软法与公共治理结构改革政策研究报告—以民间协议在行政许可中的地位为例

前言

按照《中华人民共和国行政许可法》等相关法律的规定，政府职能部门在审批涉及利害关系人的许可事项时，只是听取利害关系人的意见和要求，并无必须采纳其意见或者要求的规定，这种规定表征了管制型政府的基本特点。而大连市城市建设管理局在审批住宅底层商户的门头牌匾和霓虹灯的时候，突破了上述规定，将听取程序改变为“民间协议前置”，这种做法究竟是制度创新还是违法行政？另外，这种做法是否属于行政法上所称的“行政指导”？其性质、功能和作用究竟为何？需要实证性研究分析。

本课题组根据国内前沿的公法研究成果“软法与公共治理研究”（罗豪才、姜明安、梁剑兵等）意图通过实地调查研究和专题访谈等方式获得一手材料，然后对这种行政许可中“民间协议前置”做法的合理性与合法性进行论证和解释。

    一、被调查对象的基本情况

大连市城市建设管理局是负责城市市政基础设施、园林、绿化、环境卫生和市容环境综合整治的市政府工作部门，其具体职责是：1、负责对全市城区的市政工程、园林绿化、市容环境卫生、风景区（以下称城建行业）的规划、建设、管理工作，对县（市）、区实行行业指导。2、依据国务院批准的城市总体规划，组织编制、审查、实施城建行业的中长期规划。3、编制中心城区城建行业的年度建设、维护计划和资金使用计划，并组织实施。对县（市）、区的计划实行行业指导。4、监督检查城建行业的法规和技术规范的执行情况，组织拟定、报批城建行业管理的有关地方性行政法规、政策以及技术管理的规范化标准，并组织宣传、实施。5、负责全市有关城建行业各类工程的技术、质量监督工作。6、负责城市市政设施的养护维修和管理工作，确保设施的正常运转使用。7、负责城市道路（含明沟暗渠）挖掘、占用的审批、收费工作和户外广告、牌匾设施设置审批、收费、管理工作。8、承担市绿化委员会城市组的工作，负责组织发动城市群众开展全民义务植树活动。9、负责组织、安排市区公园、海水浴场、风景区、游园广场以及园林绿地内服务设施的设立和服务工作，并结合专业特点审定其生产和经营工作。10、负责市区内占用绿地、砍伐（移植）少量树木的审批工作。11、协调、组织、检查、指导各区搞好市容环境卫生工作。12、承担市城市防汛指挥部的日常工作。 13、完成市政府交办的其他工作。

其中第7项职责，即户外广告和牌匾设施设置的审批由该局下设的城市管理处具体负责实施，为此，该处在大连市人民政府行政服务中心设立的审批窗口，由接待人员在每个工作日的上午接受申请，下午带回局里研究，经过书面审查、现场调查后再决定是否许可行政相对人的申请。

二、问题的提出

大连某公司欲在其购买的临街商场楼体上安装门头牌匾，于２００４年１２月３０日取得由大连市城建局颁发的《户外广告、牌匾设施设置许可证》，该证有效期为１年。而楼上的三户邻居认为该牌匾容易被攀爬，有不安全隐患，双方产生纠纷，经居民委员会、派出所调解无效，诉讼到法院也没有解决问题。２００５年１１月２２日，该公司向大连市城建局提出许可证延期申请，２００５年１２月２５日大连市城建局电话通知他补交二楼住户同意其设置门头牌匾的书面协议。而该公司一直没有与楼上邻居达成政府所要求的协议，因此大连市城建局于２００５年１２月２２日下达《不予行政许可决定书》，决定不同意该公司的延期申请，使牌匾无法取得合法的“身份”。①

在此案件中，政府对门头牌匾的合法性许可要取决于民间协议的前置，这似乎是一个学理意义上国家法和民间法相互冲突与相互补充的法律事件，但是，经过认真分析，我们不难发现，这一学术判断是不成立的。因为，从法律关系的角度来看，事件中所具有的两种性质不同的法律关系，都与国家法有着直接的勾连：一种是作为房屋所有权人的公司与居民之间的私法关系，在民法学上被称之为相邻关系；另一种是公司与国家机关之间的公法关系，在行政法学上被称之为行政许可法律关系。无论是那种关系，其发生和变更都可以用国家法加以规范和解释，而民间法的因素在上述事件中并不存在，所以，在理论上，国家法和民间法的相互冲突与相互补充理论并不能解释上述案件发生和解决的内在机理。

在上述的事案中，引起我们浓厚兴趣的有两个问题：第一，为什么城建局（国家制定法的化身）将市民社会中的共识（笔者注：本文所称市民共识系指“二楼住户同意其设置门头牌匾的书面协议”，以下同）作为一个具体法律决定的先决条件？第二、在实际上决定该项“牌匾”存在之合法性的究竟是国家制定法还是市民共识？

更有意思的是，作为国家法化身的城建局先后做出的两个法律决定虽然是截然相反的，但却都是在《行政许可法》的有效约束范围内的。因为《行政许可法》是在2004年7月1日开始实施的，城建局对公司申请的许可决定是在2004年12月30日作出的，而当时的城建局并没有要求公司提交“市民共识”，就直接地判定了门头牌匾的合法性。我们完全可以假设，在法律本身没有变动的情况下，该门头牌匾的合法性将在一年之后顺理成章地得到延续。因为事实不变，法亦不变。可是，在案件事实和法律不变的情况下，却出现了两份截然相反的法律决定，这只能说明，虽然城建局决定所依据的法律在形式上是不变的，但“市民共识”问题的出现导致了作为执法根据的法律在实质上发生了变动。也就是说，在原来的法律规范中，似乎附加了新的成分（即“市民共识”），这样一来，在国家法和市民共识之间就形成了一种函数关系，其中制定法是应变量，而市民共识是自变量。在自变量的决定性作用之下，法律从单纯的国家强制性规范转变为以市民共识为决定性前提的柔性规范。或者准确地说，在该事案中，2004年12月30日之前的法律是硬法律，而大连市城市建设管理局在2005年11月22日到12月22日期间对强制性法律的实际运用结果表明，在“民间协议前置”的情况下，原来的硬法律已经在实际上转变成了软法律。

三、调查经过

为回答上述的假设和问题，课题组成员进行了必要的走访和调查。初步的调查结果基本证实了本课题组上述的假设和判断。

此次调查采取访谈形式。2006年3月2日下午，我们首先到达主要调查对象之一的大连市城市建设管理局，先后对该局法规处处长和执法人员进行了调查访谈。具体负责执法的城市管理处某科长告诉我说，按照行政法规的规定，在办理一楼商业用房的门头牌匾设置许可方面，因为涉及城市步行道空间占用和楼上居民安全，所以政府城建执法部门对这种申请的审查是相当严格的。在行政相对人初次申请的时候，申请人必须提交公建现场照片和门头牌匾的设计效果图，然后由执法人员对门头牌匾的长宽高和安装位置进行审查并提出规格要求后方作出行政许可决定。但是，在实践中，申请人实际设置的门头牌匾往往和原要求的规格不大一致。例如在此案件中，政府执法人员明确要求门头牌匾“贴墙10厘米”，但是实际施工的结果是，该公司为追求门头牌匾的广告效果，将门头牌匾延伸到了墙体向外60厘米的位置，并在牌匾下安装了局部防护围栏，在实际上造成了不法分子通过攀爬围栏和门头牌匾撬窗进入二楼居民屋内的客观可能（见附件一照片）。科长又说，在大连这样一个高度商业化的城市中，这种超规格设置门头牌匾的现象是非常普遍和经常发生的，虽然政府执法部门一再加强查处和处罚力度，但是毕竟执法人员少而违规事件多，引发的邻里纠纷也很多，不但事先防不胜防，而且在事后处理的时候也耗费大量的时间和精力，却往往不能解决问题，甚至引发上访和民事诉讼。在本案中，虽然政府可以强行拆除违反规格要求的门头牌匾，但是因为法规对门头牌匾的尺寸没有也不可能做出详细和具体的规定，执法人员所要求的“贴墙10厘米”缺乏法规支持，难免导致申请人提起行政诉讼并有可能使政府败诉，所以政府执法部门也难以下手强行拆除。于是，执法人员只好反复地和多次地对双方进行说服和调解，希望公司和居民达成协议，改装门头牌匾，然后再撤消已经作出的《不予行政许可决定书》，重新为申请人办理《户外广告、牌匾设施设置许可证》的延期手续。但是，因为公司和居民纠纷已久，曾经为此事打过架、诉讼到法院、经历了派出所和社区居委会的调解，都没有解决问题，因此双方积怨已深，城建局法规处和管理处的数位工作人员已经持续调解数月均未达成协议。

我们提问：“既然如此，为什么不在该公司初次申请的时候就要求该公司提交与楼上居民的协议呢？”科长回答说“过去我们没有注意到这个问题，现在我们已经注意到并且这么做了”。然后，科长给我拿来两份文件，一份是《大连市人民政府行政服务中心公示单——设置户外广告、宣传栏、标语牌、霓虹灯、画廊等设施》（以下简称《公示单》）（见附件二）；另一份是属于草案性质的《申报门头牌匾许可所需资料（户外广告除外）》（以下简称《公示单草案》）（见附件三）。《公示单》第二条是关于申请人申请行政许可需提交材料的规定，该条第六项规定“如二楼为居民，提供书面同意安装协议”。《公示单草案》第5条则规定“如安装牌匾上方有居民或者影响到周边居民，必须与居民签订同意安装牌匾的协议书（需要居民签字并留联系电话）原件两份”。科长告诉我，《公示单》是市民申请行政许可的办事指南，由相关政府部门事先印好，公开摆放在行政服务柜台任由市民取用的。《公示单草案》是对《公示单》的进一步明确和细化，在实际的行政许可审批流程中出示给申请人并要求申请人照办的，否则，行政服务中心将不受理申请。

该局法规处处长指出，为了实现执政为民和以人为本的行政执法原则，实现具体的执法目的，树立城建执法的良好形象，局领导多次提出要建立行政执法人员和行政相对人之间的“互动关系”。而本案件的处理，就是建立“互动关系”的一个典型范例。正是在处理此类案件的过程中，城建局的具体执法部门形成了“以提交民间协议作为行政许可的必备申请材料”的制度，其目的就是为了防止邻里纠纷，促进社会和谐。处长又感慨万端地说：“这也是被执法环境的变化逼出来的！”他说：“过去，老百姓法律意识不强，政府工作人员咋说咋有理。现在不行了，市民的法律意识普遍提高，甚至有些市民对与自己切身利益有关的相关法规的了解程度远远超过我们的工作人员！你要处罚他、强制执行他，他就要你拿出明确的和具体的法律依据来。我们往往没有也无法制定出那么详细具体的法律依据来，在这种情况下就逼着我们这些具体的执法部门开动脑筋想办法，开辟新的执法手段，形成新的执法制度。我们之所以要求双方提交书面协议，也是为了避免成为行政诉讼的被告，防止出现市民的行政复议或者行政诉讼”。

我们提问：“如果经过你们调解，最终无法达成协议怎么办？”张处长说“如果双方达成了拆改门头牌匾的协议，这问题就解决了；如果不能达成协议，我们将坚持市民安全第一的原则，以多数人的生命和财产安全利益为重，立场坚定地维护居民一方的利益，同时也适当考虑公司的利益”。

四、事案背后的法理

上述访谈所获取的一手材料，构成课题组研究和分析该事案的客观学术对象。

首先，从传统行政法学理论角度看，上述的《公示单》和《公示单草案》属于一种行政指导，而法学界对于行政指导是否属于法律一直是有争议的。我认为，从法律社会学的角度来看，《公示单》具备了我国法律所应该具备的所有实质性构成要素，因此它们无疑地是一种法律，起码是一种如同法国学者埃利希所说的“活法”。按照我国法学界通说，所谓法律，是调整行为关系的规范，由专门国家机关制定、认可和解释，并依靠国家强制力、通过一定的程序予以实施。上述“以提交民间协议作为行政许可的必备申请材料”的规定，固然并非国家立法机关明文制定，却显然是国家机关制定并公开执行的、具有普遍约束力的行为规范，并且在事实上构成了一种区分具体行为与财产合法性的普遍而公开的法律评价标准，同时也构成了行政许可执法的直接法律根据。其实，在我国个别的部门规章中，也是有类似制度的，只是不引人注目罢了，例如，建设部发布的《城市异产毗连房屋管理规定》第七条规定“异产毗连房屋所有人以外的人如需使用异产毗连房屋的共有部位时，应取得各所有人一致同意，并签定书面协议。”但是因为本案无法适用此项规定，所以《公示单》和《公示单草案》的规定是一种制度创新。

第二，实体意义上的法律，必须通过具体的 “程序瓶颈”方可实现其功能和作用。我国行政许可法第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”第四十七条又规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”这两个条文均具有“应当”的句式结构，因此是命令性规范，属于无庸质疑的硬法律。由此可见，对于涉及利害关系人利益的行政许可事项，我国行政许可法设置了两个具体的程序性“瓶颈”，其一是“行政机关应当听取利害关系人的意见”；其二是“重大事项实行听证”。无论是听取还是听证，适用法律作出决定的权力是单独操控在政府手中的。而《公示单》和《公示单草案》的相关规定，却将这种政府单独操控的权力转化为政府、行政相对人和利害关系人三方联合操控，创造了一个独立于上述两个“瓶颈”之外的新“瓶颈”，它是执法机关为回应社会、实行软性法治的一个新发明或者制度创新。尽管也许有人会认为该规定在形式上不具有地方规章或者地方法规的效力，但是，这并不影响它成为实际有效的“软法律”的作用发挥的。

第三，该事案彰显了传统的压制型法规的种种弊端。显然，在初次受理公司的许可申请的时候，城建局确实是考虑到利害关系人的意见的，所以才对申请人设置牌匾的行为进行了严格的、尽管是口头的规格要求。但是，“无政府主义是行政执法的天敌”（某处长语），同时，“全局就我一个人负责牌匾审批许可，我怎么可能整天跟在他们屁股后面盯着他们施工啊？”（某科长语）。总之，我们可以看到，城建局在本案的初次许可审查时依据的是一种典型的、表现为官员行政命令方式的“官僚法” （韦伯、昂格尔）或者是“压制型法律”（诺内特与塞尔兹尼克）。但是，这种按照国家的硬法律所实施的“压制型”管理，在“具有了法律意识的公司”故意规避政府执法人员指令的情形下，同时囿于执法资源（行政执法的人力和物力）的欠缺，不但没有实现预设的行政管理与执法目的，反到是导致了更加不利的后果。这种不利体现在如下的方面：首先，引发了邻里纠纷隔阂，在局部上造成了社会不和谐；其次，产生了原本不可能产生的民事诉讼，加大了国家和当事人诉讼成本的支出；第三，目前正在进行中的行政复议和即将举行的听证会增加了国库行政成本的支出；第四，公司将遭受不可避免的来自居民的经营阻隘并出现经济损失；第五、如果最终动用国家暴力强行拆除牌匾，将很可能引发行政诉讼和新的上访问题。最后，在经历了以上的不利之后，很可能依然无法从根本上解决问题，并使得公司和居民之间的矛盾程度继续扩大、积怨继续加深。

第四，上述新的“软法律”具有作为“善法”的优良品质。无论是“听取意见”还是“听证”，利害关系人都只能是被动地等待着国家机关对其利益的保护，或者说，实现权利的主动性在上述的两个“瓶颈”的制约下总是操控在国家手里的，公民对实现和维护自己的权利毫无主动性可言。自古以来，官员都是百姓的父母，民众的利益往往需要民众的期盼并等待着国家“赐予”他们现实的权利的，这养成了我国民众对法制/法治实现的被动等待观念，并逐渐转变为一种深刻的国民性和民众的政治生活方式，严重地阻碍着中国法治的现代化进程。

如果按照《公示单》和《公示单草案》的规定进行执法，我们可以看到一种重大的制度转折：二楼的居民们获得了主动操作和掌控自己合法权利的主动地位，他们再也无须被动地等待城建局的执法人员向他们输送现实的权利——因为那权利已经在他们自己的手中了！——因此，《公示单》和《公示单草案》的相关规定，在事实上或者是在无意之中将作为普通民众的利害关系人引入了行政许可的决策过程之中，使他们在不知不觉中间接地参与了行政执法活动并成为先决性因素。更重要的是，这种软法律增强了市民的公民意识，对塑造良好的公民气质是大有裨益的。

第五，在现实的社会中，其实无论是“贴墙10厘米”还是“延伸60厘米”，都同样是有可能被不法分子攀爬的，所以，即使我们假设该公司完全按照城建局的规格要求“贴墙10厘米”进行施工，是否就可以消除楼上三户居民的安全隐忧呢？未必如此。所以，国家机关以想当然的立场所做出的“贴墙10厘米”的指令并不能当然地替代居民们的意愿和想法。我在我的一篇论文②中提出：国家意志不等于人民意志，“在国家意志和人民意志之间，必须建立双向互动的价值追求整合平台”。因此，最佳的处理方法就是由本案中上下邻接的“异产毗连人”之间达成市民共识，这种市民共识是建立在完全自愿的意思自治之上的，因此可以有效地解除双方未来纠纷的“潜在内因”。另外，政府在市民共识的基础上进行行政许可，利害关系人就会出于自身安全利益的考虑，自发地按照协议和行政许可的规定盯着”行政相对人的牌匾施工，这一方面满足了市民安全利益的需要，另一方面弥补了执法力量不足的缺陷，同时也极大地降低了社会和国家成本，这是一种不言而喻的国家与市民社会之间的“互动”和默契，从而达成了行政执法的最佳经济效果。

第六，更加重要的是，这种软法律可以导致一种法律经济学意义上的“权利良性溢出”现象，让利益主体平等参与决策博弈。我们知道，当一项法律决定在做出的时候，如果某方面的利益主体缺席，这个决定必然不能充分考虑和体现所缺席主体的利益。更为严重的是，一旦行政法治没有体现该主体的利益，则该主体的利益和成本投入也将被法治格局所忽略，这就有可能损害缺席主体的合理利益，并进而导致该主体的不满，成为既有法治努力的瓦解因素。在这个事案中，传统的决策博弈模型是政府主导下的申请人与利害关系人之间的双方博弈，从文本意义的法律上看，公司和居民在国家的面前都是平等而自由的，但是，在事实上，公司拥有居民所不及的社会关系资源和经济势力，而法律表面所规定的“听取意见”也罢，“听证”也罢，都不能保证作为弱势者的居民的利益一定不会“缺席”。所以，在事实上公司和居民之间是无法平等的，是一种典型的“信息不对称式博弈”。而唯一决定决策方向的力量仅属于政府，如果具体的执法人员有意或者无意地让居民“缺席”的话，在事后纠正这种不公平将会付出很大的成本与代价。

而在新的博弈格局下，过去的硬法律被实际上的软法律所置换，同时，传统的决策博弈模型也发生了重大的转变。因为新规定实质上代表着政府对居民的利益倾斜，同时也是一种对民间的“政治权力让渡”。同时我们也必须看到，这种格局转变虽然导致政府不再是法律决策的唯一性力量，但是政府也牢固地保持着最终的权利，它的执法目的的实现不但没有削弱，反而因为居民的自发配合而优质高效率地得到了实现。这样一来，原有的政府主导下的“信息不对称式博弈”转变成了平等博弈模型，无论是公司还是居民，在政府的新规定中，首次在事实上达到了力量均衡，实现了实在意义上的“法律面前人人平等”，我不得不承认的是，公司与居民之间的“信息不对称”竟然被大连市城建局所创造的“软法律”所克服了！

简短的结语

或许，此事案提供给我们的启发远不止我个人的简陋分析和梳理，比如，这种软法律制度还可以有效地预防具体执法环节中的腐败现象发生等等。但是，我可以比较有把握地说，该案件背后呈现给我们的软法律，确乎是咬住了传统政府管理模式中落后制度的“海格利斯脚踵”，给我们提供了一个宝贵的法学研究标本，我们有必要继续凝视该事案所提供给我们的重大研究意义。同时我也相信，虽然我们现在只是在描述的意义上观察和分析这个标本，但是，随着时间的推移，这种“以技术上的熟练性在狭小的领域内耕耘”（昂格尔语）的地方性软法律制度，将逐步汇合到“法律回应社会”的全新的法治本土化运动中，成为建设有中国特色的社会主义法制的新的生长点。

从实践的角度看，该范例作为一个创新的行政指导模型，具有作为公民参与下之“善法”的优良品质；通过在国家意志和公民意志之间建立双向互动、共同决定的价值整合平台促进社会和谐；促进并提高了公民对其权利实现的实际操作能力；同时也可以有效减少行政管理成本、帮助政府减少抗法事件的产生。这种在现实中已经试行的制度设计不仅成功地克服了经济学中所谓的“信息不对称”问题，对于法律社会学、行政执法研究以及行政管理研究均具有重大的理论研究价值。同时，该模型对其他类似行政许可事项有全国性参照和指导意义。另外，还对正在起草的《中华人民共和国行政程序法》具有重大的立法参考价值，对于推动行政立法与执法的科学化与合理化有积极的推动作用。在上述基础上，课题组提出具体对策建议：建议大连市人民政府和辽宁省人民政府在制定类似地方政府规章的时候，对于凡是涉及居民基本生活环境、共同财产利用、人身安全、生态环境等利害关系的行政许可和审批事项，均将“民间协议前置”作为行政许可的必经程序，以达到促进社会商谈、推动公共关系健康发展、实现社会和谐与稳定发展的局面。