长官意志之于司法裁判——基于法理学的一种思考

2008-06-10 14:29:38 作者：滕 威 来源：http://www.fatianxia.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

不久前，笔者曾经以民意为主要研究对象，阐述了民意对于司法裁判的影响，并以此为切入点，进一步探讨了非正式法源对司法裁判的影响以及司法裁判应当如何面对民意（1）我们知道，立法的基础往往是传统的价值，社会民众的行为往往会不按照立法既定的轨迹行进，而是按照传统的伦理道德、公序良俗、惯例等；除此而外，中国传统的人治环境使得“官本位”的思想也根深蒂固，平民百姓往往听命于官，惧怕官。因而在对待社会矛盾的解决机制方面，尤其是在司法裁判方面，这些因素都会具有一定的影响力。因此，在社会冲突的解决过程中，当我们发现规范性法律的适用效果与一些社会认知不和谐时，也许会不知不觉地考虑非正式法源的适用效果。然而，我们的界限在哪里？法律应当妥协到什么程度？法官在司法裁判中是否应当考虑那些可能左右法官裁判的因素？如果回答是肯定的，那么应当在多大的范围内予以考虑？这些问题都值得我们深思和研究。基于这样的思考，笔者将围绕作为非规范性因素的长官意志对司法裁判的影响进行分析和探讨，希望能对司法公正以及构建和谐社会有所益，也同时亦就教于各界大家。

一、中国古代长官意志及其司法裁判理念

中国古代的官吏制度等级森严，“皇帝不能为非”、“礼不下庶人，刑不上大夫”，从丞相大臣到贫民百姓，无一不在皇帝的股掌之中。于是，出现了官贵民贱，“官意”万能的思想。虽然古代的法律也是促进道德的培养和社会秩序安定的手段，但法律的制定权则在皇帝，皇帝的意志就是法律，百姓对于皇帝制定的法律必须服从。当然，皇帝也是最大的司法官。历史上，因皇帝一言而成囚，或致死的，累不绝书。所有这些，都充分说明了传统中国的法制是人治而非民主政治的工具。在人治型社会，长官意志决定一切；法律的内容变化无常，朝令夕改；社会管理表现为一种命令与服从的关系；官意在社会生活中起决定性作用。因此,在人治型社会，法律的价值不能得到实现，它所建立的是一种“官意”秩序。人治与法治的分界线是：当法律与当权者的个人意志发生冲突时，是个人意志凌驾于法律之上，还是法律高于个人意志。或者说，是“法依人”还是“人依法”。（2）所以说，中国古代社会是一个较为典型的以人治形态为主的“官意”社会。在中国漫长的历史长河中，司法机关或为皇帝所左右，或受宰相所牵制，很少独立行使职权。司法机关与行政机关的直接结合，使得司法机关总是成为行政机关的附庸。也正因为如此，中国古代官吏进行司法裁判所遵循的，不仅有代表“官意”的成文法律，而且也有被“官意”所利用的一些潜规则。

古代中国的司法官吏在进行案件裁判时，具有两面性。既要采取格外谨慎的态度，以避免引起社会的动乱以及社会秩序和宇宙自然秩序的不合，又要出于能够获取良好的社会效果和公正廉明的声誉之需要，考虑仁、义、礼、情、理、法、忠、孝、悌等观念因素，于是出现了许多经久传颂的经典案例。

二、当代社会中的“官意”与司法裁判

现代社会中的官意，其表现形式也是多种多样。除了行政规章、行政法规、行政规定等规范性文件外，更多地还表现为“报告”、“通知”、“会议纪要”、“决定”、“声明”、“领导讲话”等“红头文件”的形式，有时也会通过社会公共政策的形式表现出来。关于公共政策的定义有多种，（3）但鉴于本文主题，笔者在本文中若提到公共政策也仅以司法意义上的公共政策概念为视角。

在司法程序中，长官意志也总是通过上述的一些形式影响着司法裁判的结果。对于法院或者法官来说，经常会出现长官们制定的政策和法律的交织，官意与法律不一致的情况，却又是无法回避的现实。正如国外学者所言，“法官在审理那些实际上比需要确定新的法律要点的重要的（如果不是典型的）案件时，肯定必须要考虑政策问题。然而，在作许多例行的酌处类决定时，法官也必须要考虑政策问题。”（4）而运用这种属于非正式法源的代表长官意志的公共政策裁判案件，本身也有滥用的危险。就像“Burrough法官曾经说过的，‘公共政策’是一匹难驾驭的马，而且骑着危险。”之所以如此，是因为法官主要是法律的阐释者而非政策的阐释者，同时，公共政策相对于法律而言，更少客观的维度。（5）

在现实生活中，地方上的一些代表“官意”的公共政策，通常都是以“红头文件”的方式出现的，其往往对司法裁判也产生一定的影响。所谓“红头文件”，泛指宪法、法律、法规、规章以外有关机关和部门制定发布的非立法性文件，因其是以各级国家政府机关或执政党的名义发出的措施、指示和命令，代表国家机关行使各项管理职权，因而要套以象征国家机关权威的“红头”，故称“红头文件”。（6）然而，有些地方性的所谓公共政策，往往却会阻碍或者破坏作为正式法源的法律的贯彻实施。司法实践中，“红头文件”与法律相冲突或者凌驾于法律之上的事情并不鲜见，甚至有的公民因执行“红头文件”还造成被追究法律责任的后果。（7）这也在一定程度上产生了部分司法裁判丧失公正的不良效果。因此，法官在进行司法裁判时，一旦遇到这种情形，势必将作为非正式法源的所谓“红头文件”也纳入思考的范围。

从现实状况看，法官若考虑官意进行裁判，可能更会在社会上站稳脚，哪怕有时是错误的裁判，也只能如此。例如，有这样一起兄妹之间因析产引起的纠纷：哥哥曾在房改优惠政策形势下购得单位的一间半平房。几年后，妹妹突然提出要分得一半，理由是：哥哥曾经向其借钱买房，且哥哥答应将来给她一半的房屋用来折抵欠款。因哥哥一直不提此事，妹妹遂向法院起诉。开庭前，兄妹俩一起来到法院声称已经协商好了，哥哥将房子析出一半给妹妹。从规范性的法律层面讲，这样的协议法院应当予以确认，这是私法中当事人意思自治原则的体现。事实上，法院也制作了调解书并将其送达给了当事人。但是，房管部门却不予办理分户登记。因为，根据当地的房屋拆迁政策规定，拆迁应按照被拆迁房屋的实际结构和面积按标准给予补偿，但每户不得低于4万元。本案中的当事人只要进行房屋分户登记，一旦该房屋被拆迁，当事人就会按政策获得不低于8万元的补偿。在当事人多次就分户登记问题上访的情况下，当地政府部门经过研究决定，此事由法院负责解决。于是，法院决定对案件进行再审拟撤销本已生效的民事调解书。

从上述案例中，我们显然领略到了长官意志的力量。在这样的情况下，法官不可能没有自己的社会关切，司法裁判必须注意其结果的所谓社会效果。社会阶层和利益集团间的一系列冲突，使得法官在进行裁判时会犹豫不决，法官会根据自己的能力来选择是适用法律，还是执行官意。事实上，法官若依照“官意”从而援引公共政策进行裁判，虽说是一种无可奈何的选择，但也未必不是一种保守消极的自我保护，有时还真的不能排除其先进性和合理性。这样的状况便如同学者所言：“如同所有人类机构一样，法院并非无所不能，它无法排除一切困难，解决全部问题，有些事情它擅长，有些事情则不那么擅长。”（8）

三、司法裁判如何面对长官意志

客观地说，有时长官意志也会具有一定的进步性和前瞻性，往往还能克服法律的原则性、滞后性以及不完备性。但是，若司法过分偏向长官意志，就难免会旁落具有权威性的法律，继而造成对国家法治的破坏。正如学者所言，政策及社会条件的变化以及不同部门制定的政策之间的冲突，不可避免地带来了不同时期和不同部门制定的法律规范之间的冲突；过分强调公共政策在司法裁判中的适用力在一定程度上会导致“对法律稳定性和统一性的破坏”。（9）在历史上，中国应属于法典化的国家，对于法律具有定分止争的作用，认识较为深刻。因而依据成文法进行裁判已经成为一贯的司法规则，历史上执法如山的事例是不胜枚举的。历史到了今天，当代社会仍然提出依法治国的方略，要求每一位司法者刚正不阿、秉公执法。但鉴于中国社会的历史传统，长官意志影响司法裁判的情况并不足为奇。

前文已述，某些官方意志往往具有一定的进步性、前瞻性，它能克服法律的原则性、滞后性以及不完备性，因此，司法裁判应当给予必要的关注和尊重。一方面，法官本应将法律看成是自己的领导，但现实是，司法的过程已经习惯于行政化的运作方式；另一方面，一些部门或单位的领导也常常会将自己的意志融入司法裁判。难道不是吗？某法院的判决书竟将当地政法委的会议纪要作为裁判的依据；还有的将最高人民法院还未颁布实施、处于公布征求意见的司法解释作为裁判案件的依据。也有一些法官或者法院领导，习惯于用政治思维的方式来审理案件，经常以“为市场经济建设保驾护航”、“为当地经济发展”、“大局观念”、“维护社会稳定”、“政治敏锐性”、“宗旨意识”等一系列政治因素，来代替法律思维的合法化思考，从而将一些简单问题复杂化、法律问题泛政治化，导致一些案件的审理严重违法或不合理。（10）这些带有一定规范性色彩的长官意志的存在，很容易干扰法官的法律思路，误导裁判，所以亟需加以规范。

笔者认为，应当有条件地将一些长官意志纳入司法轨道，比如将先进的、善良的属于政策范畴的那些批复、会议纪要、红头文件等作为特别情形下的法律漏洞的填补，裁判时可以适当予以考虑，但前提是，这些长官意志必须是不违背法律原则的，否则，裁判就坚决不能适用。一般来说，可掌握以下几个原则：

一是官意必须不违反当前正在实施的法律和行政法规，这一点毋庸多言。

二是当法律的规定较为原则和模棱两可甚至根本就缺乏明确规定时，先进的长官意志可以作为司法裁判的参考。就像我国《民法通则》第六条规定的那样，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

三是代表官意的公共政策一定要符合社会积极意义的基本评价，符合公平正义的理念。如同博登海默教授所说的：“尽管应该认为公共政策乃是一种非正式法律渊源，这一渊源在实在法表现出模棱两可或者沉默时法官可以适当地使用，但如果执行公共政策与正义的基本标准发生冲突，那么法官应当有否决的权力。”（11）

四是当法律与长官意志发生矛盾的时候，虽然维护法律的权威是法官的第一要务，但同时必须坚持党的一元化领导。在当前的政治体制背景和司法环境下，法院的权威和地位还很脆弱，司法的功能还未能达到与自身相称的水平，许多重大的社会问题根本无法转化为法律问题。因而笔者建议，在此种情形下，司法要严守其保守性的特质。事实上，与其说这是一种倡导，还不如说是一种经验的总结，是对司法裁判经验的一种合理化的论证。