民间法如何转化为软法?(

2008-06-24 16:07:56 作者：梁剑兵 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

近现代以来，中国社会发生了极具戏剧性的变化，在此过程中，社会结构出现了根本性的转变，国家与民间的关系更呈现出前所未有的局面。国家权力不断深入到社会的基层，并且扩展到社会生活的所有领域，对当代中国社会的法律与秩序产生深刻的影响。对此，我们不禁要问，在现代国家和法律的建构过程中，传统民间法的命运怎样？它是否在现代社会还具有生命力？它能否转化为法律？如果是，其转化的基础和途径是什么？在具体的社会实践中又如何运用？法社会学的考量型研究对民间法在司法审判中当否运用，以及如何运用提供了实施深入探求的检验方法，从而能够使我们从传统资源再生与再造的角度重新考察民间法及其与软法的关系。

美国当代著名的法人类学家鲍哈那提出了“法是习惯的再制度化”这一重要命题。他认为，习惯和法律是不同的发展阶段，习惯是群体制度的规范化，而法又是习惯规范的再制度化，即“法是由专门处理法律问题的社会机构再创造的习惯。”[1]因此，我们初步认为民间法应当通过专门处理法律问题的社会机构进行再创造才能够转变成为法律并拥有法律所具有的生命力，或者说具备良法应该具备的合理性与正当性。为此，我找到了一个“将民间法引入审判工作”的个案，作为我考量和分析的软法与民间法关系的证明。

自2004年以来，江苏省姜堰市人民法院注重将本地善良的民间习俗引入审判工作，调撤率明显上升，以婚约财产纠纷案件为例，2004-2006年调撤率较前三年上升14%；审判效率明显提高，同比减少25.77天/件；申请执行的案件和执行对抗性明显降低，申请执行总量同比下降22%；法官自由裁量权得到进一步规范，避免了同案不同判的现象；弥补了法律和司法解释规定的不足，增强了司法的可操作性。[2]

据统计，自从出台了婚约、赡养等裁判规范意见后，不论是调解还是判决结案的婚约彩礼、赡养纠纷案件，没有出现一例当事人上访缠讼，也没有一例当事人因执行被司法拘留过，申诉信访率为零。实践说明，姜堰法院制定的这些裁判规范意见符合本地的社情民意，切合实际，顺应民心，得到了包括律师、法律工作者、人民调解员和广大群众的认可与支持。今年3月初，江苏高院研究室就“将善良风俗引入审判工作”到姜堰法院专题调研，对该课题进行价值论证。姜堰法院主要做法是：

首先，走群众路线，广泛收集本地民间习俗民间。习俗植根于丰富的群众生活中，只有深入到群众中去，向他们虚心请教，才能收集到第一手鲜活资料。自2003年以来，姜堰法院周密部署，对民间习俗进行系统收集：以民一庭为龙头，各业务庭和人民法庭负责人参加，成立了课题调研小组；发动全院工作人员深入农村、深入田间地头走访调查，征求群众意见、看法；邀请来自各行各业的政协委员来院召开座谈会，向他们请教，请他们提出建议和批评；向社会民俗学者取经，收集相关资料。现已收集到各种民俗近千条。

其次，汲取各方意见，区分良莠，整理甄别。法官对于收集上来的各种民俗，进行条块分类，分成婚姻、赡养、抚养、继承、债务、房屋、宅基地、损害赔偿等。按照是否危害国家安全、社会公共利益以及是否损害他人利益的标准，对现有民俗进行筛选，识别良莠，去粗取精，去伪存真，初步将“恶俗”予以剔除，挑出“善良风俗”，且与法院审判具有关联性。邀请律师、法律工作者、人民调解员代表进行座谈，请他们对法院初选出来的“善良风俗”进行辩论、评价，提出修改建议甚至批评。召集本院离退休法官和阅历丰富的资深法官组织讨论，请他们联系过去承办的具体案例总结本地典型民俗，既说经验，也谈教训。五是向人大常委会和上级法院汇报，听取他们的意见，争取他们的理解与支持。六是本院课题小组归纳各方面的意见、建议和批评，进一步梳理完善。

第三，循序渐进，按轻重缓急逐步制订裁判规范意见。对照审判工作的实际需要，本着成熟一个、确认一个和宁缺勿滥的原则，循序渐进，先后制订了数个裁判规范意见，并适时在总结几年来的审判实践经验基础上制订了总纲性的指导意见，得到了高院中院主要领导的高度关注，赢得了当地市委市人大的有力支持，取得了社会各界普遍认同。

    2004年12月，姜堰法院以《婚姻法》及其司法解释为依据，结合本地经济状况和民间习俗，制订了婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范意见，对彩礼返还原则、返还比例、特定物返还等进行了统一。江苏省高院认为姜堰法院通过习惯调查就婚约返还彩礼案件形成了统一的裁判标准，对全省法院如何正确运用习惯审理民事案件起到了很好的示范作用。2005年12月，该院针对本地赡养纠纷案件多，当事人矛盾大，老年人权益屡受侵害的现象，通过对本地民间习惯的调查和对以往赡养案件审执情况的分析，又制订了《赡养纠纷案件裁判规范意见》，对老年人赡养费标准、居住选择权、精神赡养等作了统一规定。此外，姜堰法院还就离婚等案件中精神损害抚慰金问题制订了《精神损害抚慰金裁判规范意见》，就家庭共有财产的分割制订了《关于将善良风俗引入分割家庭共有财产的指导意见》。

在总结审判实践的基础上，经反复论证，该院于今年3月6日《关于将善良风俗引入民事审判工作指导意见（试行）》，具体规定了善良风俗的涵义、确认标准和程序、适用范围、保密原则等，是以前制订的各类裁判规范意见的总纲，也是今后制订各类裁判规范意见的依据。

第四，向群众广泛宣传，引法官自觉运用。2006年8月，姜堰法院把几个裁判规范意见、制定背景的说明和最高院涉农司法解释、省院涉农会议纪要等，编成小巧精美的手册，赠送给全市560多个村镇基层调解组织。该院民一庭还结合新农村建设和“五五”普法，先后举行了三场调解员培训班，联系具体案例对他们进行培训辅导，传授调解民间纠纷的艺术。这些基层调解员有了这个手册、听了讲解后，他们感到茅塞顿开，说姜堰法院的这个“法律书”让人看得懂，辅导课让人听得明白，因为小手册上的内容符合农村的社情民意，按小手册调解纠纷，绝大多数老百姓都能接受，以后做调解工作心中更有谱了。

在民事审判实践中，有些案件的判决往往会遇到“法与理”、“法与情”、“法与俗” 、“法律效果与社会效果”相矛盾且难以取舍，有些案件的处理往往无现成的法律法规可依，全由法官自由裁量。此类案件往往事关民计民生，乡风民俗，矛盾尖锐，公众关注。如何处理好此类案件，对化解社会矛盾，顺应社情民意，理顺群众情绪至关重要。审判实践表明将善良风俗融入此类案件审判，既弥补了法律上的漏洞，具有可操作性，又使法官的审判活动具有人性化、亲情化、乡土化、大众化。江苏省姜堰法院在此方面已有成功的做法和经验，并得到上级人民法院的肯定。（以上个案见《人民法院报》有关报道）

善良风俗作为一种民间法，虽然在一定程度上是公共秩序和法律的渊源，但是它本身并不与国家产生直接的和必然的耦合，有时甚至构成国家法实施的障碍和抵抗性因素。上述事例表明，民间法要想转变成为法律，必须经过专门处理法律问题的社会机构，包括立法机关和司法机关的总结和提炼，方能完成其再创造过程，而这种再创造过程往往是受到下列因素左右的。

首先：硬法律和现实社会民间法之间的互相冲撞是制度再创造的基本动因。以彩礼问题为例，否认婚约的法律效力，废除彩礼乃是我国硬法律的基本原则，但是，这一硬法遭到了建立在“劳动力与生殖资源有偿转让”基础之上的民间法的顽强抵抗，导致我国司法机关在处理彩礼问题方面的有关判决难以执行，硬法律的实效大打折扣。于是，硬法律不得不对民间法作出妥协和让步，但是也不能完全放弃其固有的阵地，于是，类似于江苏省姜堰法院的各种审判指导意见等软法文件便纷纷被法官和法院制造出来并日益增长起来。我国从最高人民法院到地方各级法院为指导审判工作所发布和制定的各种会议纪要或者审判指导意见虽然达不到汗牛充栋的地步，但是也可谓是数量繁多了。

其次，值得注意的是，上述的会议纪要或者指导意见往往具有法的基本特性，例如普遍性、可反复适用性、由国家法律专门机关负责实施等，但是却都不是由法定的立法主体所制定的，即使是最高人民法院的会议纪要，也不是通过正式的司法解释制定程序制定并颁布出来的，因此，它们既不是国家正式制定法，也不是民间法，而只能是位于国家正式制定法与民间法分界面上的软法。这样一来，我们就证实了一个命题：软法是民间法转化为法律的尽管可能不是唯一的但确实是一个基本的途径和通道。

第三，在民间法转化为软法的过程中，将民间法再创造为软法的国家官僚机构或者司法机关不是不加分析和鉴别地进行转化的。负责转化者要判断甄别哪些是良俗，哪些属恶习。这种甄别过程既要考虑国家硬法律的尊严和对改造社会功能的贯彻，又要考虑来自民间公众（即软法的约束对象）的意见、建议甚至是批评，以防止再创造出来的软法依然遭到民间法的顽强抵抗。在这样的过程中，我们可以发现，社会协商或者说商谈民主构成民间法向软法转化的主要的甚或是唯一的现实可能基础。

第四、国家承认或者认可是民间法转化为软法的瓶颈或者说必然环节。无论是在西方还是在我国的各种法学流派中，尽管有法律多元主义的学说和观点在合理而顽强地存在着，但是，主流法学派别把法和国家的联系看做是法的概念的不言而喻的前提的是中西方法学的共识，这种共识又被人类社会的政治法律历史实践所证实，因此对我们认识和考量软法与民间法的相互关系依然具有决定性的指导意义。

最后，推动民间法向软法转型的主要动力来自于社会内部本身的诸因素之间的矛盾运动。这种转型并非仅仅由于外部环境强迫承继民间法的人们做出的，而是蕴含着内在的必然性。第一，它表明民间法本身内含着接受变化的潜力。在法律由传统向现代性转变的历史过程中，社会主体应当力图走出传统的法律世界，挣脱传统法律观念的精神束缚，获得新的法律价值观念，从而向新的法律世界迈进。但是，这并不意味着社会主体同一切传统的法律观念决裂，而只是与某些阻碍社会进步与法律成长的法律观念诀别，进而在新的历史水平上更深入地理解民间法遗产的时代价值，积极主动地赋予民间法以新的存在形式和历史生命力。第二，它也表明民间法赖以存在的社会条件的改变。推动民间法向软法转换的社会条件是多方面的，其中最重要的来自于现代市场经济的强大推动力量。新型的现代法律系统只有在现代市场经济的基础上，才能够确立和建构起来。诚然，完成由民间法向现代法律的转换，无法绝对摆脱传统人治力量的影响而人为地制造文化断裂，但是，我国社会独特的政治协商与商谈民主机制以及日益发达和兴旺的舆论力量（尤其是互联网世界的诞生）可以起到预防人治力量的乖戾和冷酷的作用。