民事审判视野下的民俗习惯及其运用

2008-06-10 14:20:18 作者：滕 威 来源：http://www.fatianxia.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、序言

依照规范性的民事法律进行裁判虽然是法官正当的思维方式，也是法治的本质要求，但有时却不能为民众所接受，排斥法院裁判的现象，又往往被归咎为当下司法裁判的不公正，怀疑民事审判的背后有什么不可告人的阴谋。近几年来，笔者对民事案件裁判中出现的“同案不同判”现象、当事人反复上访现象以及裁判违背民意等现象，一直抱有忧虑，也曾就相关的问题陆续撰写过一些文章，[1]但总觉得不深不透。因此，法官必须要寻找这种现象的根源以求得对裁判结果的良性评价。

“民俗习惯的司法运用”课题的确立，使笔者拓展了研究的视野。对于传统中国的乡野百姓来说，他们的日常生活和经济交往，基本上都是通过伦理道德、乡规民约、风俗习惯、契约文书之类的社会规范和民间习惯来维系的。在人与人的交往上，奉行“人情大似债”、“千人抬不动一个理”、“理直千人必往，心亏寸步难行”等不成文的信条。“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯，乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。[2]国家的成文法有时甚至在它面前显得苍白无力。举个例子：

皖南农村地处山区，水田面积较少，不适应于大规模的机械化耕种，于是在当地普遍有“合伙养牛”的习惯，就是几家共同出资买一头牛，共同饲养，到春耕时节，这几家人轮流使用。如果问道：有一天在其中一户人家的使用或饲养过程中，因过错导致牛病死或者从山上摔死、摔伤，他们会如何处理？他们会回答：死了就死了，明年大家再合伙买一头牛就是了。牛死了，大家一起分些牛肉吃，牛受伤而不能耕地了，就拖去卖了，把剩余的钱留下来等明年再去买一头新牛再一起养、一起用。如果再问道是否会考虑追究有过错的那一户的责任？回答是：那不管，死了就死了，又不是故意的，哪能那样做呢？那以后谁还跟你合伙养牛？[3]

我们从中可以感受到这种民间习惯的力量，可以想象，如果真按照规范性的法律文本去追究过错责任，尽管合法的民事权益能够得到维护，但是在那么一个祥和的风情民俗中，恐怕换来的将是“没有人情味”的评价，从此丧失信誉。由此，笔者想到了目前民事裁判的公信度欠缺，可能就与被法官忽略了的一些问题比如民间民俗习惯有关，即民俗习惯在民事审判中的地位如何？在民事审判中应当如何面对民俗习惯？裁判所适用的原则方法是什么？有鉴于此，笔者将以民事审判为视野，聚焦于民俗习惯，并重点围绕其地位及其适用方法进行论述，探索保证司法裁判权威的路径，以减少民众对裁判结果的非议。

二、民俗习惯在民事审判中的地位

首先要澄清两个概念，即习惯与习惯法。法律意义上的习惯应当是社会习惯的一种，是为社会公众包括统治阶级所认可的类似于法律的一种社会习惯。与一般社会习惯相比，法律意义上的习惯具有不违法性、补充性以及自觉性。而对习惯法的定义不仅较多，而且其中的含义还大不一样。[4]笔者认为，所谓习惯法应当是指源于习惯的法律，即成文法。也可以说，所谓的习惯法就是经国家认可并赋予其一定强制力的习惯。实际上这已经变成了国家法，根本没有必要再在“习惯”之后平添一个“法”字。正如田成有教授所言：“习惯法这种提法，说得不好听点，是人们在接受了西方的一点新知识后，对中国本土固有的”习惯“所进行的包装、嫁接或变异。”[5]因此，笔者在本文中即便使用“习惯法”的概念，也是基于其历史渊源的考虑，其就是民间社会自发形成的并得到公众信奉和遵守的行为规范，其并不当然由国家强制力予以保障。只有在这样的基础上，我们才好谈民俗习惯在民事审判中的地位。

（一）民俗习惯进入民事审判领域的依据

在民俗中，公众的要求被传递给个人，而个人又接受了这样的方式，并一代代传承下去，形成了整体性的、大致相同的生活方式，反过来又约束个别人。而习惯通常被理解为“一种稳定的行为偏好或习以为常的行为模式”。[6]“是某一群体、组织、民族或国家的风俗、社会道德传统，是积久养成的生活方式”。[7]这样看来，无论是民俗还是习惯，都更多地靠相关社会公众的普遍认可，靠情感、良好的心理认同和价值利益取向的共同性，以及社会舆论来维持，属于一种“私”的浅层规范，采用的是一种补救型、自治型的方式，也可属于法的一种形式。[8] 笔者一直将民俗与习惯连起来表述，因为我们有时很难界定哪一个民间规范属于风俗，哪一个属于习惯。民俗习惯既然具有一种法的品质，就可以为统一人们的思想和行为，搭建起一个和谐的平台。有鉴于此，笔者认为，某种行为无论其属于民俗还是习惯，只要是积极的、善良的，就给予一体尊重。虽然其不具有国家法的强制性，但人们却可以自觉地遵守，一旦某种行为违反了区域内约定俗成的民俗习惯，就会遭到社会舆论的谴责，导致其社会地位和人格评价的降低。

正因为如此，善良的民俗习惯在任何国家、任何法律文化背景下都是法律的渊源之一，世界上大多数国家都对民俗习惯予以承认和重视。举例来说：在德国，由于受历史法学派的影响，民法典的渊源体系采取了较为开放的结构，其在法典中直接规定了交易习惯在契约的成立、解释、履行等方面的价值。1907年的《瑞士民法典》第一条就规定：“如本法无相应规定时，法官应依据习惯法，无习惯法时，依据自己作为立法者应提出的规则裁判。在前一款的情况下，法官应当依据公认的学理和惯例。”瑞士民法典已将习惯上升到了法源的地位。《意大利民法典》不仅明确了习惯的法源地位，还对习惯法做出了较为系统的规定。《日本民法典》之《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许或有关法令中无规定的事项者，与法律有同一效力。”英美法系的许多国家同样也存在习惯的法源地位。

可见，许多国家都将已经获得普遍认同的民俗习惯上升为法律，但并不是任何法律都能覆盖所有被认同的民俗习惯的，尤其是长期忽视民俗习惯的我国，更是有许多善良的民间规范值得借鉴。令人奇怪的是，我国《民法通则》没有将民俗习惯纳入民法渊源，却是将政策作为民法的渊源，如《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”其实，在我国的司法实践中，尤其是民事司法实践中，有法依法，无法依习惯，无习惯依政策，早已成为一个不成文的规定。[9]民俗习惯对于民事纠纷的解决是较为重要的，司法实践中，许多法官已经在运用民俗习惯处理案件，效果甚好。[10]所以，应当在法律思维中体现背景意识，既要考虑个案解决对社会的影响，也要考虑解决社会问题和法律规定之间的平衡。显然，这“并不是对依法裁判的否定，而是通过解决纠纷增强司法裁判在调整社会矛盾中的作用，为依法裁判、逐步落实规则营造社会认同的观念基础。”[11]我国最高人民法院一再强调，各级人民法院在对案件作出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。

所以说，让善良的民俗习惯进入司法领域，不只是弥补成文法的不足，更为重要的是，当事人在民事活动中对民俗习惯的选择，以及法官在民事审判活动中对民俗习惯的运用，可以在更为广泛的范围内保障当事人的意思自治，扩大法官的自由裁量权，增强民法适应社会生活的能力。

（二）民俗习惯对成文法的弥合

在历史的长河中，人们为了维护自己生活的秩序，自发地孕育了许许多多的习惯规则。这其中有的是善良合理的，而有的就是有害的。那么，“成文化的民商法典，如何吸收风俗习惯的合理内容，存在着许多技术上的难题：风俗习惯随着地域变化表现出的多样性与法典的统一性之间，构成了一对矛盾；不同地域的习惯，在多大程度上存在着内在的一致性，也是一个需要甄别的问题。”[12]所以，有一些风俗习惯在获得统治者的认可后，往往通过制定法的形式被吸纳到成文法中。也有一些习惯规则在人类的不断进步中被淘汰了。一旦国家法律吸纳了它们，让它们披上国家成文法的外衣，因其本身就是人们一直以来熟悉的行为规范，所以人们并不会排斥。“把业已确立的惯例或习俗明确表达为一项成文的规则，其目的仍在于求得人们对该项规则之存在的同意，而不在于制定一项新的规则；而这种做法只能够对人们在实践中明确知道的东西做一种不充分的且只是部分的表述。”[13]

但还有一些民间习惯，虽然没有被成文法所吸纳，但它们通过人们理性的完善和保护，逐渐地深入人心并走向规范。即便历史到了今天，这些根深蒂固的民俗习惯，也仍然在人们的生活中发挥着自己的作用。特别是在这些民俗习惯尚不能明确地被法律吸纳的时候，它们大量地生存在法律的边缘，而又游离于法律之外，在国家没有对其进行规制时，它们以自己的方式支配着社会生活，维护着社会的自然秩序，正如美国著名法官卡多佐（Cardozo）所指出的，“规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。……当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[14]

众所周知，成文法在形式上是理性的，在逻辑上往往也较为严密，但却不可能将社会生活的所有情形囊括其中，而且现实中常常遇到的客观事实是法律条文的模糊和不完备，甚至是落后，使得法律的确定性永远只是一个相对的概念。所以说，民事审判运用民俗习惯作为裁判依据，不只是一种无可奈何的尴尬，若能适宜地加以运用，不仅是对正式法源的一种必要填补，而且也是实现司法公正，使法院裁判得到社会普遍认同的理性选择。例如，有这样一则案例：

陈甲、陈乙与陈丙系亲兄弟，陈丙为老大。2000年12月，陈父去世。为骨灰盒安葬一事陈丙与其他兄弟发生矛盾。2003年，陈甲、陈乙及陈丙被告知动迁，各方皆明知会涉及到骨灰盒安葬之事，但碍于兄弟矛盾，各方均未主动提出协商。同年8月，在陈丙未参与的情况下，陈甲、陈乙出资为父亲购置一块墓地，并在墓地上竖立了一块墓碑。该墓碑上并未刻上陈丙夫妻的名字。陈丙遂诉至法院，要求更换一个与原墓碑风格、大小一样的墓碑，按照长幼顺序刻上三对夫妻的名字，新墓碑费用由兄弟三人平均分担；另外，要求陈甲、陈乙停止侵害、赔礼道歉、赔偿精神损失费5000元。法院经审理认为：死者亲属按照长幼顺序在墓碑上篆刻姓名符合我国传统伦理道德的一般观念，应视为一种社会的公序良俗，陈甲、陈乙在墓碑上漏刻陈丙夫妇姓名的行为，侵犯了陈丙夫妇基于与死者的亲属关系所享有的身份上的权利。故法院除了对赔礼道歉和精神损害赔偿的请求未予支持外，对于陈丙夫妇要求更换墓碑的诉讼请求予以了支持。[15]

显然，本案是法官在成文法无明确规定的情况下，运用民事习惯进行的裁判，该判决既符合社会公认的民俗习惯，也符合社会公众的通常性的期待，填补了法律的漏洞。由此可见，在社会转型时期，依法治国的方略，对社会秩序的维护主要依靠法律制度和法律手段。但法律不是维护社会秩序的唯一手段。民俗习惯作为社会调控的一个重要方式，除了自己独立地发挥作用外，在绝大多数情况下是通过支持法律和填补法律漏洞来实现社会调节的。所以说，民俗习惯具有对成文法进行漏洞填补和弥合的功能。

再从司法裁判的合理化方面来讲。要想使特定案件的裁判结果达到良好的效果，就必须要考虑社会伦理、社会道德、民俗习惯等法律或超法律的因素。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。因为看上去浩如烟海、博大精深的法律，实际上在现实生活中是供不应求的。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必须合理化，才能体现裁判的实质正义。[16]法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的体现，从这个意义上来讲，法律的精神与善良民俗习惯的价值就是一致的。而良好的民俗习惯作为一种显性规范，其作用往往会被社会公众所认同和接受。

三、民俗习惯在民法视野中的品质

（一）民俗习惯的拘束力具有自发性

在具有悠久文化传统的中国，面对着社会转型时期的现代文化，法律多元化使得许多制度具有了一些新的内涵，诸如具有社会公众认识趋同性的民俗习惯、传统的人伦道德、历史文化传统、利益衡量、新兴的法学理论以及判例等等。在中国民间，尤其是农村，人们处于一个人与人之间相对比较熟悉的环境中，同一个村落的人之间、宗亲或者邻里之间，似乎具有一种说不清道不明的依赖关系，比如撮合男女亲事、农具借用、合作耕田、婚丧嫁娶甚至走亲串门等，都有一套自己的规则，谁违反了这套规则，谁就破坏了这种社会关系，谁就可能失去自己生存的外部条件和环境，谁就可能被动，甚至被舆论所谴责。

在民事审判中，如果个案的裁判结果与百姓以他们的“正义观”进行评价的预期有较大差距，那么该司法裁判就可能不被大多数人所接受。这种以“人情”、“互惠”、“善恶”为基础的规范，凝结成了民众自己的“正义观”，是一种大家心照不宣的规矩，是人们心目中的“活的法律”。成文法都是写在纸上的，而民俗习惯却是刻在百姓的心上，所以它会普遍的得到人们自觉地执行，这套镌刻在人们心上的规矩，便成为一种可以替代法律功能的民俗习惯，具有自发的拘束力。比如：

四川泸州一起财产遗赠情妇的案件，在社会上曾引起很大的反响。一审时，有1500多名泸州市民从不同的地方赶到法庭旁听，一审判决原告（第三者）败诉，旁听群众报以长时间的热烈的掌声，庭审结束很长时间旁听群众依然不肯离去。媒体随后也进行了广泛的宣传报道。[17] 此案被称为“中国公序良俗第一案”。虽然此案后来更多地是在法律适用上，尤其是在“公序良俗原则”的适用问题上引发了争论，但这些争论的内容中，都不能否定民俗习惯对此案的影响力。

在民间社会，人们相互之间一旦发生民事纠纷，首先想到的往往并不是国家颁布的法律，而是考虑是否可以通过人情关系私了，因为大家彼此都是“乡里乡亲”，“低头不见抬头见”的。此时的国家法律，在他们的心目中恐怕仅仅是一种参考或者说是一种备用工具。从某种意义上说，具有浓厚乡土意识和血缘情感的民俗习惯，往往是解决百姓之间民事纠纷的重要手段。因此，民事审判断不可轻视民俗习惯的定分止争作用。

（二）民俗习惯具有社会强势性

众所周知，我们在日常生活中所讲的法律，往往是以作为正式法源的规范性法律文件形式出现的，要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个法律适用的过程。而社会规范却是一个系统，法律仅仅是社会规范中的一种，根本无法覆盖社会生活的一切领域，不可能调整到所有的社会关系。因此，法律本身固有的局限性导致其在适用于一般情况时是正义的，而在适用个别情况时就未必能体现正义，可能会丧失公允。在司法实践中常常表现出来的，就是所谓的“合法不合理”、“合理不合法”。事实上，这种情况往往就是法律与民俗习惯之间的冲突所致。比如：

民间的订婚并非法律所要求的必经程序，但依照风俗习惯却是对双方家庭和当事人具有约束力的约定，反悔的一方即为“理亏”的一方，通常要受到彩礼金方面的惩罚。由于彩礼一般都是由男方给予女方的，故男方对婚约反悔的，女方不退彩礼，而女方反悔应全数退回，这样的一种风俗习惯在许多地方都被认为具有不可置疑的正当性，但这一主张却并不能得到正式法律的支持。[18]

因此, 承认和尊重习惯, 就是对社会自生自发秩序的尊重和承认, 就意味着国家意志在社会生活方面的主动退却。再比如：

在社会习惯中，外嫁女和入赘婿在原家庭是不享有权利，也不承担义务的。这一习俗在新的经济关系尤其是土地征用关系中，出现了通过演变后的乡规民约排斥外嫁女和入赘婿获得征地补偿费的现象。如果法院严格按照法律规定保护这些人的合法权益，则将无法承受巨大的社会压力。对此，有的地方法院就明确规定，这类纠纷属于涉及大规模群体利益重新调整的纠纷，属于地方人民政府对村民委员会指导工作的范畴，法院不应受理。[19]

这样的解释虽不能令人信服，但有时因法律规范无力抵御民俗习惯，只好对其妥协，从而采用一些消极的方法对法律进行解释。对此，在2005年9月5日的第二十二届世界法律大会上，黑龙江省高级法院院长南英认为：应提高法院裁判的可接受性，因为司法过程不是一个单纯地从事实出发，机械地依据法律逻辑就能得出惟一“正确”裁判结论的“自动售货机”。判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。[20]

四、民俗习惯在民事审判中的运用

（一）民俗习惯作为民事裁判依据的前提条件

我国《民法通则》第七条规定：“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益。”按照学界的通说，这里的“社会公共利益”的地位和作用相当于其他立法例中的公序良俗。本文所言之民俗习惯，自应属于民法中的公序良俗范畴。公序良俗是衡量民俗习惯的标准，民俗习惯必须符合一般人公正适当的法律情感，进而与伦理道德相结合。当然，即使有的习惯比如交易习惯经由国家制定法的一般规定指引，其仍然不同于国家制定法。就是说，如果就某一问题已经有成文法的明确规定，实务上就不能再援引习惯，应当将其看成国家已经将固有的习惯予以了吸纳，原有习惯自无适用的余地，这一点当属法治的内在要求而不得逾越。[21]因此，民俗习惯在民事审判中的实际运用是一个非常严肃的问题。

我们知道，在我国，将习惯正式纳入到民事法律渊源的是1999年的《合同法》，其中的第六十一条、第一百二十五条第二项均规定，在当事人权利义务不明确的情况下，习惯可以作为补充。新颁布的《物权法》第八十五条、第一百一十六条等也有关于习惯的规定：法律、法规对处理相邻关系没有规定的，可以按照当地习惯；当事人对法定孳息没有约定或约定不明的按照交易习惯。显然，这里都明确规定了，运用习惯必须是法律、法规没有规定的或者当事人没有约定或约定不明确的情况。故笔者得出这样一个结论，就是民俗习惯只能协助成文法、补充成文法，但不能变更成文法。这也是民事审判需要掌握的一个前提条件。

（二）民俗习惯作为案件事实的证明责任

习惯仅是一种事实上的惯行，不需要以法的形式固定。只要事实上人们常常为此种行为就构成习惯，不需要人们必须受此种习惯约束。但在主张习惯的存在时，主张者应就此存在负举证责任。由于地域的不同以及传统文化的差异，民俗习惯在社会中千差万别，这一点是导致民事法官在国家成文法没有对诉争事实进行规范的情况下，适用民俗习惯的困难，这就需要确定某个行为规则是否属于民俗习惯的证据。在法律上，这是一个事实认定的问题，而且还可以通过这个事实的确定，来证明当事人之间的争议事实。例如：

原告姜某向被告魏某购买车辆，给付了货款1万元，余欠款出具欠条1份，原告姜某以未收到被告魏某车辆为由要求被告返还已给付的购车款1万元。法院认为，在交易习惯中，如果收到货物未支付或未足额支付货款，一般会向出卖人出具欠条，如果先付款而未提货一般出卖人会向买受人出具收条或者欠条，而本案原告姜某给付部分货款后，对余欠款向被告魏某出具了欠条。在没有足够证据证明出卖人确未交付货物的情况下，尽管查明车辆并未过户，但依照交易习惯仍应认定被告魏某已向原告姜某交付了车辆。因为在现实生活中车辆、房屋等买卖，双方当事人未按法律规定登记过户事实大量存在，车辆未过户只是依法认定车辆物权没有变动的法律依据，并不能得出车辆未交付的必然结论，故法院判决原告姜某败诉。[22]

类似的案例还有：

顾客张三向某酒店预订婚宴，由于婚宴当天酒店的服务不太好，双方发生纠纷，张三拒绝付钱，双方不欢而散。后经过协商，张三按照七折付了款。在收到七折付款后，酒店诉至法院，追计剩余的三折价款。酒店方提交的证据只有一张发票，发票价款为约定价的七折。一审法院认为张三还有三折价款未付，支持了酒店的诉讼请求。张三上诉到某中级人民法院。二审认为，根据交易习惯，在婚宴服务的账单结算中只应当有一张发票，如果余款需要支付，要另外支付有证据证明，如可以在发票上注明先付七折、余款待付等。遂改判驳回了某酒店的诉讼请求。[23]

上述案例都是通过习惯进行事实认定的典型案例，但是，作为习惯本身有时也是需要证明的，应该如何处理？理论上，可以通过当事人举证或者由法官调查收集两个途径获得。事实上，无论是当事人举证，还是法官调查，实务中往往都比较困难，主要的问题就在于该习俗是否存在？再多大范围内存在？需要多少人的认可就可以？证明民俗习惯存在的证据形式是什么？该民俗习惯的“善良性”如何？其拘束力的强度多大？等等。所有这些问题，都是需要在审判实践中予以解决的。这显然要动用举证责任分配规则与法官的自由裁量权。笔者认为：关于习惯的证明以法院调查为原则，当事人举证为例外，当事人提出存在习惯，由法院依职权进行调查，调查不出的，由提出存在该习惯的人承担举证不能得责任。

（三）民俗习惯作为民事裁判依据的确定标准

将习惯作为裁判理由的时候，还面临的问题就是对于是否属于习惯的认定，以及习惯的具体内容。我们知道，并不是任何民俗习惯都可以作为民事案件的裁判依据的，因为当某一个案件涉及到具体的民俗习惯的时候，法官还存在着一个辨别“善俗”与“恶俗”的问题。因此，我们需要确定民俗习惯作为民事裁判依据的条件，或者说我们需要明确以民俗习惯来补充法律漏洞应当具备哪些条件？笔者通过分析和研究，赞成这样几个条件，即认为民事习惯符合以下几个条件即可作为民事裁判的标准：

一是涉案的民俗习惯必须是确实存在，并长期沿用，此为沿用民俗习惯判案的客观条件；二是被证明的民俗习惯已经得到社会一般人之确信和遵守，遵守习惯无需强制或者求得当事人的同意，此为沿用民俗习惯判案的主观条件；三是该民俗习惯不违反民法的基本原则，须合情合理，符合公正的要求，此为评判民俗习惯而选择适用的价值标准；四是制定法对该民俗习惯无明文规定，且不能与制定法的规定相冲突。例外情形是，如果某项法律规定是人们可以通过协议加以排除的，那么排除这项规定的习惯应是有效的。[24]五是该习惯必须事实上对争议之事项起着调整作用，此乃甄别习惯之适用范围，以确定是否予以适用。总之，在参照民俗习惯进行裁判前，一定要对民俗习惯本身进行内容、目的、社会效果等方面进行整体考察。从这些给出的条件来看，显然在运用民俗习惯进行裁判之前，还需要一道司法鉴定程序来判别某一习俗是否可以作为裁判的依据，这也必然会增加司法的难度，这就要求民事法官需要持特别审慎和小心的态度，同时也需要法官自身的博学和丰富的社会经验。

在以民俗习惯作为民事裁判的依据时，法官的自由裁量权也会有相当的体现。而且在出现需要适用民俗习惯的时候，甚至还会有其他的替代性措施，比如解释法律、解释政策、寻找适用的习惯等。渊源思维选择本身就包含了法官对于特定状况下妥当性的认识。[25]所以，运用民俗习惯处理民事纠纷，相对于运用规范性的法律而言，其自由裁量的空间要较大一些。但无论如何，在民事审判视野下，正确运用民俗习惯总是具有积极意义的。

五、结语

在现实生活中，当事人衡量其诉讼要求合理与否的标准常常不在法律之上，而处于情理和实际的利益比较之中，其在一定程度上表现为“直觉正义”和天经地义，普通百姓习惯于用自己朴素的感觉来评价法院对纠纷的处理。当发现法院的裁判与他们的感觉相违背时，就会觉得法院的裁判是不公正的，法律是不可信的。民俗习惯所实现的正义是一种自然正义，而不是法律正义。自然正义的基础在于民间情理，法律正义的根基在于国家法制。前者的以情理为基础、以伦理为本位的自然正义，是一种生活的传统规则，人们又称之为“人情正义”。[26]经验证明，民俗习惯以理服人、以情动人的纠纷解决方式，能从根本上平息民事纠纷，迎合当下构建社会主义和谐社会的要求。如果单纯依靠国家制定法，往往会受到指标不治本的作用。依靠民俗习惯处理纠纷的民主做法，值得人民法院在民事审判工作中借鉴。在纷繁的乡土习惯和善良风俗面前，中国的法官尤其是基层法官应当是创造性的法官，要学会并擅长给民俗习惯披上符合国家制定法的外衣，已备各个部门的监督。[27]法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，民俗习惯仍可以作为民事审判参考甚至裁判适用的依据。