栏目导航

解构中国商法史研究的路径

2008-06-11 09:55:07 作者：古难全来源：http://www.fatianxia.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、问题的提出

综观我国学界对中国商法史的研究，通常是从晚清的变法修律开始，几乎不提及中国传统商事法。既然对中国传统商事法的研究不胜了了，那么对中国商法近现代转型的研究，自然也就无的以放矢。诸如“中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学”[①]这样的观点似乎成为学界的共识。

我们的思考也从“晚清商事立法”开始。晚清之所以要进行商事立法，是因为朝野一致认为：已经进入十九世纪下半叶的大清王朝，没有一部如同也是处于十九世纪的西方发达资本主义国家所有的“商法”。[②]我们特别要注意的一个历史事实是，此时人们脑海中浮现的“商法”概念及其理论，不是西方中世纪商人及其所代表的新兴市民阶级与封建贵族斗争的产物——西方中世纪商法的概念和理论，而是以其基本制度为理论基础，以近现代西方发达资本主义社会的商事活动及各种商事关系为规范对象来建立的近现代商法典和制定法形态的商法规范的概念和理论——即狭义的商法或形式上的商法。另一个必须注意的历史事实是，按照世界法制史划分时段的标准，则清代的中国无论其政治、经济和意识形态都还处于通常所说的封建社会的性质；其社会运行的整体水平都还与西方中世纪阶段相似，尤其是清代中国的法律体系尚处于诸法合体状态。如此，一个理论前提衔接的错误就在不知不觉中发生。遗憾的是，这个错误的前提，导致了错误的研究路径，当然就会得出错误的结论；这个结论影响了一个世纪之久。

按照现代商法理论的标准，晚清商事立法之前，中国确实没有产生如法国、德国和美国，乃至日本等国已经制定出的那种制定法形式上的系统的商法典[③]。其原因普遍被归咎于：其一，我国古代诸法合体形态的法律传统，连独立的民法部门都不存在，“当然更无独立商法可言”[④]。其二，中国历史上有重农抑商的传统，几千年自给自足的自然经济和封建制度强迫劳动者对土地的依赖，严重阻碍了商品经济的发展——这是许多人用以说明中国缺乏产生商事法的社会生活土壤和制度基础等历史条件的主要依据。

我个人认为，历史上“重农抑商”的传统对于中国各个历史阶段的农业和商业发展的作用究竟如何，似可再作研究；但我们却然知道，以西方商法理论为主流的近现代意义上的商法概念和理论并不（也不能）包括西方古代、中世纪（及其作为近代商法的起源向近现代转型）等时期商法的全部内容，也不能用以描述西方商事法发展的全部历史。[⑤]考察西方商法作为一种特别法而成为一个独立的法律部门之年代（公元11——12世纪），与之并存的对中世纪社会关系起调整作用的法律还有处于复兴中的罗马法、城市法以及教会法。其实际情况是，此时的罗马法、城市法、教会法仍然都处于诸法合体的形态，正因此，为满足日益发展的商业的需要，西欧商法才得以作为一个独立的法律部门应运而生。西方商法的发展历史说明，商法概念因其所处历史阶段而有其阶段性的含义。

如此则清代及其以前的中国不存在近现代私法意义上的商事法，亦属理所当然；我们怎能以近现代意义的商法理论、商法制定法的形态为依据，来判断晚清商事立法以前中国的商事法之有无呢？并且，我们也应该重新考虑：诸法合体的中华法系发展到明代中叶及有清一代，是否也已经不能适应社会经济生活中商业的发展，而需要相应地产生一套单独调整清代社会商事关系及商事活动的规则，以维护正在形成和发展的商业社会对秩序的需求。

任何社会都存在着规则和秩序；任何法律体系或法律规范的产生和发展不仅有一定的历史原因，更会有一个历史过程，这是符合历史唯物主义观点的。否则，我们又该如何解释明清以来中国商业社会的发展和繁荣及其商业社会秩序之建立等历史事实呢？

根据商法产生的一般理论，商业的兴起与发展是商法的催产剂，具体表现为：（1）商业的兴起与发展促进了城市（商埠）的兴起；（2）推动了商人阶层及商人行会组织的形成。（3）促使商务机构的诞生，并推动了商务管理手段的改进。（4）促使商人法制观念发生转变。[⑥]

应该指出的是，这个理论当然主要是依据欧洲的商业发展和商法的发展来概括的。在中国的情形呢？事实上，明代中叶以来，中国传统的社会经济生活发生了巨大变化。农产品的进一步商品化，工商业空前繁荣；社会劳动分工的细化与专业生产的地区化，促进了跨地区贸易的活跃航运业、采矿业和纺织业也已至少是在局部地区得到了相当的发展。按照拉蒙·H·迈耶斯的研究：“到清朝，历史事例很显著地表明，资源的契约性交换已开始普及。”[⑦]而与之相适应的是一个全国范围内贸易市场的网络已经形成。[⑧]在这样的贸易网络中，必然活跃着一个无可否认的商人阶层[⑨]，从事着频繁的交易活动、根据市场形势的变化而不断地建立起复杂多变的商事关系、新的促进商事交易之手段层出不穷。众所周知，史学界有关清代商业的发展、城市（商埠）的兴起、商人及其不断觉醒的行业意识、对行业秩序的呼唤、通过对行业组织的建构以寻求经济资本和社会资本的结合、会所公馆等商务机构的批量诞生等问题的研究，业已取得了颇为丰硕的成果，为本文探寻晚清商事立法之前中国传统商事法产生的一般背景条件奠定了重要的材料基础。在这样的历史背景之下，商人阶层对商事规则和商业秩序的渴望和努力也是顺理成章之事。这样的社会实践事实是符合法律发生学原理的。

按照十九世纪美国法学家和政治学家孟罗·斯密(Edmund Munrose Smith,1854～1926)关于法律发生的理论:

……一制度之相似，……往往由于人类本性上大体相似之结果，即在相异之民族间，于相同之条件下亦产生相同之结果。[⑩]

我们当然可以推论：中国历史发展到有清一代，已经具备了产生商事法的一般历史条件。对于这一点，许多学者已经开始审慎地思考，指出：“古代中国依然存在着民商法生存发展的深厚土壤和社会历史条件。从中国自身和民间生活自身实际而不是纯粹运用西方的、现代的标准去考察、认识这一问题，是研究中国传统民商法的前提和依据。”[11]，甚或明确提出：“实质意义上的商法在中国出现得很早。”[12]

既然如此，为什么我们在研究中国历史上的商事法时，会感到这么棘手呢？

直到解读了中国陕西地区、江浙地区、上海地区、北京地区及广东、广西等地区的许多有关清朝工商业的碑刻资料后，我才发现，记录在这些石碑上的关于救助同业、捐资办法、工价给付、工匠管理、产品质量、禁止假冒、抵制不法牙行埠头、防范棍痞邪恶势力以及关于产品价格、开业条件和要求、入会方式、招收学徒等等方面的规定,其实就是清代商人制定的有关商事活动的规则和制度，这些规则和制度与欧洲商法进入制定法阶段以前的法律形态，即欧洲中世纪商法[13]——又称作“欧洲中世纪传统商法”或“传统商法”[14]、“中世纪的商人习惯法”[15]、“中世纪商人法”[16]——是非常相似的。这些碑文以无可辩驳的事实告诉人们：晚清商事立法之前，中国事实上有着大量的以商事习惯和惯例、行业规则等为渊源的商事法存在，也就是中国的传统商法、中国的商人法（即Lex mercatoria或Law of merchant）[17]和中国的商事习惯法。

晚清商事立法前，中国不仅有关于票据、商事主体、商事行为、商事登记、商业名称、商业账簿、居间（行纪以及经纪）、仓储、运输以及收徒等等西方传统商事法中规定的重要商事制度，还有独具特色的河运习惯法。体现在这些商事法律制度中的原则和精神，和西方中世纪商法基本上是一致的；其中许多内容，不仅在西方现代商法而且在中国现代商法中，仍在继续发挥着作用。但是，这些刊刻在碑石上以行会规则、官府告示等形式呈现于世人面前的中国传统商法，往往会因其以碑石这种独特的载体布告的方式[18]、布告的区域、对象、行文的格式等外在形式和特点，而为我们一些习惯于欧美现代商法形式的研究者所忽视。

其实，这种把法律镌刻于金石之上以布告于天下并期冀流传久远的做法，在中外法律发展历史上并不乏见。杰出的《汉穆拉比法典》因为镌刻于玄武岩的石柱上（故又称“石柱法”）而得以为今人称颂；古罗马人因为使用金属板和象牙作书写材料，才使制定于约2500年前的古罗马第一部成文法典《十二铜表法》扬名于千秋万代；两河流域的楔形文字法镌刻在特制的泥版上，遂获不朽之功。著名的阿马尔非碑文——约公元11世纪末期由位于那不勒斯附近意大利海岸的阿马尔非共和国汇编的一部海商法典，是欧洲共同商法时期（11～16世纪）西欧主要的海上贸易习惯和法规的成文汇编之一。我国古代也有将法律刻于坚硬耐久的物体上的事例；春秋时期，郑国执政的子产铸刑书于鼎（即刑鼎），就是有史记载的。因而，我国法制史学界的著名学者张晋藩先生在论及“中国奴隶制的民事法律规范大都铭刻在青铜制作的鼎、彝等所谓‘重器’之上，以示统治者的重视”时，曾作过一个比拟：“如果说《汉谟拉比法典》泛称作‘石柱法’，那么中国古代的民法，也可以泛称作‘青铜民法’”。[19]如果我也依此类推，将这些刻在石碑上的法律规范“泛称”作“碑版法”，应该说也不算特别牵强。

碑刻资料并非中国古代存在商事习惯法的孤证；许多相同的制度和规则，也保留在其他史料上，如商会的档案材料、官府或工商行会张贴的布告文纸上等，也可以作为这些镌刻于碑版之上的中国传统商事法的佐证。这些镌刻于石版之上的行会章程和官府告示，长期以来被学者们用来研究清朝的社会史、经济史、工商业发展史、文化史，甚至于在上个世纪的中叶仅仅被用来研究阶级斗争史，而很少见到有国内的学者以之作为法律史研究的资料。[20]这些材料反映出的规范市场、规范交易、规范各类经济组织和经济个体的内容和原则，恰恰是与欧洲中世纪商法的主要内容不相上下[21]。

中国的清代及其以前历朝的商事法中，除了上述镌刻于石版之上出自商人行业自治的内容之外，还有那些散见于封建统治者制定的各种律令中的关于买卖、钱庄银票、手工作坊、店铺牌匾等商事方面的规定，这些本质上对商事活动起调节作用的规定，往往由于其与行政法规范和刑法规范甚至礼法规范相互粘连在一起，因而具有了行政法或刑法的属性，即公法的属性[22]（有些学者称之为“商事公法”[23]性）。如此，这些夹杂在刑律和典章律令中的——非独立的商事法典的——商事法规范就又有了让人们忽视的原因。

我认为：上述中国传统的商事法规范——包括制定法中的和刻于石版之上的以及保存在其他史料中的，作为清朝商事法律关系的调控体系，基本符合清代前期和中期中国商业发展及商事关系调整的需要。正是因为这些商事法的存在，清朝才会有一个在秩序与调谐中发展的商业社会，这个商业社会因此成为众多学者们在国家与社会这个大论题中进行研究的重要对象。在研究中，我还发现，上述调整商事关系的法律规范并非一成不变，而是随着商业发展的需要在不断变化着——此即商法的发展性和变化性，而这本就是商法的属性之一。有史料证明，对于设立商事规则的意义，清代商人确有其独到的认识。雍正元年的一则碑文说得再明白不过：“盖闻虞书重贸迁之典，周礼设司市之官，乃以裕民生而息争讼也。”[24]到了光绪年间，订立商事规则的宗旨已由“裕民生而息争讼”转向“裕国课而安商业”[25]的努力，反映了清朝商人从对约束制裁规范体系的追求到行为标准的追求这样一种价值取向的转变。因此，我将这些在晚清商事立法之前所存在的调整各类商事关系的所有法律规范称为“清朝中国传统商事法”、“中国商事习惯法”、“中国的商人法”。

二、问题产生于语境转换和概念解构中

上文所述中国商法史研究中对传统商法研究之缺位的历史原因——概念性的前提错误，人们不禁会置疑：怎么可能出现这样的概念性错误呢？然而这样的错误的确是产生了，原因也为越来越多的学者所意识[26]——这就是在中西方文化交流中，我们对于各种先进的思想文化成果进行借鉴和移植时，往往有一个话语语境及其转换的问题。以下分析并不试图从逻辑的角度去揭示诸概念严格的内涵，[27]而是试图跟踪这些概念及其历史阶段性意义在语言的流变中，发生了怎样的变化。

（一）英、汉语交互中的“商法”、“商事法”概念 [28]

在英语中，经常与汉语“商法、商事法”概念相对应且使用频率极高的几个词语主要有：law merchant ；business law；commercial law。然而，就是这几个看似简单的单词在被翻译成汉语的时候却很容易被混淆。

（1）关于“law merchant”的英译汉。

之一：译为商人惯常法、商人习惯法、商法、习惯商法。其解释为：从中世纪起形成了一套不成文的习惯规则并为在欧洲各国从事公平交易的商人们所遵守，这些规则被称作商人惯常法。商人惯常法被国际社会承认并最早在英国的商人法庭被执行，后来，商人惯常法被普通法所吸收。[29]。

之二：译为[英]商法；商业习惯法，商务法(以欧洲商人间的商务习惯为基础而形成。英国普通法院承认其法律效力，并逐渐吸收到普通法中的商务法的总称)。[30]

之三：商人习惯法、商业习惯法。[31]

之四：商人自治法、国际贸易习惯法。[32]

之五：国际商事法。[33]

之六：商人法、近代西方商法。[34]与之相参照的是“merchant law of mediaeval European”这一组词语，可以明确地译为“中世纪欧洲商法”或“商人法”[35]。

就单个词语的词源意义来看，当“merchant”呈名词性（none）时，其义项主要有：①（批发）商人（尤指进出口贸易商人）；②零售商；③[接在所经营的的商品名后构成复合词]……商。当“merchant”呈现形容词性（adjective）时，其义项为：商人的、商业的、商船的。[36]

以该词语在法律语言环境的翻译情况来看，其从英语翻译成汉语后的概念表述方式出现三种类型，从而导致在具体的运用中产生很大的差异。第一类表述侧重法律的属人主义；那么，商人法、商人惯常法、商人习惯法、商人自治法与该概念的字面意义是比较相符合的。第二类表述侧重于使用意义，可以等同于中世纪传统商法和西方近代早期商法；这一意义的形成途径，主要是对第一类含义的引申，因而非结合具体的时代背景难以准确理解其具体含义；在运用中，如不花费一定的笔墨揭示背景，往往会造成读者理解上的混淆。第三类表述侧重于商事行为、商事活动，则商业习惯法、商务法、国际贸易习惯法、国际商事法等即由此而来；“law merchant”概念的这种表述，其产生的途径，是在第二种引申意义的基础上约定俗成的结果，这种表述方式与第一种意义（即“law merchant”的本来意义）已经相去较远了。

在“law merchant”的演变过程中，至少有这样几个信息值得我们注意：其一，“law merchant”的起源与习惯法密切联系；其二，“law merchant”的产生与西方历史上的商人自治密切相关；其三，“law merchant”的适用具有国际性。但无论从什么角度去分析，该概念都散发着浓厚的历史气息，它是历史阶段性的、狭隘意义上的“商人”所为之商事实践活动中的产物。

因此，将“law merchant”泛泛地译作“商法”，就会完全模糊上述三类情况所代表的历史渊源以及反映的历史内涵，不造成理解上的歧义乃至误会，才叫不可思议。

（2）关于“business law”的英译汉。

这个词语在美国当代法学工作者论及美国当代的商法理论和实务的研究著述中使用得比较多。[37]在我国通常译为：商业法，营业法。[38]。在一般的关于现代商法的著述中，这个词语不容易引起误解。

（3）关于“commercial law”的英译汉

之一：商法。涉及商业合同、公司、合伙、进出口货物、保险、银行、商业代理、破产、商标的法律。[39]

之二：商法。指适用于从事商业、贸易或商品推销者之间的权利、交往和关系的法律。[40]

“commercial law”这一词语是现代商法学说理论著述中使用最为频繁、广泛的一个专业名词。从上述两例翻译中可以看出，“commercial law”这一词语的意义在英语中涵盖的范围和在经过汉语翻译转换后所表述的意义是比较一致的。其释义无论是第一种还是第二种，都非常集中地体现出有关商事活动中的具体商事内容和商事制度。由于“commercial”这一单词的词性特征以形容词（adjective）为主，其义项主要包括：①商业的，商业上的；商务的。 ②商品化的；以获利为目的的。[41]因而，将其译为“商法”，不容易产生歧义。我想，这也许就是现代学者们比较频繁地使用这个词语的原因所在吧；相反，这个词语在伯尔曼以回顾西方法律传统历程而闻名于世的巨著——《法律与革命》中则鲜有运用。

以上是我们对商法概念的几种表述进行的语义考察；然而仅此是完全不够的，我们还必须将它们放在历史的背景之下来分析，才能更加确切地把握住这些概念的具体涵义，并对其外延有个初步的界定，以便我们正确地使用这些概念。

一般认为，商法的发展大体上经历了古代商法[42]、中世纪商法、近代商法和现代商法这样四个历史阶段。由于上述关于商法的三种表述方式中只有“law merchant”这一表述方式其语义特征与中世纪商法的性质和特征完全相符，因而只有这个词语可以译为“商事习惯法”（或“商人习惯法”）；business law和commercial law则属于近、现代商法理论范畴，从而可分别译作“商业法”、“商法”等，但决不能译作“商事习惯法”、“商人法”乃至“商人自治法”。

众所周知，上述任一概念本非出自我国民族语言的传统，中国近现代史上的商法及其理论学说也都是借鉴和移植的结果；这样就出现一个话语语境及其转换的问题。如何看待借用西方的概念和术语的问题，如何实现中国的传统法学概念的复用及其与西方商法学概念的对应或代换问题，在我国法学界一直是个不成问题的问题，或许也可能因而成为一个被严重地忽略了的问题。我们细细思量后不得不承认，许多分歧与差异往往源于此。而在本文中，我们欲借用西方商法概念探讨中国历史上商业社会秩序之建立问题，则将形诸于西方的这些商法概念放回到西方商法产生和发展的历史背景之中进行语境渊源的考察，以求尽量真实、准确和客观地反映这些概念的历史内涵和外延，将有助于我们克服语言转换中的准确性问题；使我们在借用西方文化发展中的某些事物作为参照物，来研究我国历史发展中的有关问题时，能尽量真实、准确和客观地揭示我们所研究的历史对象的本来面目。

（二）“习惯法”、“商事习惯法”的语意分析

由于本文也努力尝试着从法律社会学的视角[43]，从大法学观着眼研究本论题，则本文研究的清朝商业社会的规则可以归入习惯法范畴之商事习惯法。

习惯法。在英语表达上可区分为两种不同的层次。一为“custom”，一为“customary law”、“law by custom”（又译为“不成文法”）。“custom”通常可以译为“习惯法”，但一般只用来指由于长期沿用的习惯而确立的不成文法；[44]或指那些并非故意创制但却在社会中已经形成的行为规则。[45]“customary law”是“习惯法”这一概念的典型表述，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是人们共同信守的行为规则；[46]结合“law by custom”这一词语来看，分明揭示了“custom”与“law”之间的渊源关系。下列英语法律格言（或法律谚语）或许能给我们些启示：A reasonable custom is to be obeyed as a law（合理的习惯应当作为法律来服从）。又如：Custom is the best expounder of the laws(意思是：习惯是法律的最好解释)。习惯法的这两种层次上的意义告诉了我们有关习惯法之所由来及之所演绎发展——习惯法从社会法（民间法）走向国家法的历史进程。而这样看习惯法的特征，我们就很容易发现学界关于习惯法之有无国家强制力保证之属性的争论，双方观点皆忽略了习惯法的历史发展，有片面性之嫌。[47]而《牛津法律大词典》关于习惯法的定义，最足以说明在什么样的情况下，习惯、惯例及通行做法具有法的效力：“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。”[48]

商事习惯法。要想在英语中找到能从字面意义上与“商事习惯法”直接对译的词语是非常困难或不可能的。从前面关于“商法”概念英、汉交互的分析中，我们发现，仅从字面意义来看“law merchant”，其显然也不能与商事习惯法或商业习惯法直接对译。但在语言的实际运用中，“law merchant”已经成为一个约定成俗的能够包涵习惯法之意义的专有概念而为人们默认和接受，并演变成习惯用法，这应该归功于历史的凝练作用。所以，当我们说起“商事习惯法”时，我们当然是在指“law merchant”这个概念所包含的全部历史意义及其在现代法律思想文化中的法律价值。

按照昂格尔的说法：约束社会群体可以有不同的方式。[49]清朝的商业社会，也形成了如世界上任何一个国家和地区的商人们在他们自己的社会中所不可缺少的约束其社会成员的规则体系，这个规则体系就是清代中国的商事习惯法，也即清代中国的“law merchant”。

三、时空转换对于概念选择的意义

如前所述，商法的历史发展经过了古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法这样四个历史阶段；不同历史阶段的商法概念所具有的内涵和外延当然不一样，且在语言表述的方式上也不一样。

必须指出的是，上述关于商法发展历史阶段的划分，以及语言表述方式差异的辨别等结论，其研究对象是西方商事法的发展历史，并没有包括中国商事法发展的内容。

我国学界以往在借鉴西方商事法理论，来研究中国商事法之历史时所犯的“理论前提”错误，主要表现在：⑴没有严格区分或曰混淆了商法概念的历史阶段性的特点和意义，或者说是标准性的错误，犹如用一个成人的标准来看待一个儿童。⑵没有区分商事法发展的传统问题，出现了“张冠李戴”——将传承于西方历史的近现代商法嫁接在中国商事实践的历史后面。⑶语义表述方式上的混淆，或者说是贴错了标签；犹如说“鞋”，但“草鞋”和“皮鞋”是有区别的。所以，借用源于西方的商法概念和理论来研究中国的商法历史时，区分研究对象的历史涵义和特殊性，审慎地选择表述方式，是极为必要的。[50]

结合前面关于“商法”概念三种英语表述方式的语义分析，显而易见，其中只有“law merchant”的语义特征与中世纪商法的性质和特征是完全相符的，且只有这个词语可以译为“商事习惯法”（或“商人习惯法”）；business law和commercial law则属于近、现代商法理论范畴。

因此，我们欲借用西方商法概念探讨中国传统历史上的关于商业社会秩序的建立问题，首先应该将形诸于西方的这些商法概念放回到西方商法产生和发展的历史背景之中进行语境渊源的考察，以尽量真实、准确和客观地反映这些概念的历史内涵和外延，有助于我们解决语言转换中的准确性问题，从而尽量真实、准确和客观地发现乃至揭示我们所研究的对象的历史面目。

西方商法的“law merchant”历史发展阶段，就是指西方商法中世纪商事法的形态。一般认为，清末变法修律是中国法制历史近代化的开端，且正是商事立法揭开了中国近代商事法历史的序幕。但事实上，甚至到民国时期，中国的商事立法还处于摸索调试时期，中国的商业活动也没有进入由制定法形态的商法予以全面有效地调整的阶段；也就是说，事实上，直至民国初期，仍然是大量的传统商事习惯也即商人自治法[51]在建立和维护着市场交易秩序。因此，本文以整个有清一代（即中国历史的中世纪阶段的末期）为研究时段，本文研究的问题就是：中国近代商法制定法形成体系之前，中国是否也存在与西方相同或相似的中世纪“law merchant”？清代中国的“law merchant”其内容、性质和特点如何？则本文题目中的“清代商事习惯法”可以用英语表述为“the Law Merchant in Qing Dynasty”。

四、学术回顾

扼腕慨叹中国没有商法之论的缘起，始于十九世纪下半叶。中国社会经济结构的巨变，传统法的困顿，促使清代一些忧国忧民的社会精英试图从西方发达国家的经济方式中寻找出路，却发现，之所以西方国家能“商务为上下注意，风气既开，经营尽善，五洲万国，无货不流”，是因为“凡诸要端，国家皆设官以经理之，又立法以鼓舞之”[52]。由此，这些社会精英开始对照西方先进的法律体系，检视尚处于诸法混合形态的中国传统法律——中华法系的“沿革得失”，发现“吾国法律，与万国异，故治外法权不能收复。且吾旧律，民法与刑法不分，商律与海律未备，尤非所以与万国交通也”[53]；认定中华法系“未备”商法，并开始反思历史渊源。梁启超所著《论中国成文法编制之沿革得失》（1904年）中有关清朝商法的一段的论述，可谓很有代表性且影响深远，达几乎一个世纪之久：“我国法律之发达，垂三千年。法典之文，万牛可汗。而关于私法之规定，殆绝无之。夫我国素贱商，商法之不别定，无足怪者，若乃普通之民法，据常理论之，则以数千年文明之社会，其所以相结合相维护之规律，宜极详备。乃至今日，而所恃以相安者，仍属不文之惯习。而历代主权者，卒未尝为一专典以规定之，其散见于户律户典者，亦罗罗清疏，曾不足以资保障，此实咄咄怪事也。”[54]这段论述有如盖棺定论之言，其后有关中国法制史以及中国历史上的商法的学说著述莫不从此引申，逐渐在学术界形成了通论，即历史上中国没有商事法，而“散见于”（梁启超语）清朝律典中的有关商事方面的规定亦寥寥无几。[55]

应该指出的是，虽然梁启超否定了中国有关私法的存在，但显然梁启超所指之“私法”应为制定法形态的私法；且梁启超并未否定“不文之惯习”（即习惯法）对于中国民商事活动具有的调控作用和意义——“恃以相安”之谓也。但这一点，以后的学者或者是根本没有注意到，或者是注意到了但未予以深究挖掘；或者是这些“不文之惯习”与时代性的主题相去比较远。另一点是，在采纳梁启超先生的观点时，人们往往忽略了一个问题，即梁启超慨叹清朝所缺之商法，其概念显然是指近现代法律形态的商法典，不是西方商法发展史上中世纪阶段的商事习惯法。李贵连即认为梁启超在探讨中国法的沿革得失所用的方法为：“用现代法理论，批评传统法的纲目无序。这是用现代社会的眼光所见的传统法。”[56]全面分析《论中国成文法编制之沿革得失》一文，应该肯定的是，梁启超先生用现代法理论批评传统法，其主旨在于破旧立新，在于变法图强，富有时代的使命感；所以，《论中国成文法编制之沿革得失》并非纯学术之作，且难免历史条件和认识水平的限制；这个“历史条件和认识水平的限制”的最主要表现，我以为，就是中国人眩惑于西方国家现有的制度和体制所带了国富民强；而对西方近代以前的历史背景和文化基础不甚了了。但无可辩驳的是，产生于“历史条件和认识水平的限制”下的观点却对中国学术界影响久远，几至一个世纪。

然而，同是在清代末期，当国人自省中国没有商法的时候，却有一些西方人来到中国，“用敏锐的和比较的眼光”，“直接观察中国工商业行会组织在社会经济生活中的活动和作用”[57]，然后用他们的语汇进行描述。1843年来华的美国浸礼会传教士玛高稳（D·J·Macgowan，1814——1893）在其所著《中国的行会》（1886）中就给我们留下了这样的记载：

当然，行会规定根据特殊的交易——是构成联合的契约——而不同，充分考察这点，会使我们通晓中国商法的复杂性。行会是商业活动的仲裁机构，它扮演着执行自己制定的商业条规的角色，从而使商业讼争受到严格的限制，他们的行规被法律认为具有权威性。……[58]

如果不是中文译者翻译有误的话，[59]玛高温此处所指“中国商法”，显然是本文正在研究的清朝中国商事习惯法；并且，对于生长在西方法律传统下的玛高温来说，这个“中国商法”具有“复杂性”——鲜明突出的中华民族的法律文化传统特色——也不足为怪。在论述到生丝行会的情况时，玛高温这样叙述道：“根据贸易的需要，生丝行会章程前后变化是如此之多，以致该行会已停止印行章程，且其行会成员亦不愿给我们提供一个副本，或说清楚其章程究系如何。最近提供的两个例子说明了其法规的波动性。”[60]玛高温所指“法规”当然就是生丝行会的章程，他这里就是直接将行规之类视作法律规定。类似这种将以清代中国的工商业行会组织的自治规约为主体的清代中国商事习惯法直接称作“中国商法”的例子，在清末民初在华的外籍人士的著述中并不乏见。本文后面将陆续列举相关的史料进行佐证，这种史料的意义在于西方人对中国文化和中国事物进行观察和解读的方式；玛高温之所以将他见到的有关清代中国的行会制定的规约章程之类称作“商法”，当然是因为在他的国度里，此类事物也是称作“商法”的，这些是他并不陌生的事物。

回顾百年中国法制史和法学的研究，虽然一方面中国传统商法虚无的观点继续在学术界盛行，另一方面，随着时代的发展和无数学者呕心沥血、孜孜不倦地探求，到二十世纪八十年代，许多研究法律史的学者逐渐解放思想，开始冷静地反思我们曾经用过的研究方法，努力探求历史的真面相、真联系，法制史的研究有了突破性进展。这其中，张晋藩先生在1983年中国法律史年会上，对于中国古代民法问题提出了反传统的观点：中国古代的法律体系不是“诸法合体，民刑白分”，而是“诸法并存，民刑有分”；继而于1985年发表了《谈谈中国古代的民法问题》[61]一文，通过运用比较法学的方法和马克思主义的法律发展观，指出：虽然中国古代主要的法典编纂形式上有民刑不分的特点，但“不能以中国古代没有编订独立的民法典便断言中国古代没有民法”。并一边积极倡导法制史研究“既要在深度上下功夫，又要开拓新的研究领域”[62]，一边身体力行地从专题入手，对中国古代的经济法、行政法、民法等展开了研究。

法制史研究领域的开拓，不仅表现在对制定法形态的部门法进行了深入探讨，有些学者更独辟蹊径，将目光投向了非制定法形态的民间法、习惯法等，从理论到法律的实践以及法律对于传统中国社会的作用和意义等方面和视角进行了有意义的研究，超过丰厚。有些研究成果对本文的形成影响比较大。高其才所著《中国习惯法论》[63]，集作者数十年的心血，可谓中国习惯法研究之大全。作者从中国习惯法的基本理论、形成历史和基本内容入手，全面研究了中国七种习惯法类型的特点及对于特定社会群体所具有的调控作用和意义。在该著中，作者分章节探讨了“中国行会习惯法”和“中国行业习惯法”的产生、发展和内容及特点，肯定了这些习惯法“从属于而又相对独立于国家制定法并自成体系”及富有“原始民主性”的特点。这些积极且富于开拓性的探索，对我国法学的贡献弥足珍贵。但我认为有两点似可再做探讨：其一，该学者将“行会”与“行业”截然分开，显然是对这两个概念的内涵和外延理解上有欠缺，或者说是对二者之间的关系研究得不够；其二，该著中关于行会、行业之习惯法的内容、历史渊源及其社会功效论述颇为细致，但仅从一般意义的层面上，探讨“习惯法”作为区别于制定法的法律形态之一所反映出来的主要内容，而没有从习惯法的法律体系意义上揭示其所调整的社会关系的统一性和差别性，从而反映出特定社会关系的系统性；就作者所论之“中国行会习惯法” 和“中国行业习惯法”，相比于作者同一著述中论述到的诸如“中国村落习惯法”、“中国宗族习惯法”、“中国宗教寺院习惯法”等，其所调整的社会关系是显而易见的，就是本文即将研究的工商业社会的各种法律关系。《中国习惯法论》所没有揭示出的关于“中国行会习惯法” 和“中国行业习惯法”的体系意义，将成为本文的工作之一。

对本文的形成有很大影响的另一研究习惯法的著作，是梁治平所著《清代习惯法：社会与国家》[64]。该著从法律社会学的视角，探索当法律被宽泛地理解为一种使人类行为受规则统制的事物时，习惯法是怎样作为地方性规范来分配地方居民之间的权利、义务，调整、解决他们之间的利益冲突并在地方性的关系网络中得到实施的。[65]梁治平先生通过研究一些具体的习惯法制度，诸如“婚姻、析产与继承、土地交易、土地形态、土地典当、会及中人制度”等，勾勒出习惯法与国家法（此“国家法”即制定法）之间内容上的“分工”和“配合”的格局：“消极地说，‘分工’意味着国家对民间各种决意习惯一定程度的放任，以及它鼓励民间调处的政策。而从积极的方面看，‘分工’意味着习惯法与国家法在实施社会控制过程中的互相配合。……习惯法与国家法之间的‘配合’还有更深一层，即二者在长期演进和互动过程中彼此渗透”[66]，以期运用比较法律史的方法，从法理上对习惯法概念进行定位。虽然作者并未阐明其所论习惯法的法律体系特征和意义，事实上，作者用以确证习惯法的制度几乎都是关于民事法律关系的内容。但给我启示则是，同样的法律现象，也适用于商事法律关系。