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试论法人类学的学科独立性问题——与法社会学相比较

2008-06-18 17:20:28 作者:常 安 来源:《民间法》 浏览次数:0 网友评论 0

一.问题的提出:两个法学交叉学科的不同命运

法人类学与法社会学,十九世纪末二十世纪初涌现出的两个法学交叉学科,似乎从一开始就摆脱不了彼此纠缠不清的命运;尽管二者无论是在中国学界还是西方学界,命运都迥然不同。与法社会学的风光无限相比,法人类学着实冷清了许多;虽然二者均为所谓的法学交叉学科和跨学科研究,在智识资源等方面也均有相似之处,甚至随着都市人类学的产生而有人类学转向之说。直至现在,法人类学的独立学科地位仍然被很多人质疑,而质疑的一个核心论断即是:法人类学是法社会学的分支学科,也就是说,要谈法人类学的学科地位,似乎总要扯上法社会学。可谓是“孪生兄弟的不同命运”。

有学者认为“法人类学作为一门学科同法社会学尽管不乏重合与相似指出,但其相对于法社会学而言,仍然是一门独立的学科”,并从二者在法概念、价值观、研究方法等方面的差异进行分析[3];也有不少学者认为二者实际上是一会事,或者说法人类学是法社会学的分支学科[4];还有学者认为“法社会学与法人类学,其学术旨趣本来是背道而驰的:一个注重现实,一个追溯过去,但随着法人类学研究向当代和经验层面的转向,法社会学与法人类学变得越来越相似,很多方面甚至已趋于融合”。可该学者尽管认为二者学术志趣本来是背道而驰的,在文章中列举当代中国的法社会学研究著作中却又将张冠梓的《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》和赵旭东的《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》这样的典型法人类学分析路径与苏力的《法治及其本土资源》和《送法下乡——中国基层司法制度研究》等法社会学著作放在一起,并列为法社会学在当代中国的学术成就[5]。而且这样的做法并不在少数,也正因为如此,有学者认为法人类学与法社会学的学科纠葛站在纯理论的角度,是仍有可能深入挖掘的一个问题。[6]

    从法人类学和法社会学的各自学科发展史来讲,可谓是有冲突也有互通,不是所谓的背道而驰、老死不相往来;同时法人类学也自有其发展轨迹而不像有些学者仅仅将其视为法社会学发展河流中的一条支流。从二者所采用的基本概念、核心分析方法、理论构建模式等衡量学科独立性的指标分析来看,二者也有着显著的不同;即使是随着都市人类学的产生而引发的法人类学的转向,也只不过是表明法人类学的关注领域的变化,其核心论点和分析方法并未有根本性的改变。所以,笔者认为,法人类学在研究领域等方面的确和法社会学存在一定的类似,但二者之间还是存在本质的差别。法人类学和法社会学一样,都属于法学与其他学科嫁接而成的交叉学科;二者之间的确有交融关系,但不存在归属关系。法人类学本身,是一个独立的法学交叉学科。尽管在当今中国学界,法人类学似乎远不如法社会学风光无限,但法人类学同样可以为法学研究尤其是近年来兴起的民间法研究做出自己独有的学术贡献;而欲做出这种独有的学术贡献,恰恰得坚持自己基本的学术品格。

二:法人类学和法社会学学科发展初创时期的一个简要回溯:

   在《法律与革命》一书中,哈罗德·J·伯尔曼这样写到,“一个溺水者眼前会闪过他的整个生命历程;这可能是他下意识的努力,以便在他的经验范围内寻找摆脱困境的办法[7],这种下意识的努力,也成了他从遥远的视角从头考察西方的法律传统的动力所在。而我们在论述法人类学和法社会学的学科纠葛关系时,似乎也可从二者不同的学科发展历史出发,也即要考察是一条河流还是两条河流,直接从考察其河流源头出发。环顾法人类学和法社会学的学科发展简史,不难发现,尽管二者之间的确存在一定程度的共通和融合,但还是具有很大差异的,我们很难说其是一条河流。

讨论一个学科的发展历史尤其是初创时期的历史有时候是一件很困难的事情,这种困难有些是客观的,如资料的匮乏,时代的久远;但有些也是人为的,很多学科尤其是那些所谓的交叉学科似乎总喜欢把自己的学科历史追溯的无限远,并认为这样将自己的势力范围无限扩大。殊不知,人类的理性是有限的,学科的作用也是有限的,此种扩大大可不必。即如法人类学的学科发展,的确可以追溯到孟德斯鸠之关于民族精神和地理环境的论断,或者梅因和萨维尼的历史法学,但这能否标志着此时法人类学已经是一个独立的学科?值得怀疑。因为,一方面,孟德斯鸠、梅因、萨维尼的学说和人类学、法人类学的论述思路尚有很大差别,另外一方面,如果仅仅因为某些观点的类似就纳入祖先祠堂进行供奉,那这个牌坊也太庞大了;诚如张永和所言,“若是进行如此简单归纳,我们还可以将先前的许多著作和人物列入到这个行列;比如,我们可以从孟德斯鸠的《论法的精神》乃至于希罗多德的《历史》中寻到法人类学的痕迹;我们同样可以从中国古代的经典著作比如《尚书》和《山海经》中发现我们今天的法人类学内容。但我们不能由此说法人类学科学的产生可以直接追溯到孟德斯鸠时代或希罗多德时代亦或《尚书》和《山海经》时代。”[8]

所以,尽管有学者把法人类学的起源时间无限提前,并认为其与人类学同时产生[9],但学界相对认可的法人类学作为一个独立学科的出现,则是到了1926英国学者马林诺夫斯基的名著《原始社会的犯罪与习俗》的出版,而之前仅仅是一些人类学学者的理论实践对法学研究的一种借鉴,而该书直到现在,仍然被认为是法学交叉学科研究的经典之作。“在马氏的著作中,我们可以清晰地发现,他把法律规范的边界扩展为包括正式和非正式的规则和限制;而一门学科的成熟与其独立的研究对象或者方法论有着极大的关系,法人类学要求在长期的田野工作的基础上观察法现象,完成理论证明。之所以说马氏的著作标志着法人类学作为一门独立学科的诞生,正是基于他对法人类学的独创性贡献,他在研究中选择特定的社区,长期观测、体验当地的生活,形成对当地法的客观认识,这正是法人类学的起源。[10]

而法社会学作为一门独立学科又是何时诞生的呢?同样也是众说纷纭,孟德斯鸠、休谟、孔德、耶林、斯宾塞等等;似乎同样可以列上一长串的名字。有学者认为,“1892年,意大利学者安齐洛迪(Dionisio Anzilotti1869~1950年)在其所著的《法律哲学与社会学》一书中首次明确提出‘法社会学’这一概念。这可以看作是法社会学诞生的一个标志。1893年,法国社会学家迪尔凯姆(Emile Durkheim,一译涂尔干,1858~1917年)在他的第一部巨著《社会劳动分工论》中运用‘社会连带形式’的原理分析了法的不同类型以及与社会的关联,开创了严格意义上的法社会学传统。” [11]但实际上,前者的学术影响力非常有限,后者对法学研究的投入程度更是有限。公认的法社会学大师,马克斯韦伯,法律仅仅是其用来分析的一个文本,法社会学(姑且这么说)仅仅是其庞大的社会理论大厦中的一部分。真正对法社会学作为一个独立学科起到至关重要的贡献的,在欧洲是埃利希,在北美则是庞德。“1911年,庞德发表了《社会学法学的范围和目的》,提出了社会学法学的6项纲领(在1959年的五卷本《法理学》一书中,扩大为8项)。1913年,埃利希出版了其代表作《法社会学基本原理》,这是法社会学的第一部系统作品。埃利希也因此被誉为“欧洲法社会学之父”。他在该书中所提出的“活法论”,及法学研究的重点应该是探讨法律规则的现实社会基础、范围和意义的主张和他那《法社会学基本原理》的书名,无疑促进了“法社会学热”的生成。”[12]法社会学强调“活法”、强调法的社会效果,从学术史发展来讲,是对自然法学高扬价值和分析法学着重规范的反动,从知识社会学的角度来讲,自和当时从自由竞争到垄断资本主义的转换有关。

通过回溯法人类学和法社会学初创时期的发展简史,我们可以发现,二者走的是两条不同的发展轨迹,尽管影响其学科发展的一些萌芽观点可能有类似之处,比如孟德斯鸠、萨维尼的相关论断;但两个学科的真正独立,前者归功于马林诺夫斯基,后者则是庞德和埃利希,而时代也略有不同;可以说,从源头上,二者是两条河流。

三.法人类学转向?流向另外一条河流?

   当然,即使是源头不同的河流,也可能汇集一处,甚至是一条河流成为另外一条河流的支流。关于法人类学,即存在着一种转向的说法,如有学者就认为,“法社会学与法人类学,其学术旨趣本来是背道而驰的:一个注重现实,一个追溯过去。但随着法人类学研究向当代和经验层面的转向,法社会学与法人类学变得越来越相似,很多方面甚至已趋于融合。”,并将其命名为“法人类学转向与视野融合”[13]当然,大凡是法学交叉学科研究,基本上是以植入的学科研究范式为准,所谓法学,倒不过成了被分析的文本或者客体所谓法经济学﹑法社会学﹑法人类学,还有至今仍然身份暧昧的法律文化研究,莫不如此。所谓的法人类学转向,不过是人类学学者不甘于自己尴尬境地进而欲进入都市社会的学术努力在法学研究中的一种映照罢了。而且,尽管随着都市人类学的产生而引发的法人类学的所谓转向,也只不过表明法人类学的关注领域的变化,其核心论点和分析方法并未有根本性的改变。所以,笔者认为,法人类学在研究领域等方面的确和法社会学有一定类似之处,但二者之间还是存在本质的差别。

1. 都市人类学与“法人类学转向”

在法人类学和人类学学术发展历史中都占有重要地位,其著述也多被后人引用的英国学者马林诺夫斯基,以其对西太平洋群岛初民的社会秩序分析而奠定其人类学大师的位置,对于人类学的田野倾向,马林诺夫斯基曾深为担忧并试图创立一种名为应用人类学的学科以使人类学摆脱那种异域风光式的学科印象,这一岚愿到其弟子我国著名社会学家费孝通手中才得以完成,费孝通之所以被认为是二十世纪唯一一位具有国际影响的中国社会科学学者,就在于其把研究视域从田野拉到了社区,从初民社会拉到了中国现实。

所以,此时人类学集中于简单社会、社会学集中于复杂社会的传统观点似乎得到了挑战,而无独有偶的是,战后的一位美国人类学者则对“人类学是一门搜集各种奇风异俗,说明异地居民的奇异长相并描述其独特风俗和信仰的学科。它被认为是供人消遣的学问,显而易见与现代文明社团生活的行为没有任何关系”[14]表示了极度的愤怒;并认为人类学的知识使我们在面对现代文明所面临的问题时有更大的自由。这也是都市人类学这一人类学学科萌发的动因。毕竟,如果人类学一直抱守简单社会不放,那么随着简单社会的减少和消亡,人类学是不是也会面临“皮之不存毛将焉附”的命运;另外,学科之间也存在竞争,学术理论之间某种意义上也存在市场经济般的竞争和冲突,人类学面对现实生活的无动于衷,在学科竞争中难免处于劣势。所以,都市人类学的出现,某种意义上是人类学学者的一种自救行为和证明方式。

而具体到法人类学,所谓的法人类学转向,按照胡平仁的观点,主要是指“20世纪60年代后期以来,法人类学的研究中心发生了重大转移,即从侧重于对原始民族的法律制度的研究,转向对包括现代西方国家在内的法律制度和社会秩序的研究;从以往主要研究以定式化的规则和裁判为主的法“制度”,变成研究纠纷及其处理“过程”方面。较为集中的议题是考察争执、纠纷等事件的解决过程和方式,探讨法的规则及其生成过程、法律多元主义和法的政治经济等问题。[15]的确如此,尤其是20世纪90年代以降,在全球化背景下,随着人权问题受到国际社会的普遍的关注,移民、土著居民、少数民族的权利和身份问题也成为法人类学讨论的热门话题" [16]。但是否就因此真的产生所谓法人类学转向了呢?虽然此时法人类学已经不再固守简单社会,但其分析区域的复杂度和广泛度仍然无法与法社会学相比;分析问题的着眼点也不大相同,运用的基本概念和理论构建模式同样仍然有较大的差别。接下来,笔者就将从二者所采用的基本概念、核心分析方法、理论构建模式等衡量学科独立性的指标分析来看,来阐示法人类学和法社会学在研究范式方面的不同之处。

2.从法学研究方法的若干指标出发

要谈法人类学的学科地位,似乎总要扯上法社会学。因为一方面,二者确实具有颇多类似之处,尤其是在所谓“法人类学转向”之后;另外一方面,认为法人类学不具有学科独立性的一个论断,即是认为法人类学是法社会学的分支学科,也就是说,要想论证法人类学的学科独立性问题,首先的证明法人类学和法社会学是两个不同的学科,所以,罗洪洋的《法人类学论纲》的基本思路,便是从法人类学研究视野中的法概念、价值观、研究方法等角度出发,与法社会学进行比较,进而论证法人类学的独立学科地位,而其文章的副标题也是“兼与法社会学比较”。按照罗洪洋的观点,法人类学的法概念主要集中在非国家法,而法社会学则主要是国家法;法人类学的基本价值观是“法律多元”,而法社会学则普遍受法理学和法哲学影响较大;法人类学主要采取的是人类学的研究路径,而法社会学则是社会学的研究路径[17]。这种论证方式对于法人类学的独立学科地位的证成,无疑具有很强的说服力;笔者本文拟在此基础上,从法人类学、法社会学的基本概念、视角、论述方式、关注视域等方面出发,尤其是结合所谓的“法人类学转向”中体现出的一些表象问题,来对法人类学与法社会学在法学研究方法方面的区别进行说明。

学科与学科之间的不同或者说一个学科的独立性问题,主要体现在其是否具有独特的概念体系,其基本价值判断是什么?其理论体系又是如何构建等方面。接下来,笔者就将结合“法人类学转向”中体现出的一些表面共通之处,对法人类学和法社会学在以上诸多方面的不同进行简单说明。

(1)      基本概念方面

法人类学的基本概念包括法律多元、民族志、法律文化等,如日本学者千叶正士的《法律多元从日本法律文化迈向一般理论》(中国政法大学出版社,1999,范榆等译);张冠梓的《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》(社会科学文献出版社2000年版)。法社会学的基本概念则是“活法”、“法的实效”、“社会控制”等,如欧洲法社会学的第一部系统作品——埃利希写于1913年的代表作《法社会学基本原理》,所提出的著名的“活法”概念以及对“活的法”和“纸上的法”的区别,生动的道出了现实社会的法律运作并非完全按照人的制度设计运行这一社会事实,埃利希也因此被誉为“欧洲法社会学之父”。

可以说,法人类学的基本概念构建着眼于特定时空背景下的特定文化类型,而法社会学的基本概念构建则强调法律在现实生活中的运作方式。以千叶正士的法人类学研究为例,上世纪八十年代末,千叶正士出版了《法律多元――从日本法律文化迈向一般理论》一书,系统阐释了其法人类学的基本观点;千叶认为,考虑到适应不同研究领域的要求,应倡导一种多元的法(国家法、非官方法、固有法移植法等)的定义模式.在此基础上,千叶得出了自己的法律文化概念的界定方式;其认为法律文化是以法的同一性原理加以综合的各种官方法、非官方法、固有法、移植法、法律规范、法律原理等组合的整体,以及国内的各种法、国家法、世界法等的多元结构及其文化特征[18] 所以,在千叶正士的法人类学理论体系中,法律多元概念与法律文化概念具有非常重要的地位,吉尔茨、梁治平等也均将法律文化概念视为其理论体系的核心概念[19]

法社会学研究中虽然也有法律文化概念,但其重要性和界定模式与法人类学中的法律文化概念却有很大不同:法律文化概念在法人类学中具有非常重要的地位,而法律文化概念在法社会学中则是仅仅用来分析人们的法律意识以及制约法律实现的诸多文化背景。另外,法人类学中的法律文化概念则更多的关注的是经过漫长的发展衍变最后隐密于特定种群思维深处的“安排秩序观念”,可以说是一个兼具法学、人类学、哲学思维意味的概念,也极具形而上色彩(代表人物为梁治平),它强调的是同一法律文化模式内部的共性,关注的是经过漫长的发展衍变最后隐密于特定种群思维深处的“安排秩序观念,法社会学中的法律文化概念则强调的是对我们所置身于其中的生活世界的理解和把握,所以与法人类学中的法律文化概念构建思路相比,明显更具有现实色彩和功利色彩。[20]

(2)    理论构建模式方面

法人类学实际上采取的是文化类型学的构建模式,重在强调特定时空背景下的文化类型差异,一定程度上是一种差异最大化的辨异立场.以深受人类学学者吉尔茨影响的梁治平的法律文化研究为例,其基本思路是人的思维、语言和人类社会结构都具有一种内在的结构,这种结构很大程度上是比较固定的,互相塑造和强化的。语言是一种人化的沉淀,决定了人们的概念、分类系统,决定了人们看待社会的程序,因此,通过语言有可能发现这种观念结构和社会结构。同时,语言又仅仅是符号的一种,许多具体的法律、制度甚至人的活动都可以理解为符号,并且,所有这些符号都具有相互支持和相互印证之作用。因此,从法律这种符号,从语言这种符号,甚至从社会法律实践这种符号,人们有可能把握古代中国人的法律文化”[21]。可以说,这种思路,尽管从逻辑上做到了自恰,但却是一种高度抽象、高度类型化的理论处理模式。这并不奇怪,法人类学之母体学科人类学的出现,最开始其实就是殖民地官员“以空间解释时间”的一种论述方式,所以其关注点也主要集中于初民社会;而这种基于差异最大化的辨异立场实际上无法有效的解说现实生活中的法律变迁。

当然,法人类学之所以进行如此的理论构建,是因为其研究的焦点放在对特定时空下不同种群独有的生命体验的阐释和解读方面,从学术操作性来讲研究的视域更为集中,也更具有操作性,因为如果不抽象化、类型化,何来比较?有时候最大的优点也是最大的缺点。而法社会学则是将法律看作一种社会系统,将法律体系看作社会体系的一个支系统,重在强调法律与经济、政治、文化等其他支系统之间的传播与冲突,重点强调的是交流而非比较。同时,法人类学构建模式下的法实际上是一种抽象、静止化的类型学努力。而法社会学意义上的法则明显是动态性的,著名的“活法”概念即使一例。所以,法人类学与法社会学在理论构建模式上具有明显的差异,前者强调不同法律文化类型的比较,后者则强调法律系统与其他社会系统之间的交流。

3)基本研究方法方面

诚如有学者所言,法人类学与法社会学之间,“两者都强调田野调查,甚至参与性观察。都注重对典型案例进行深入分析,提出了诸如院外案件处理的日常化和群众化,发展院外有效解决争端的机制,鼓励调解和妥协,阻止当事人运用法院解决纠纷等。”[22],但如仔细分析,就不难发现,方法和观点表面类似的背后,其问题出发点仍然不同。

例如,同样是田野调查,法人类学更关注文化类型,而法社会学则关注法的实效。比如苏力的《送法下乡:中国基层司法制度研究》和张冠梓的《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》,同样是关注所谓的乡土社会、简单社会;但前者关注的中国基层社会的司法制度运作问题,采用的是福柯式的权力-社会分析策略;后者则是关注的南方山地少数民族区域,采用的是人类学常用的民族志写法;无论是关注视域还是分析路径都具有很大的不同,我们很难将其混为一谈。同样是纠纷解决模式研究,法人类学关注的往往是少数人群体尤其是特定民族群体的权益保护问题;而法社会学则主要是关注法的实际运作问题。比如赵旭东之《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》(天津古籍出版社2003年版)与强世功等人的《调解、法制与现代性》(中国法制出版社,2001年版,北京);尽管方法类似,但二者的着眼点仍然是不同的;前者是强调乡土社会与现代社会的文化模式方面的差异问题,后者则着眼于现代性语境下的当代中国法治运动。

所以,所谓的法人类学转向仅仅是表象,其同法社会学仍然存在本质的差异。法人类学当然可以研究当代社会,法人类学也可以关注诉讼,可以采取田野调查,但目的、视角均和法社会学有所不同。而且,即使是同样的田野调查,因为视角、理论构建模式方面的差异,在具体操作上也具有明显的不同。譬如,(1)法社会学一般通过大量的随机抽样进行问卷调查以求获得具有一定统计意义和代表性的资料,而法人类学则更强调对具体事实的描述和定性分析,比如访谈法,一般不大进行问卷调查,也不进行统计分析(2)法社会学一般认为调查研究具有累计性和经验性,不必每次调查都从头开始,而法人类学研究因为关注的是一种不同的文化类型,所以一般在调查之前假设自己对调查对象一无所知,一种无知之幕式的假设,诚如伟人所言,“一张白纸,好画最美的图画”。(3)法社会学一般既关心整个社会的共同性,也关心不同人群和社区的独特性,人类学家则只关注某个人群和社区的独特性,也即本着一种差异最大化的辩异立场。[23]

 

至于法人类学和法社会学在价值判断、研究路径等方面的差异,由于罗洪洋在其《法人类学论纲:兼与法社会学比较》一文中已做说明,本文就不再赘复,虽然其文是针对法人类学和法社会学的一般区别而言,并未专门针对法人类学的当代转向。如前所述,判断学科与学科之间的不同或者说一个学科的独立性问题,主要体现在其是否具有独特的概念体系,其基本价值判断是什么?其理论体系又是如何构建等方面;而既然即使是在法人类学随着都市人类学的产生开始进入当代都市社区时法人类学与法社会学在基本概念构建、基本理论体系构建、分析路径、关注视域、价值判断、研究方法的具体操作等诸方面都存在重要差别的话,法人类学研究也就很难称的上是完成真正的“法人类学转向”了,充其量只能说是随着人类学学人面对现代社会的自救式学术努力而导致的法人类学研究领域的扩展而已;既然是研究领域,自然很多学科都可以研究,法人类学可以,法社会学可以,法经济学也可以,很难成为判断学科是否独立的绝对标准。更何况,法人类学乃至人类学对都市社会的关注,一定程度上其实是很有限的,其关注点也仍然在文化类型学意义层面上。所以,此时,我们很难再说法人类学是是法社会学的一个分支学科,也就是说,法人类学和法社会学一样,均为法学与其他学科嫁接而成的法学交叉学科,尽管其无论是在西方法学界还是在当下的中国法学界,命运都迥然不同。

四、余论:法人类学之于民间法研究的可能意义

在当今中国学界,法人类学似乎远不如法社会学风光无限,但法人类学同样可以为法学研究尤其是近年来兴起的民间法研究做出自己独有的学术贡献;而欲做出这种独有的学术贡献,恰恰得坚持自己基本的学术品格。

法人类学和近年来兴起的民间法研究无疑具有很大的联系,尽管民间法概念自身仍然未能取得一个大致公认的概念界定模式[24],也时有学者质疑该概念在法学研究中的运用程度问题;[25]但无论如何,“民间法这一概念的运用不仅扩展了法学理论研究的视域,而且可能为法治实践提供新的知识资源”[26],这从民间法研究近年来在我国法学界的蓬勃发展即可见一斑。[27]当然,民间法是一个尚未取得公认界定模式的概念,研究民间法也可以从诸多角度进行。但笔者以为,从法人类学的视角出发研究民间法,是一种非常具有操作性的切入视角。一方面,法人类学研究可以为民间法研究提供非常严格的概念分析框架和理论模式;毕竟,法人类学是一个发展了上百年的学科并且具有相当学术含量的智识资源。另外一方面,法人类学也可籍民间法研究以提升自己的学术地位,不管我们对民间法如何界定,但无论如何也无法抹杀这种特定的法现象在当代社会的真实存在,尤其是在各种法律文化类型错综复杂的当代中国法律世界。

笔者以为,法人类学之于民间法研究,至少可以在以下几个方面做出自己的理论贡献:

其一,在法学尤其是众多理论法学的分支学科中,大部分都本着一种国家主义法律观的立场,即使是提出活法概念注重法的实效的法社会学,仍然是以官方法为主,只有法人类学的研究对象主要为存在于民间世界的各种规则体系,即民间法。

其二,民间法的提出是与官方法相对应,虽然二者并非截然对立关系,表面上的规则调整方式不同等特征都可以用法人类学的文化类型学、民族志等理论框架下得到解释。而且,法人类学所倡导的法律多元主义和背后的文化多元的人文关怀也更有利于社会对民间法的理解和关怀。

其三,中国拥有56个民族,堪称一个巨大的理论富矿,我国少数民族数目众多,又大都聚居在西部地区,人文生态保存得相当完好。民族学、法学等诸学科在民族法、习惯法方面已经取得了一定成绩,而且国家对这方面的投入乃至学界对相关研究的重视程度也与日俱增;可以说,这是民族习惯法研究的良好机遇,也是法人类学实现突破的一个关键领域。[28]这从几届民间法、民族习惯法全国研讨会的成果召开和民间法、民族习惯法研究在我国法学界近年来的勃兴即可见一斑。

其四,法人类学在当代发展的一个重要特征,即是法人类学已经不仅仅局限于初民社会和乡土社会,而是开始进入都市社区,已经不仅仅满足于异文化的殖民主义式的猎奇,而是开始关注普通社区的纠纷解决机制和社会秩序构成等问题。在这方面,国外的都市人类学已取得相当成绩,如运用人类学的方面研究都市犯罪问题、少数族群的权利保护问题等等;而在中国,伴随着社会转型进程的加快,如何以法人类学的视角描述和阐释都市生活的规则类型和秩序变迁?同样值得关注。可以说,在这方面,民间法研究和法人类学研究实际上面临着类似的命运,即如何对当代社会的法律秩序做出更具有解释力的理论贡献。而某种意义上,从都市法人类学的角度分析民间规则秩序问题,也许会为我们提供另外一种契机和可能。

当然,这种观点早已不鲜见,不少学者都做过类似论述,而且民间法概念的重要发扬,正是有赖于法人类学大师千叶正士的学术努力;国际上研究民间法的重要组织民间法和法律多元主义委员会,也是由国际人类学与民族学联合会于1978年创立;国内外运用法人类学的视角研究民间法的文献,也不甚枚举;笔者仅是重申这一似乎是常识的论断。毕竟,有时候,正是因为其是常识,所以才容易被忽视,而人,包括学者,一定意义上都有喜新厌旧的恶习。当然,本文的主旨是通过法人类学与法社会学的学科差异来论证法人类学的学科合法性地位;如何从法人类学的角度研究民间法,学界相关著述颇多,此处就不再细述。笔者只是想指出,越是民族的,越是世界的,一种学科要想在学术竞争市场保住自己的地位,开放的胸怀固然重要,但也许更为重要的是保持自己的理论特色,这才是其安身立命的根本,法人类学研究如此,民间法研究亦是如此。



[1]本文为笔者主持的西北政法大学校级科研项目《国家社科基金法学类立项项目实证研究》(项目编号:06XJC012)的研究成果,特此致谢。关于法学交叉学科和法学学科发展方面的研究,既是法学界自身多年来的研讨热点,也是国家社科基金法学类立项项目主题中的高频词汇;这实际上也是因为这方面的研究有助于解决法治进程中的重要现实命题,或者对法学理论研究具有一定推动作用。

[2]作者简介:常安,男,(1978--),西北政法大学行政法学院宪法教研室教师,西南政法大学2007级法理学博士研究生,主要研究方向:宪法学,法理学.(croon1978@sohu.com).

[3] 罗洪洋:《法人类学论纲:兼与法社会学比较》,载于《法商研究》2007年第2期。

[4] 如赵震江认为“法律社会学按照不同的研究方法和其他学科领域相结合的方式,又产生出法文化学、法人类学、法心理学等”,参见赵震江、季卫东、齐海槟:《法律社会学的意义与研究框架》,载于李偱编:法律社会学》,中国政法大学出版社1999年版,第24页。其他如陈明华、张文显等也持类似观点,参见罗洪洋:《法人类学论纲:兼与法社会学比较》,载于《法商研究》2007年第2期。

[5]参见胡平仁:《法社会学的百年历程》,载于《山东大学学报(哲学与社会科学版)》2007年第二期

[6] 参见谢晖:《民间法专栏主持人手记十二》,载于《山东大学学报(哲学与社会科学版)》2007年第二期。

[7] ()伯尔曼:《法律与革命:西方法律传统的形成》,序言第1页,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,北京。

[8] 张永和:《法人类学作为独立学科的诞生及其他》,载于《现代法学》2005年第2期。

[9] 林端:《儒家伦理与法律文化》,第20页,中国政法大学出版社2000年版。

[10] 吴大华:《法人类学的起源和发展》,载于《广西民族大学学报(哲学社会科学版)》,2006年第6期。

[11]参见胡平仁:《法社会学的百年历程》,载于《山东大学学报(哲学与社会科学版)》2007年第2

[12]参见胡平仁:《法社会学的百年历程》,载于《山东大学学报(哲学与社会科学版)》2007年第2

[13]参见胡平仁:《法社会学的百年历程》,载于《山东大学学报(哲学与社会科学版)》2007年第2

[14] (美)博厄斯:《人类学与现代生活》,第3页,刘莎等译 华夏出版社 1999年版。

[15]参见胡平仁:《法社会学的百年历程》,载于《山东大学学报(哲学与社会科学版)》2007年第2

[16] 乔丽荣、仲春建:《从博弈到认同;法人类学关于纠纷解决的志趣、路径,及其理论建构》,载于《黑龙江民族月刊》,2005年第2期第98页。

[17]参见罗洪洋:《法人类学论纲:兼与法社会学比较》.,载于《法商研究》2007年第2期。

[18]【日】千叶正士:《法律多元――从日本法律文化迈向一般理论》, 246,强世功等译,北京:中国政法大学出版社 1997年版。

[19]梁治平:《法律的文化解释》67生活·读书·新知三联书店1998年第二版

[20] 参见笔者拙文,《千叶之结及其症因》,载于《甘肃政法学院学报》2006年第2期。

[21]朱苏力:《法律文化类型学研究的一个评析——〈法律的文化解释〉读后》 ,载于赵汀阳,贺照田(编):《学术思想评论》,第2辑,辽宁大学出版社,1997,25-40页。

[22]参见胡平仁:《法社会学的百年历程》,载于《山东大学学报(哲学与社会科学版)》2007年第2期。

[23]罗洪洋:《法人类学论纲:兼与法社会学比较》,载于《法商研究》2007年第2期。罗的观点当然是因为集中于传统法人类学和法社会学的区别而未分析人类学研究出现的一些新情况,但基本上还是指出了法人类学和法社会学在田野调查中所采取的不同操作方式。

[24] 关于民间法概念的具体不同界定方式可参见李学兰:《中国民间法研究学术报告:20022005》,山东大学学报(哲学社会科学版)》,2006年第1期中的相关论述,由于其文已就我国学者关于民间法概念界定的理论争议作了相当详实的考察,此处就不再赘复。

[25]如马小红就认为在中国传统法的研究中使用“民间法”一词,既扭曲了西方社会学法学派有关“民间法”的定义,又不符合中国传统的客观实际。曾宪义、马小红:《中国传统法的“统一法”与“多层次”之分析——兼论中国传统法研究中应慎重使用“民间法”一词》,《法学家》2004年第1期。

[26] 李学兰:《中国民间法研究学术报告:20022005》,山东大学学报(哲学社会科学版)》,2006年第1期。

[27] 可参见每年山东大学学报(哲学社会科学版)刊登的民间法研究学术报告。另外,全国性的民间法、民族习惯法学术研讨会,已召开三届;山东大学学报(哲学社会科学版)和甘肃政法学院学报开办的民间法专栏,为民间法研究在我国的发展提供了非常好的学术平台;由谢晖、陈金钊先生主持的《民间法》年刊被列入cssci来源集刊,也表明了学界对于民间法研究的重视和认可。

[28]吴大华:《法人类学的起源和发展》,载于《广西民族大学学报(哲学社会科学版)》,2006年第6期。

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