之中的佼佼者，我一向觉得他的确是一个才子，我对学生也说过好多次，从刚才主持人的介绍中间也能够感觉到，他能够熟练运用的外语大概是四门，除了熟练运用的以外，能够看资料的加在一起大概有六七种外语，我记得徐教授做博士论文的时候让我帮他从北大图书馆里面借书，我记得有法文的、西班牙文的，还有很多名字我是读不出来的，我就照着他写的内容去借书。

下面我就对徐教授刚才所做的报告，简单的谈几点我自己的想法：

第一点，徐教授刚才一直强调法教义学的重要性，这点我是完全同意的，其实法教义学发展的程度如何也反映了一个国家和地区法学研究发展的水平如何，我记得我们上次请刘宗荣教授介绍关于保险契约解释的时候，当时我也曾经提到过，法教义学的方法是法律人这个职业群体不同于其他职业群体的一个典型的职业特征，这是我们法律人职业群体的工作方法，如果连这种工作方法都没有的话，我们这个法律人的职业群体就不会存在了。而从某种意义上来讲，应该说法教义学的方法也是我们法律人这个职业群体生存的方法，因为在一个法治的社会里面，特别是象我们国家奉行主权在民这样的一项政治的原则，法律人必须要体现主权在民的“民”体现在时定法中间的价值判断的结论。我们怎么去尊重这个“民”体现在时定法中间的价值判断结论呢？就必须要借助各种法教义学的方法才能够去发现体现在时定法中间的价值判断结论，这也是法律人的生存之道。所以，法教义学这样的方法对与中国的民法学发展来讲的确至关重要。但是的确在中国民法学的研究中间，有很多不尽如人意的地方，法教义学没有受到应有的重视，我曾经对我的学生说，中国的法律人群体总体来说，革命性实在是太强了，所以在我们的大学课堂上面，老师经常是在批评中国现行法律的规定，这个地方不好，那个地方不好，这个没有规定，那个又规定的太多了，这也对我们法科的学生产生了不利的影响。所以，法教义学的方法在中国大陆未受到重视，包括我个人在内做老师的，也有很大的责任。当然，除了这样的原因之外，我觉得法教义学在中国没有受到足够的重视，可能还会有一些法律人之外的或者是因为一些客观的原因，我自己的理解，可能有这么几个原因是比较重要的，一个是中国民法学的研究今天所处阶段与德国的民法学、台湾地区民法学所处的发展阶段有一个非常大的区别，我们还处在面向立法的民法学阶段，为什么是一个面向立法的民法学阶段？我们中国有一句话叫做逐鹿中原，最后有一个人把这个鹿抓到了，大家就不再去逐鹿了，但是我们中国大陆今天这个鹿还没有抓到，为什么呢？因为民法典的起草工作还没有最终的完成，按照立法机关的规划是在2010年前后完成，我看这个前是比较玄了，就看后到什么时候了，我个人觉得中国大陆的民法典制定完成的那一天，应当是我们从面向立法的民法学转向司法的民法学的那一天，那个时候我相信，法教义学这种研究方法所受到的重视程度一定比今天不可同日而语。刚才徐教授也谈到，我们从立法论角度出发讨论的文章有很多，大家都希望在将来的民法典上面有有一条是某某人当时提出的建议，这可能与这个逐鹿中原的心态有一定的关系，这个觉得可能是一个客观的背景。第二点，中国的法律包括我们基本法宪法在内修改过于频繁，影响人们对法律权威性的重视，我记得以前在法学所任所长的夏勇教授就发表过文章，意思是说，我们的宪法不易修改的太频繁。一部法律频繁的修改是容易导致人们忽视对这部法律权威性的重视，这个我们想也可能是法教义学方法之所以不是处在显赫地位另外一个客观的原因。另外，还有第三个方面的原因，法教义学方法的运用有赖于很多配套制度的具备，比如刚才徐教授分析物权法的时候就谈到，关于自然人对自己合法的储蓄，这个也在物权法上作出了规定，这个规定在制定的时候我曾经请教过全国人大常委会法工委的同志，我说，为什么要规定这个储蓄？它严格来讲是一个债权关系！立法机关的同志回答，宪法上面都写了，如果物权法上面不写，老百姓容易产生误解。如果我们能够象很多法制比较健全的国家和地区那样，公布我们的立法理由书的话，我相信我们做法教义学这方面的探讨一定会更加的便利一些。但是现在缺少这方面的条件，所以我们历史解释方法的运用就会经常性的遇到一些障碍。所以，这也是我们法教义学研究没有受到重视的一个客观的原因。

当然，原因还有很多，但给我印象比较深的是这几个方面，但是我很同意徐教授刚才谈到的，中国民法学的研究一定要重视法教义学，这样才能培育我们民法人的法律共同体，可能才能够形成通说的见解。

第二点，刚才徐教授从一个历史分析了宪法所有权和民法所有权之间的关系，这对我也有非常大的启发意义，2005年《中外法学》第一期当时张谷博士组织了一批年轻学者对物权法草案相关的问题写一个评论，应该说批判性的意见比较多。当时徐教授就谈到宪法所有权和民法所有权的区分，至少就我自己来说，有耳目一新的感觉。为什么呢？以前有一些感觉不太清楚的问题，现在感觉比较清楚了。大家知道，王利明教授领导的课题组完成的物权法草案的专家建议稿，与梁慧星教授领导的完成的物权法草案专家建议稿，有一个很大的区别，就是在所有权的类型区分方面，究竟是根据所有权主体的不同做类型区分，还是根据所有权客体的不同做类型的区分？在王利明教授领导的课题组完成的物权法草案的专家建议稿里面，是根据所有权归宿主体的不同做了类型区分，与根据所有权客体的不同是交叉进行使用的。立法机关曾经在2000年12月28日至29日组织了一个研讨会，对王利明领导的课题组完成的国家所有权和集体所有权部分的内容进行了一个专门的讨论，我记得当时在拟定这两部分内容的时候，当时王老师就曾经提到过不要把物权法草案专家建议稿中，关于国家所有权和集体所有权规定的内容与宪法中间已有的内容重复起来。当时让我们考虑一下，物权法上如果根据所有权主体归宿不同来规定国家所有权和集体所有权，到底应该规定什么，后来大家经过讨论形成的共识就是，国家所有权规制的重点放在如何行使国家所有权方面，集体所有权规定的重点放在强化集体组织的社员权。力图通过这样的一个思路把物权法上有关国家和集体所有权的规定与宪法上关于国家和集体所有权的规定区分开来。但后来由于众所周知的原因，2005年下半年以后围绕着物权法出现了意识形态上面的争论，使立法机关最终在物权法的第五章关于国家、集体、私人的所有权里面有关国家、集体所有权的规定，大量的把宪法中间的规定就复制过来了。这样与王利明教授领导的课题组当初考虑的初衷也不太相符，但是当时只是下意识的想到要区分物权法有关国家和集体所有权的规定应当与宪法文本中间的不一样，但没有形成一个非常清晰的理论框架。我觉得，徐教授今天谈到宪法所有权和民法所有权理论的框架就显得清晰起来了，这样进行论证的时候根据就会更加的充分和扎实。

第三点，刚才徐教授谈到了中国民法学知识转型的问题，我个人也很同意徐教授刚才所表达的看法，当然刚才徐教授很谦虚，认为应该由其他的老师来谈论这个问题，但是我个人觉得，人如果不趁年轻气盛的时候把想说的话说出来，过一些年不再年轻气盛的时候，有一些话可能就不想去说了。所以，我倒是支持徐教授把中国民法学的知识转型的问题继续的做下去。我记得徐教授的恩师许国栋老师当时在厦门大学搞了一个博士论坛，徐国栋老师就邀请我过去，让我谈一下自己的想法，当时我自己也是年轻气盛，想了一个题目，叫做《中国民法学学术路向的初步思考》，当时就谈了两个方面，一个是要建构学术平台，希望能够建构学术平台，推动通说的出现。另外就谈到了面向立法的民法学向面向司法的民法学转变，刚才听徐教授的介绍我觉得我们有些想法还是有进一步沟通的地方，希望以后徐教授多到北京来，多到人大来，这样我们就有机会多在一起进行交流。（掌声）

丁海俊副教授：今天坐在这个地方有点惶恐，王老师、徐老师都是我老师辈的，我是过来学习的，我就简单的谈两点感想：

第一点，原来许国栋老师对徐涤宇教授的评价是，爱法学、爱哲学，爱哲学多过爱法学。但是今天的讲座给的感觉是，徐老师好象又回到正统法学的路子上来了，而我现在大概是在学习西方的实证主义，我目前研究领域基本上是英美法理学和英美法的分析哲学，忽然间发现，其实无论是大陆传统还是分析哲学都是一样的，徐老师所讲到教义学和西方所讲到的法理学实证主义有何分析实证主义两个前提是一模一样的。第一，分析的基础就是在实在法，都是在有效的法律前提下来分析问题的，只有这种文本才是法学应该研究的问题，剩下的应该放到法理学和立法学的区分。第二，通用性在哪里呢？就是分析方法，从后期维特根斯坦对日常语言学派的分析来讲，包括它对哈特的影响，我们能够看得出来，英美法虽然是一个判例法，但它仍然重视对概念的分析，当然这个概念不是我们所说的概念，他们所说的概念是语言，通过语言来分析哲学，也包括哈特所说的法学的内容。通过对日常语言的分析来得出我们一个共识，也就是，大家的沟通其实经过语言这个工具建立起来的。我忽然发现，徐教授所讲的教义学的两个前提与分析实证主义的两个前提是一模一样的，而且还贯穿了整个路径。在我们国家就像王涌博士谈到的，我们缺乏这个传统。德国的法解释学我们学的不多，英美法的分析法学我们学的应该说更少了，实证法目前讨论的法律与道德分开的问题，到目前为止，我们已经远远落后于英美法的研究层次。从拉兹的完全排他主义到现在科尔曼的道德可以经过某种途径进入法律。但是人家这种解释恰恰给我们大陆法系提供了一个理论依据。我原来一直在想一个题目，道德究竟是怎么进入法律的，它不是说法官认为这个道德是法律就是法律，它必须要通过一个途径，这个途径在英美法上就是承认规则。我觉得在我们大陆法系更有一个好的渠道，通过立法者的确认，因为我们是成文法确认的价值司法才能够适用，否则的话就是司法者解释法律或者创造法律了。

第二点，仍然是接着分析法学而来的，我们关于概念体系的把握问题。徐老师的这篇文章仍然是以分析的方法对待公法所有权或者私法所有权的区分，这恰恰是法教义学应该认真做的一个基本工作。徐老师做的是所有权的分析，而我做的是债与责任的问题，我们所讨论的债是德国法上的债吗？我们对于债的概念没有形成一个共识或者通说。比如涉及到侵权行为法的立法当中，我们立的侵权行为法是什么样的侵权行为法，是德国债法之模式下损害赔偿之债的那个产生原因的侵权行为法呢？还是英美法所有的绝对权保护模式下的侵权行为法呢？我们两个概念都不一样，有一次我与尹田老师聊天就说，其实我们是在用大脚穿小鞋，我们所有人谈的侵权行为法实际上包含了德国物权请求权的侵权行为法，我们仍然把它叫做债法，而我们民法典体系就目前来说，基本上都倾向于德国法的体系，在德国法体系下，我们把能不能把侵权行为产生根据的侵权行为纳入到德国的民法体系当中，这是一个需要斟酌的问题。

主持人：由于时间的关系，今天的讲座就进行到这里，让我们再一次用掌声对徐涤宇教授的演讲和王轶教授以及丁海俊老师的评议表示欢迎，也希望同学们继续关注“民商法前沿”论坛，谢谢大家！（掌声）

                                                                （校对：陆紫微）