《转变中的法律与社会》读书笔记

2008-06-24 16:12:41 作者：梁剑兵 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、《转变中的法律与社会》的写作背景与本土适用性

该书于1978年出版，其标题表明作者关注的是转变中的法律和社会，这多少与目前我国转型社会中法律与社会的相互性问题存在类似的关联度，但是这并不足以说明我们就可以简单地将他们的理论用来分析我们当下的现实，因为同样的社会转型，有时候在有些国家和社会是内驱的，有时候在有些国家和社会是外发的，或者是兼有的，这将导致表面相同的社会转型不见得产生同样的矛盾和问题。而问题与矛盾的不同必然导致社会对法律的诉求有所不同.

我在阅读的时候，首先注意到季卫东教授对该书写作背景的描述和介绍：

1960年代后期以来美国社会发生了剧变，越南战争的扩大和挫折导致了社会的信仰危机，贫富分化、环境污染、城市荒废、犯罪激增、民权运动风起云涌……大量的社会问题导致了国家正统性的削弱，于是产生了用“软性法治”取代“硬性法治”的要求。诺内特和塞尔兹尼克所提倡的回应型法的模型，也正是对那一时代呼声的回应④

对照上述的文字，我们不难发现我们当下的社会，也具有类似的社会矛盾和社会问题。经历了五四运动、文革和市场经济改革的中国，不论是对原有的传统文化还是后生的共产主义理想，都存在着深刻而实在的社会信仰危机，这种信仰危机单单从我国宪法中关于国家根本指导思想的混乱性叠加就可以看到。随着片面注重经济发展的改革的深入推进，社会开始出现以三农问题为表症的严重的城市和乡村的贫富分化。而急于摆脱贫穷落后的乡村与城市在追求繁荣和就业率的时候，慌不择路地兴办劳动密集型产业的做法又导致了严重的环境污染和生态危机。城市里的固定居民和流动人口之间的各种矛盾逐渐凸显，严重地削弱着城市的功能发挥，同时也加剧着社会城乡差别的程度。近年来，随着人口激增和城市扩大所产生的城市拆迁纠纷和农村征地矛盾越来越多，形成了大量的群体性事件。⑤青壮年失业人口与无业流动人口的增加导致犯罪激增。⑥

我国以上社会问题之根源可能与1960年代后期到该书出版时的美国社会有所不同，但是问题的基本方面和内在结构却是基本相同的。按照社会结构理论，在两个似乎不同的结构中，如果构成其结构整体的各因子是相同的，那么针对结构性质和形式的分析方法也必定是相同的，所以，我倾向于认为，塞尔兹尼克和诺内特的理论对于本土法学研究中的法律与社会转型的相互性问题，尤其是对于研究软法律或者“软性法治”是相适应的。

二、《转变中的法律与社会》的理论框架和基本观点

塞尔兹尼克和诺内特都是伯克利分校“法与社会研究中心”的学者。按照季卫东教授的说法，该中心的主要学术倾向是探求能够说明法如何适应社会需求并解决现实问题的理论，他们对社会问题的忧患意识决定了它对法制效果的关注以及兼济天下的情怀，因此在他们的学术宗旨中，存在着强烈的改革动机和应用倾向。其研究课题往往集中在合法性的社会基础、在开放性统治中的法律作用、以及大规模的民间组织与国家制度的关系方面。该中心强调针对社会现实问题提出对策，使法学研究与政策性研究联系在一起等等。诺内特把这样一种共通的学术方向谨慎地称为“伯克利观察法”（Berkeley Perspective）。⑦而该书的理论框架和基本观点便与他们所处的社会环境和学术环境有着明显的印证关系。

简短明了的目录表明了作者基本的理论框架：第一章法理学与社会学；第二章压制型法；第三章自治型法；第四章回应型法；结论：法律衰亡的两种方式。作者将法律放置在法律制度与社会变动的相互性中进行观察和发现，抽象出了法律进化过程中的三类型理论模型，并在回应型法律中埋伏了作者理想中的改革议程：让回应型法把一些重大的制度权能带入实现社会公平和正义的活动中去。为此，作者逐一比较了三类型法的特征，而用于比较的函数变量主要有强制力、目的、合法性、服从期待、参与、推理、裁量、道德、政治等诸多节点。例如，作者从强制力角度分析认为，虽然三类型法都有强制，但是，在压制型法中外在性强制占主导地位，在自治型法中外在性强制转变为自我约束所以较为缓和，而在回应型法中，由于公众和民间组织对法治的参与导致外在性强制退居二线或者备而不用。

在该书的结语部分，作者鲜明地表达了他们的基本观点：首先，只有通过重新陈述法律现实主义和社会学法学的启示才能为社会改革设定科学的议程。其次，回应型法代表着比自治型法和压制型法“更高的”一个法律发展阶段，也是一种不确定的理想。第三，对回应型法律的实现有可能以牺牲一些原有社会价值为代价以寻求正义，例如可能使得法律失去一些个性。第四，回应型法律秩序的建立意味着法律和政府关系的重新整合。第五，可以通过更有效地开发社会秩序的资源的资源去弥补压制型法律所遭受的损失。最后，回应型法所依靠和维护的是一种包容性的、非少数人所有的政治共同体，它将减少政治过程中那些具有权宜之计和偏执一端性质的要素，实现从“权力政治”到“崇高政治”的转移。⑧

三、以私营监狱为例对作者的理论假设进行实证检验

监狱制度作为法律制度的一部分，最能体现压制型法和自治型法的性质与特点，因此，监狱作为国家机器，在世界各国都由政府设置和管理。但在英美等国却出现了私营监狱，这反映着特定社会需要与法类型之间的变动关系。我试图将私人监狱的存在作为回应型法律秩序的一个例证加以分析，同时检验软法之治的社会价值和意义。

[事例三]

私人兴办监狱的势头现在美国呈方兴未艾之势。如今，美国的犯罪率越来越高，自1998年以来，重犯的数目每年以56％的比例数字在递增。然而令人头疼的是，在未来三年内，各州政府在监狱的兴建管理上开销将高达100亿美元。美国又是个高度资本主义和私有化的国家，公众对政府兴办的事情，往往持着怀疑有浪费、无效率的心态。既然桥梁、港口、机场等可以由独立机构管理，为什么监狱不能开放由私人经营呢？事实上，早从北美13州的殖民时代，就已经有私营监狱的传统，不过在20世纪的中叶，由于一连串私营所引起的弊端，使得各州政府重新掌握监狱经营管理权。直至80年代初，私营监狱的概念才重新复兴。截至今年7月底，美国私营监狱共容纳了28.5万囚犯，占美国全部监狱所容纳囚犯比例的5％。最近，又有13个州允许私营监狱营业运作。要知道，这可是个年营业额超过3亿美元的新兴行业。

就像任何私营行业一样，这个行业是以压低成本、增加收入为目标，计算的单位也和医院一样，是以“床”（即每个囚犯每天的花费）为标准。以当今美国最大的一家私营监狱公司———“美国矫正公司”为例，它与美国法警署、得克萨斯州、田纳西州、路易斯安那州的州政府签订了协约，负责管理23所监狱，承包“囚床”高达3.8万张。私营监狱前景看好的决定性因素有两个。一是价廉，今年以来，平均每床每月还不到40美元，价格比那些州营监狱便宜约10％，其原因是人事费用比较低。在最近几年里，私营监狱公司只要形成了规模效益，其股票就一定能上市，而公司内也采取分红入股的形式，以替代退休养老金的提取。据估计，以前这些私营监狱每年的退休养老金占到了人事费用的15％，现在一改革，无疑又给私营监狱提供了很大的优势。另一个因素是私营监狱能提供许多教育培训课程。在私营监狱中可以拿到高中毕业文凭，也可以修习到许多有用的技术和技能，如电脑、档案、管理等，这些课程的课时非常多，使得服刑的罪犯忙得不得了，根本没有机会再惹是生非。与此同时，又在一定程度上缓和了监狱内的紧张气氛，最终让管理成本大幅度降下来了。田纳西州一名私营监狱的监狱长这样比喻：“在州立监狱，如果有个服刑人说：‘如果你们警察不和我好好沟通，我会把这间牢房里的东西统统砸烂！’而州立监狱的警察则会说：‘砸吧，反正我们可以再花美金来重修，你是威胁不倒我们的。’但是，作为私营监狱公司的持股人之一，如果服刑人要用这种威胁方式来对付我，我肯定会好好和他商量沟通的。”正因为如此，当今美国的私营监狱受到了国会两院的大力肯定，也受到了社会各界的普遍赞赏。？⑨

[事例四]

英国监狱部分地私有化后，以设施精良和管理人性化著称。如今，英国的这项经验甚至已被欧洲大陆上的其它欧盟国家所借鉴。最可观的是，通过将监狱的修建和日常管理私有化，英国政府节约了大量开支。从1991年到2002年，相关部门就节约了3.75亿欧元，相当于新建20所学校或3所医院所需的财政预算。不过，节约开支并非促使英国政府将监狱部分地私有化的主要原因。历史上，英国公立监狱的条件曾经如此之差，以至于人们希望私营公司能使之得到改善，相比之下，所有实行私有化的英国监狱都是新建的。对犯人进行的问卷调查表明，大多数犯人喜欢私立监狱，他们认为私立监狱的看守更尊重他们，更通情达理。

洛德姆格兰奇私营监狱于1998年竣工，典狱长彼得·赖特曾在公立监狱担任过7年典狱长。不过，为人谨慎的赖特并不适应公立监狱的工作方式。他认为，那里的管理模式陈旧，而且处处为难犯人。当然，在洛德姆格兰奇监狱有时也需要政府官员出面。进驻监狱的3名国家督察员，时刻负责监督这家私营合同公司。

对谢尔科公司这样的私营监狱运营商而言，监狱的生意“既稳定，又有利可图”。尽管与政府合作的利润并不很丰厚，但通常达25年的合同有效期，使公司可以长期得到现金收入。目前，每月月底，典狱长赖特都能收到英国内政部开出的支票——为每个犯人支付2212欧元。

 从1991年起，英国监狱就开始了私有化。目前139所监狱中的10所由私营公司经营管理。进一步私有化正在计划当中，因为英国政府在这方面取得了良好的经验。但从负面观察，尽管私营监狱的运营成本更低，但其犯人越狱率、自杀率和斗殴事件的数量也与公立监狱持平。目前，英国的监狱运营商要承担从修建监狱、筹措经费，到关押和惩戒犯人的全部任务。仅谢尔科公司就经营着5所监狱。现在，这家公司的业务甚至扩展到了德国——将于2006年初竣工的德国黑森州欣费尔德监狱，将成为德国首家部分私有化的监狱。黑森州监狱的公私合营模式开创了先河，德国其他联邦州对此也大有兴趣。据悉，柏林也在考虑与私营公司合作开办监狱。⑩

        从上述的事例中，我们不难发现，私营监狱的制度设计是一种典型的软法之治，这种制度的实施结果，充分实现了制度创新的预期目的：首先，满足了因为犯罪率上升导致对监狱设施的社会需求增加；其次，政府向私人购买监狱功能的财政支出低于政府直接投资，减轻了政府财政负担；第三，因为私营监狱的开放性，避免了社会大众对政府财政支出效益的怀疑和不信任；第四，私营监狱完全可以实现与国家监狱相同的作用，即使有副作用也未超出可以接受的限度；第五，私营监狱的管理比国有监狱更加人性化，有效地降低了犯人的对抗情绪，有益感化和教育；第六，私营监狱的股票可以上市吸收社会投资；第七，有效克服了国有监狱在管理上的相关弊病；最后，完成了公众参与政治和法律过程的价值目标。因此，可以说，私营监狱在美国和英国的成功实践，表明这种新兴制度实现了塞尔兹尼克和诺内特所设想的法制改革目标：通过民间自治和民主参与的强化来保证法制适应社会需求的弹性。

（本笔记系作者《软法之治与社会转变》（2006年4月）一文的节选）