祭奠的习俗与祭奠权纠纷

2008-06-16 22:06:20 作者：江福东 来源：《河北法学》 浏览次数：0 网友评论 0 条

    2007年3月3日，中央电视台《今日说法》栏目“说法周刊”报道了一起所谓“祭奠权”纠纷案或曰“尽孝权”纠纷案。①2006年中秋节前夕，家住河南禹州的魏玉平准备去大哥家看望年迈的母亲，谁知却听到了一个令她震惊的消息，母亲已经去世20多天了。作为女儿自己却不知道！她赶紧给家住许昌的姐姐魏玉枝打电话，谁知姐姐也一无所知。姐妹俩急忙去找大哥二哥，可是哥哥们就是不见她们。两兄弟为什么会是这种态度？为什么在母亲去世时不通知姐妹俩来尽孝呢？原来，母亲去世前分别在大哥、二哥家生活，哥俩说两姐妹出嫁以后不照顾母亲。可姐妹俩说，母亲穿的衣服都是她俩买的。就在母亲去世前，因为钱的问题，二哥还和妹妹发生争执并打了魏玉平，之后兄妹之间就不再来往了。所以，兄弟俩就没有通知姐妹俩母亲去世的消息，独自为母亲举办了丧事。而姐妹俩认为，兄妹之间无论有什么恩怨，哥哥也不应该在母亲去世时不告知她们，于是将兄长告上了法庭。禹州市法院经审理认为，姐妹俩要求对去世的母亲尽孝的权利，在法律上虽然没有明文规定，但这是每个子女的基本权利。法院遂作出一审判决，支持了原告魏玉枝、魏玉平的诉讼请求，判决两兄弟向两姐妹赔礼道歉。

    无独有偶，河南安阳市铁西区人民法院去年也审结了一起据称该市首例祭奠权纠纷案。一位年近八旬的老人，为老伴的骨灰保管问题，与儿子对簿公堂。②近年来，全国各地祭奠权纠纷案件或类似案件时有发生，而且似乎渐呈上升趋势。湖北武汉首例祭奠权纠纷案、甘肃首例祭奠权纠纷案、河南省新乡市于云鹏诉于海滨等人祭奠方式纠纷案……人们纷纷诉求所谓“祭奠权”或曰“吊唁权”、“悼念权”、“尽孝权”等等，显示出中国人在现代西方法律理念的浸染下，个人权利意识似乎日趋增强。问题是：祭奠作为一种风俗习惯，本来极具中国传统礼法文化特色，其是否为一种法律权利？所谓的祭奠权存在吗？它是什么性质？它以何种样态存在？对祭奠权纠纷现象，我们应该秉持何种态度？

    二、祭奠：作为一种习俗

    祭奠，简单的说，是活着的人对死去的人——通常是去世的亲人——表示悼念和敬意的一种情感活动。作为一种风俗习惯，祭奠在中国传统文化当中占据非常独特的地位。它关涉到传统礼法文化的核心价值理念——孝。也正是因为弘扬孝道的礼法文化，在中华大地上绵延不绝、长盛不衰，并形成了一种大传统的有效统治，③才使得祭奠作为一种习俗，本身具有了一定意义上的法律属性。

    礼是中国传统文化之根。大体上，礼可以分为“礼义”、“礼仪”和“礼制”，即观念、行为和制度三个维度。作为观念之礼，其内涵具有道德性，即“你应该如此”。作为行为之礼，其内涵具有宗教性，即“天意要你如此”。作为制度之礼，其内涵具有法定性，即“你必须如此”。[1]但总的来看，礼实际上是“礼义”、“礼仪”和“礼制”的一种综合，是一种具备宗教、道德和法律三重属性的综合观念形态与制度体。宗法制度和家族系统乃是礼的中央舞台，尊尊、亲亲则是礼的基本原则。宗法制度和家族系统强调宗子对宗主，子女对父母的敬畏和爱戴。而所谓尊尊、亲亲，通俗地讲，就是忠孝二字。可以说，孝和忠一起，构成礼法文化的核心与精髓。

    所谓孝，是子女奉养父母的道德义务和行为规范。根据《礼记·祭统》，孝主要体现在以下三个方面——“孝子之事亲也，有三道焉：生则养，没则丧，丧毕则祭。养则观其顺也，丧则观其哀也，祭则观其敬而时也。尽此三道者，孝子之行也。”作为一种观念之礼，孝为历代大思想家们所津津乐道。尤其是作为王道正统的儒家文化，其代表人物更是极力宣扬孝道。如《论语·学而第一》有子曰：“孝悌也者，其为仁之本与！”孟子也是孝道的吹鼓手。《孟子·告子篇》曰：“尧舜之道，孝弟已矣！”自夏商到清朝灭亡，历朝历代统治者亦皆大力提倡恪守孝道。甚至许多帝王皇后死后都谥号“孝”字。如清朝历史上著名的孝庄皇太后。作为一种制度之礼，孝不仅局限于道德教化的范畴，它还被写进法典之中，以国家强制力的形式予以保护。[2]例如，唐律中有专门条款对孝道行为给予法律保护。《唐律疏议·职制律》有云：“父母之恩，昊天莫报。”公开将恪守孝道用律的形式予以表达，使这种实质上的道德教化，获得了一定的国家强制力的支持。《唐律疏议》卷3还具体规定了权留养亲制度：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。”另一方面，对于家族中违反孝道的严重行为，历朝历代法律都设有“不孝”罪，用来惩治忤逆者。据郑显文先生的介绍，清末章太炎考证出，夏代已经出现了不孝罪的罪名。商代对不孝罪的处罚很重。《商书》有云：“刑三百，罚莫重于不孝。”西周将不孝列为首恶之最。秦律中对不孝罪的处罚有规定：“不孝者弃市。”[2]汉代沿袭了秦代的规定。及至北齐，把不孝罪列入“重罪十条”。隋唐以后基本采用了这一立法形式。即大家耳熟能详的所谓“十恶不赦”。

    不仅如此，作为一种行为之礼，恪守孝道的重要表现形态之一，就是宗教色彩浓厚的“慎终追远”，即所谓“行孝道，重死丧”。《礼记·祭统》曰：“礼有五经，莫重于祭。”汉代统治者效仿周礼“父母之丧，三年不从政”来制定立法，其中明确规定：父母死，守丧三年。[3]《唐律疏议·户婚律》则云：“父母之丧，终身忧戚。”祭祀之礼在中国古代社会生活中占据特别重要的地位。“祭礼乃是通行于冠、婚、乡、射、朝聘诸礼之中的典礼事项，无论是祈告天神地祗，还是孝敬祖宗鬼神，在举行各种礼仪活动中都是不可缺少的内容，而且是第一项内容。”[1]由丧而葬，由葬而祭，丧仪礼制十分严谨、繁杂而又庄重、肃穆。祭祀之礼的内容集中体现出一个“敬”字。《礼记·祭义》有云，当祭之时，“身致其诚信，诚信之谓尽，尽之谓敬，敬尽然后可以事神明，此祭之道也”。祭祀亲人的时候，要极尽思念之情——“思其居处，思其笑语，思其志意，思其所乐，思其所嗜”。在孝文化的长期熏陶下，中国人逐渐养成了一种惯习，即“重于丧祭”，对丧葬祭祀之礼极为重视。正如金尚理先生所指出的，中国“古人丧其亲，必厚葬以奉躯体、重祭以奉精神，皆唯恐不能尽其心。”[4]

    本文中的“魏玉平祭奠权纠纷案”，原告魏玉平要求对去世的母亲尽孝，就是“行孝道，重死丧”的自然体现。虽然在“生则养”方面，她或许并没有完全达到“孝子之行”的高标准，甚至因为奉养母亲的问题还和哥哥发生了纠纷，但是她在母亲生前仍然算是尽到了一定的行孝义务。而且古人在“行孝道”方面也并非要求人人做到“孝子之行”，孝也分不同的层次，按照《礼记·祭义》的说法，即所谓“小孝用力，中孝用劳，大孝不匮。”站在魏玉平所处的社会环境、经济条件和生活水平的客观立场上，她也算得上是一种小孝吧！其“没则丧，丧毕则祭”的正当要求就更不能否认了。相反，魏玉平的哥哥们做的就很不符合孝道。早在西周时期，就有“有丧必讣告，闻告必吊”的明确的程序性规定。[5]而根据清代的记载，自天子至庶民，均行三年之丧。而且丧葬祭祀都有统一规定的程序。“讣告”就是其中必备的环节。[6]魏玉平的哥哥们，在母亲去世后，没有向妹妹报丧，本身就违背了孝道，甚至可以被认为是一种严重的、对母亲“不孝”的行为。按照《唐律疏议·名例律》，有8种法定的不孝行为，其中就有“闻祖父母、父母丧，匿不举哀，诈称祖父母、父母死。”对于这种隐瞒行为的处罚更是非常严厉——“流二千里。”[2]魏玉平的哥哥们故意隐瞒母亲去世的消息，以达到让身处异地的妹妹们无法奔丧的目的，其行为极类似《唐律疏议》所规定的不孝行为，按照古代礼法的要求，将会受到流放的刑罚惩治，而不是简单的赔礼道歉就算了。

    由此可见，祭奠今天表面上看来是一种风俗习惯，其背后的文化支撑，乃是中华数千年绵延不绝的礼法传统、恪守孝道的家族伦理。礼作为中国古代混沌文化、整体性文化的集中体现，揉道德、宗教、法律等为一体，蕴含着多重属性。在这个意义上，可以说，作为社会规范的礼，从一开始就具有法律的属性。礼是无所不包的秩序的总名，本身就有法的规定性意义。当礼获得了统摄一切具有社会规定性的意义时，法自然就包含其中了。[1]由于作为大传统的礼带有法律的属性，所以，践行礼法、恪守孝道的祭奠习俗，便自然而然地蕴含着法的规定性。只是到了清末民初，中国人打倒孔家店、抛弃传统礼法文化，并大规模移植西方法律。结果，欧美法开始占据主导地位，形成新的大传统宰制；而与此同时我们固有的礼法文化，却不断萎缩成为一种小传统，甚至成为一种法律的民间记忆。这个时候，祭奠变成了地方性习俗，主要是作为一种民间规范（民间法），在小传统的意义上，发挥其社会效用。④当然，必须强调的是，这并非意味着该种民间规范是不足为道、可有可无的；恰恰相反，从法律最终是一种地方性知识的意义上，该种民间规范在整个社会规范的系统中，仍有不可替代的效用。有时候它所拥有的某种强制力，甚至比国家意义上的法律还要大，还要令人信服。这就是所谓由大众行为习惯所表现的法——民间法的效用吧！

    三、祭奠：作为一种权利

    “魏玉平祭奠权纠纷案”中的原告所诉求的“祭奠权”，是一种什么性质的权利？它存在与否？以何种样态存在？笔者认为，要理解“祭奠权”为何物，首先必须追问：何谓“权利”？而“权利”这一术语的含义，恰恰又是“多种多样、扑朔迷离”的。“就其真正准确的含义而言，这一术语包含了不计其数而且十分复杂的观念。对这样一个词语的词源追寻和展开分析，当然是必需的。但是，这样的繁复工作，将会要求鸿篇巨制的描述空间。”[7]以约翰·奥斯丁的学问，尚且如此谦虚，我辈自然不敢妄下断言。但不幸这又是本文绕不过去的高地，必须做出回答。

    依笔者之管见，要准确把握“权利”这一话语的丰富内涵，关键是必须透彻理解西方权利文化的历史。一般而言，权利更多时候是被贴上西方的标签。近代以来，正是西方人不断发出权利宣言，并且率先高举权利大旗的。实际上，西方人的权利内涵也在不断地演进。在古希腊哲学和罗马法中，权利一词似乎与正确和正义相一致。后来，有时权利被看成是从公民个人自由意志的基本论据中推导出来的。有时权利被认为与合法律性（legality）密切相关，即实质上是指根据两者之间的法律关系，由法律所决定、认可与保护的某种利益。有时权利被看作是与正当性（legitimacy）相关，是指由法律予以公正地承认和保护的某种利益。[8]可以说，在西方文明发展的早期，权利是与朴素的正义观联系在一起的，与世界上其它地方并无明显区别。⑤作为一种文化，西方权利文化兴起的最深刻根源在于：西方人率先实现了商品经济的发展，率先打破了封建制度的桎梏。商品交换解除了人与人之间的身份依附关系。个体获得了彼此平等的地位和独立的人格，可以自主地、自由地通过契约来与他人进行交往。相应地，西方人政治上的启蒙运动和资产阶级革命成功解除了宗教神学与封建专制的双重束缚，使得自由、平等、天赋人权的观念深入人心，个人权利的诉求成为了社会发展之主流。[9]如这一时代的代表人物康德指出：天赋的权利只有一种，就是独立于他人意志强制的自由，只要这种自由能够依照普遍的律则与所有其他人的自由和谐并存。[10]此时的权利概念侧重于自由，本质上就是指个人意志自由。革命胜利以后，法治（Rule of Law）日益凸显其重要性。权利概念的侧重点就逐渐发生了相应的位移，开始指向合法性（legality）与正当性（legitimacy）。权利（right）与法（law）结合起来，便形成了所谓的“法权”（recht）文化。西方权利文化遂进入新的发展阶段。在这一阶段，越来越强调个人的自由需要由法律予以公正地决定、认可和保护。与此同时，实在法也日益被视作权利理念的一种技术性的充分表达。

    因此，当我们谈到“权利”这个涵义很宽泛的字眼时，一定要明确它的范围与旨趣。它可能指向其初始形态——道德权利或应有的权利，即特定社会的人们基于一定的物质条件和文化传统而产生出来的权利需求。它也可能指向习惯权利，即人们在长期的社会生活过程中形成或者从先前的社会传承下来的、表现为群体性和重复性自由行动的一种权利。它也可能指向法定权利，即通过实在法明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以法律规范形态存在的权利。[11]但是，按照西方法权文化的现代权利的涵义，权利主要是指法定权利或法律权利。“精确地说，任何一类特别法人或个别人具有的合法权利，都依赖于当时正被谈论的特定法律本身。”[8]在法治国家，权利的主要存在形态就是法律权利。作为一种制度性权利，法律权利有三个基本要素。“针对法律权利来说，存在着三方主体。其一，拥有法律权利的主体。其二，承担相应义务的主体。其三，制定法律的主权政府。主权政府通过制定法律，授予了法律权利，设定了法律义务。”[7]对于法律权利，我们应该注意：法律权利的存在与法律权利的观念基础的存在，不是一回事。法律权利的存在是以各种观念为基础的。法律权利的观念“基础之一是道德：如果现存的法律权利是道德方面的权利，那么这种由法定权利认可的道德要求应被承认；但并非所有得到称许的道德方面的要求，都被认作法定权利，反题并不成立。另一个基础是利益。但不是每种利益都得到法定权利的保护。再一个基础是义务。权利即尽相关义务的能力。但在权利和义务之间可能会缺少一致。”[8]

    根据以上对西方法权文化权利话语的含义之梳理，我们来看一下何谓祭奠权。从道德权利的视角，我们当然可以说，祭奠权是自然存在的、毋庸置疑的一种应有权利，是公民基于特定身份关系（亲属关系或其他非亲属关系）而产生的、对死者表示追思和敬仰的天赋权利。从习惯权利的视角，我们也可以认为，祭奠权是基于传统礼法文化恪守孝道的伦理习惯，而传承下来的一种极具中国特色的、大众行为习惯权利。⑥当然，古代中国人由于儒家伦理道德观长期奉行“存天理、灭人欲”，要求人们多尽道德义务，而不怎么强调“权利”二字。因而，以传统中国礼法文化的范畴来理解，“祭奠权”似乎是一种很突兀的说法。对于“祭奠权”，我们主要应该站在西方现代法权文化的层面上看问题。

    从性质上看，祭奠权应属于公民身份权的范畴。所谓身份权，是民事主体基于某种特定的身份而享有的民事权利。例如民事主体因婚姻家庭关系而取得某种身份，并因这种特定的身份而享有某些民事权利。再进一步具体点说，所谓的祭奠权，就祭奠风俗所体现出来的社会关系的性质而言，应属于身份权里面的亲属权范畴。亲属是由婚姻、血缘和收养而产生的人与人之间的社会关系。亲属权是指父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹之间的身份权。根据我国现行婚姻法第二十一条之有关规定，子女对父母有赡养扶助的义务。法律虽然没有明文规定，子女对父母有死葬的义务。但是根据该条法律规定的立法精神以及整部婚姻法的立法精神，可以符合逻辑地推定子女对父母拥有生养、死葬的义务。子女对父母既然有赡养扶助的义务，则父母老、疾、死、丧等一切必须尽的义务，子女当然不可不尽心。至于祭奠或悼念活动，从时间上看，理应贯穿于父母去世时与去世后。子女对父母生养死葬或养老送终，符合婚姻法及其第二十一条之立法目的与精神。根据权利、义务相统一的原则，这条法律义务的背后隐含着一条法律权利，即子女有资格对抗或者请求他人相应地为或不为一定行为，以完成其对父母生养死葬的作为。就“魏玉平姐妹祭奠权纠纷案”而言，魏玉平的哥哥们故意隐瞒母亲去世的消息，以达到让居处外地的妹妹们无法奔丧的目的，魏玉平姐妹当然有资格对抗哥哥们的隐瞒行为。这是一种基于特定身份权而推定出来的“主张权利”。你可以不用“祭奠权”或“尽孝权”等等字眼来称呼它，但它的的确确隐含在那条法律义务的背后。当然，该权利毕竟是隐含的，这就需要借助一定的司法技术手段来明晰之。

    目前法律并没有像法定“探望权”那样，就公民的“祭奠权”作出一个具体规定。司法实践中，对祭奠权纠纷案，法官可以依据《民法通则》第七条关于民事活动应当尊重社会公共道德的法律原则，对公民的祭奠权提供法律保护。从法律权利的视角来看，现行法律没有明文规定祭奠权为一种法定的、具体的权利。但是，法官不能盲目死抠法律的字眼，不能一味拘泥于法律的文本，不能因为法律条文中没有出现“祭奠权”等相关字眼，就一叶障目，不见泰山。按照德沃金的权利法学及其整体性的法律阐释观，法律不仅仅由规则组成，还包括原则甚至政策。有些权利已经被清晰的法律规则所明文规定，法官仅仅需要将既有的法律规则适用于案件中，即可得出结论；但是在有些情况下，没有法律规则可以明确适用，法官则不得不依靠法律原则，来决定有争议的权利。原则的意义在于确立个人权利，它是指明权利的分配性的表述。[12]因此，司法过程中，在现行法律对祭奠权尚无明文规定的前提下，法官可以基于法律原则，就祭奠权作为一种身份权的推定权利，进行类似上述的正当性论证，以之定分止争。

    四、祭奠：在法律权利和道德义务之间

    如果细细探究的话，我们会发现，试图尽可能在法律权利的范畴内解决所谓祭奠权的性质问题，其实已经预设了一个理论前提，即实在法被视为权利理念的一种技术性的充分表达。约翰·奥斯丁宣称：“撇开法律去争论一个权利是否存在，是否可能，纯粹是荒谬的。因为，在任何一个时代，而且在几乎每一个国家，权利是由实际存在的由人制定的法所授的。”[7]然而现实情况却是：从技术的角度讲，实在法的封闭体系往往并不能充分地表达权利理念。如果要做到充分地表达，则实在法必须维持开放的体系。这就必然涉及到法学的一个永恒难题——法律与习惯、道德等社会规范之界限。

    关于法律和习惯，正如保罗·博汉南所指出的，“法律可以被认为是为了符合法律制度的行为而被重述的习惯。……法律权利实质上是源于非法律制度的习惯中，但是为了促使法律制度实现其职能这一明确目标，就必须对之彻底重述。”[13]约翰·奥斯丁则主张，如果国家在制定法中将习惯明确规定出来，那是国家在以直接形式确立习惯法；如果习惯仅仅是由国家司法机构所适用，那是国家在以间接方式确立习惯法。在法院适用之前，习惯仅仅是实际存在的社会道德的一种规则。当它被司法判决作为依据，并被国家权力强制实施的时候，习惯也就自然变成了国家制定法的一部分。[7]当立法技术不足以充分地表达权利理念的时候，通过司法技术的手段将习惯权利、道德权利纳入国家法的范畴，将其转化为法律权利的一部分，这是发展和保障人权的重要方法。与此同时，经由法律原则的技术维护，搭建法律与习惯等社会规范的沟通桥梁，这是保证和实施法治的有效路径。

    关于法律与道德的论述，早已是汗牛充栋，观点也是见仁见智。笔者赞同谢晖教授的表述。谢晖先生常常教导弟子们说，法律乃不过是事物关系规定性的国家表达而已。法律同时具有道德规范的向度和技术规则的向度。法律的合法性，不仅仅在于它具有道德的正当性，而且也具有技术的功效性。当技术规则的向度凸现时，道德规范的向度往往就隐退至幕后；当技术规则的向度不足时，道德规范的向度就会走到台前。就本文探讨的问题而言，当我们把祭奠作为一种风俗来看待的时候，那是更多强调它本身所固有的道德正当性；当我们把祭奠作为一种权利来看待的时候，那或许更多是强调，它作为现代制度理性所推崇的技术功效性。因此，探讨祭奠是一种道德义务，还是一种法律权利，这本身可能就是一种错误，可以说它兼而有之——游走于法律权利和道德义务之间。问题主要出在：技术规则的功效性，因立法者的不足而不足。当立法者制定的法律不能充分地表达权利时，还要求法官在司法过程中拘泥于该法律，何谈保障个人权利？会不会反过来压制、践踏人权？谢晖教授早就深刻地指出，“现今法学上所谓权利概念，大体上围绕着国家实在法展开，从而权利似乎不是社会关系的必然产物，而是国家通过法律给主体们的授权。其逻辑结局是过分张扬国家的理念，反倒无益于主体权利的保障。”[14]

    当然，尽管立法者给我们留下了缺憾，但该问题不应阻止我们在法律权利的基础上，继续探索实在法的理想表达形式。庞德指出，法律进入成熟阶段的一个历史性进步在于，人们在义务观念的背后发现了一个更为根本的观念——权利。义务观念遂让出了其在法律科学中的核心地位，人们开始在法律权利的基础上系统阐释整个法律。[15]尤其是在今天中国的语境下，更需要强调权利二字，因为这是历史的巨大进步。两千多年以来，中国人一直尊崇道德教化。时至今日，越来越多的人开始具有法权意识。从偏重道德义务，到弘扬法权理念，无疑是国人一个质的飞跃。但是，正所谓“过犹不及”。强调道德义务过了头，容易导致息讼，导致人欲湮灭；强调法权意识过了头，则可能会导向讼累，导向义务缺位。恪守孝道等伦理规范、道德风俗本身并没有错，相反，它还是中国的特色和优势所在。伏尔泰在其《风俗论》一书中，将“中国人的无休止的各种礼节”称为“繁文缛节”；但他同时也颂扬道，“这些礼节可以在整个民族树立克制和正直的品行，使民风既庄重又文雅。这些优秀品德也普及到老百姓。”[16]庞德对中国传统法中的伦理习惯、道德礼仪也是赞赏有加。1947年应邀访华期间，他在一次大会上指出，“如果现代的法官适用法典时必须使法典与人民生活相接近的话，那么他所须接近的应该是人民的高尚道德标准，而不是低的道德标准。所以一种发达的法律系统中必含有一种理想的成分（ideal element）。……这种理想的成分足以左右法律推理出发点之选择，法院裁判时对于法律之解释以及标准之适用。中国以往有一套由传统的道德哲学所形成的伦理习惯。这可以说是一个有利之点。这种伦理的习惯，可以对于社会关系的调整及人民行动之正常化，提供一个可靠的理想基础。……这种伦理的思想确是法律的堡垒。这种思想的衰落显然已驱使西方的法律制度走向混乱之途。所以如果为了时髦而放弃固有的、坚强的道德传统思想，代以外国输入的思想，那将铸成一个重大的错误。”[17]笔者认为，受到伏尔泰、庞德等西方思想巨匠们高度赞誉的“东方经验”，作为一个中国人，理当珍视之。当然，我们也不能滞留于此，而轻视法权意识。否则作为一个人，在思想上就长不大，就仍会被西方人讥笑——中国人智力发展尚处于婴幼儿时期。我们的民族精神中应该注入权利二字，只是莫要忘了本属于我们自己的“东方经验”。正如谢晖教授在他的博客里所言的，“传统如每天东升的太阳，照耀在我们现代的生活里。”⑦我想，这就是祭奠的习俗与祭奠权纠纷现象所带给我们的最有价值的启迪吧！

注释：