从《大清民律草案》看传统法与外来法的冲突
2008-06-26 21:16:54 作者：马珺 来源：法律史学术网 浏览次数：0 网友评论 0 条
[关键词]《大清民律草案》;传统法;外来法
[摘 要] 清朝末年制定的《大清民律草案》被史学界称为《民律一草》。它第一次打破了诸法合体,民、
刑不分的旧体例,是中国民法法典化的开端,为以后国民政府民法典的制定提供了借鉴依据。在其起草制
定过程中,既引进了大量西方先进的法理原则与制度,也保留了不少中国固有的传统制度,充分表现出外
来法与传统法的冲突。
清朝末年制定的《大清民律草案》被史学界称为《民律一草》,是清政府灭亡前完成的一部重要法典草案。虽然未及颁布清政府即迅速覆灭,
但它第一次打破了诸法合体,民、刑不分的旧体例,是中国民法法典化的开端,使民法典的编纂工作进入划时代意义的新阶段,为以后国民政府民法典的制定提供了借鉴依据。《大清民律草案》起草过程中,既引进了大量西方先进的法理原则与制度,也保留了不少中国固有的传统制度,充分表现出外来法与传统法的冲突。本文即对此问题进行全面地分析与探讨,反思传统法制对现实的影响,并为当今法制改革提供借鉴。
一 《大清民律草案》制定的背景
19 世纪末20 世纪初,西方列强加强了对中国的侵略步伐。他们采取“保全”、扶持清政府的“以华治华”的策略,要求清政府改革宪政,披上“民主”的外衣,尽快与西方制度相接轨,以维护其殖民利益。同时,清政府对西方列强的依赖性更强,为换取西方列强的支持,他们不得不对政治与法律制度进行若干调整。经过中日甲午战争和八国联军侵华战争,中国社会经济、政治、文化各个方面都发生了巨大的变化。
首先,中国传统的男耕女织的自然经济开始解体,商品经济在原有基础上进一步发展,特别是列强依据不平等条约对中国的商品倾销和资本输出,刺激着国内资本主义的发展,沿江海各通商口岸地区新兴起大批近代厂矿企业,近代银行业也随之发达起来。以往零散的民法已经不能调整新出现的社会经济关系,制定新的民法予以保护和调整成为一种迫切需要。
其次,中国的阶级结构发生了明显变化。出现了代表资本主义生产关系的资产阶级和近代无产阶级;广大的农民、手工业工人、中产商人也在经济迅速发展、社会关系急剧变化的形式下,自觉不自觉地投身到市场经济的浪潮中来,他们对地主、坊主、行帮主的人身依附关系进一步削弱,要求更多的民事平等权利;处于社会底层的奴婢和贱民对于人身自由的渴望和斗争也达到了前所未有的程度。可以说整个社会无论是新产生的资产阶级和无产阶级,还是原有的农、工、商阶级、阶层都迫切要求确认和保护他们的人身关系和财产关系,成为推动制定民律草案的动力。尤其是鸦片战争后,中华民族与外国侵略者的矛盾上升为主要矛盾,封建专制主义与发展本主义的矛盾,专制主义与不断高涨的民主主义思潮的矛盾,都已十分尖锐。以孙中山为首的资产阶级革命派领导的反清民主革命运动蓬勃发展,代表资产阶级右翼和一部分地主官僚的君主立宪派也积极活动,企图通过立宪分得一些权利。以慈禧为首的顽固派意识到,如果不做任何革新,必将难保其统治。于是一面加强镇压,一面采取欺骗的策略,以延缓其即将没落的命运。
最后,以民主、法治、三权分立为主要内容的西方法文化的输入使中国传统的礼治和宗族伦理观念受到冲击。随着中国近代的商业活动和对外贸易激增,支撑着商业活动的西方近代民商法文化以及人权观念随之而来,新的生产关系如公司关系、金融信用关系、破产、法人等是中国传统的法律制度难以应对的。而新的观念也在频繁的商业活动中开始萌生,如契约观念、票据观念等。义务本位、维护三纲、专制神圣、以刑为主、遵守祖训的封建法律传统遭到抨击,追求权利、批判三纲、君宪共和、诸法并重、师夷变法等思想得到提倡,从而为晚清修律奠定了思想认识基础。
清末修律得以迅速开展的直接原因是西方列强放弃领事裁判权的欺骗承诺和清政府收回领事裁判权的强烈愿望。西方列强打开中国大门后,借口中国法律野蛮落后,1843 年7 月英国强迫清政府签订了《中英五口通商章程》,确立了领事裁判权制度,稍后的中英《虎门条约》、中美《望厦条约》将领事裁判权的范围进一步扩大。法国、俄国、德国、日本等近二十个侵略国家也都援英美先例,相继取得了这种特权。领事裁判权的确立,使中国丧失了独立的司法权,给清政府带来了严重的经济危机和政治危机。不仅普通民众就连自视清高的清政府与尚有良知的王公大臣也对此深恶痛绝。光绪二十八年,英国为缓和中国人民的反抗情绪,与清政府达成如下协议:“中国深与整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”[1 ] (p4919)此后,美、日、葡等国在与清政府签订的有关条约中都有类似的许诺。以上许诺虽带有一定的欺骗性,但也成为制定《大清民律草案》的契机,从而推动了清政府加快变法修律的步伐。正如伍廷芳在奏折中曾提到“臣等奉命修订法律,本以收回治外法权为宗旨”。“庶将来颁布新律,可以推行无阻, 而收回治外法权, 其端实基于此矣。”[ 1 ] (p5414) 朝廷上下一片通过修律收回外法权的声浪。
二 冲突产生的原因
首先《, 大清民律草案》制定指导思想———“注重世界最普通之法则”与“求最适于中国民情之法”的矛盾。《大清民律草案》作为晚清修律的重要组成部分,同样贯彻了“参酌古今,博辑中外”、“务期中外通行”的修律宗旨,但由于民事立法对象的特殊,因此在指导思想上不能不有一些新的内容。民律草案的指导思想集中反映在修律大臣俞廉三、刘若曾关于《民律前三编草案告成奏折》中:
第一“, 注重世界最普通之法则”。奏折认为:当今世界是一个开放、交流的世界,也是经济发达和充满竞争的世界“, 凡都邑钜埠,无一非商战之场”。因此中国与世界各国的经济交往中不可避免地会发生争端,一旦相互构讼“, 彼执大同之成规,我守拘墟之旧习,利害想去,不可以道里计”。为了避免这种情形发生,民律草案中“凡能力之差异,买卖之规定,以及利率、时效等项,悉采用普通之制”,以便做到“以均彼我,而保公平”。
第二“, 原本后出最精确之法理”。奏折认为“, 学术之精进,由于学说者半, 由于经验者半”,所以“各国法律愈后出者”,愈能体现最新的学说和最新的经验,也“最为世人注目”。法学作为一门科学,是没有国界的,因此采取世界最精确的法理“, 义取规随,自殊剽袭”。奏折举“关于法及土地债务诸规定,采用各国新制”为例,证明“原本后出最精确之法理”,可以使民律草案获得科学的依据,即通行无碍,又无牵强附会之嫌。
第三“, 求最适于中国民情之法”。奏折认为,立宪国家的政治制度,各国“几无不同”,但是民情风俗“种族之观念”各有不同,因此民律草案不能完全模仿西法,“强行规扶,削趾就履”。譬如“, 亲属、婚姻、继承等事,除与立宪向背,酌情变通外”,其与“或本诸经义,或参诸道德,或取诸现行法制,务期整饬风纪,以维持数千年民彝于不敝”。
第四“, 期于改进上最有利益之法”。奏折表明民律起草者立足于变法新政,促进社会进步的立场,注意选择适宜于改进政治与法制的最有利益之法。只是从中国传统中寻求改进上最有利益之法,是“改进无从”的。在时代发生变革之际,更不能因循于“无裨治理”的“拘古牵文”。有鉴于此,民律草案特设债权、物权详细之区别,“庶几循序渐进,冀收一道同风之益”。
以上所确立的指导思想只能说是修律者的美好愿望,特别是在修律仓促上马的情况下,兼顾四者对修律者来说是一件勉为其难的事。尤其是“注重世界最普遍之法则”与“求最适于中国民情之法”之间实难两全。立法宗旨本身使得民律草案的制定成为一项既难完成且极富矛盾的工程。
其次《, 大清民律草案》的修订方式———“广购各国最新法典”,“延请外国法律专家”与重视中国传统法的相背。
《大清民律草案》筹备制定过程中,光绪三十三年九月,庆亲王奕在《奏议覆修订法律办法折》中提出:“拟请仿照各国办法,除刑法一门,业由现在修订法律大臣沈家本奏明,草案不日告成;应以编纂民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法诸法典及附属为主,以三年为限,所有上列各项草案,一律告成。”[1 ] (p5746) 同年十月,修订法律大臣上呈的《奏议修订法律大概办法折》中提出:为完成三年内制定民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法的任务,“一面广购各国最新法典及参考各书,多致译材,分任翻译;一面派员确查各国现行法制,并不惜重资延请外国法律专家,随时咨询,调查明澈,再体察中国情形,斟酌编辑,方能融会贯通,一无格”。[1 ] (p5765～5766) 光绪三十四年十月,沈家本奏请“聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正,分纂刑法、民法、刑民诉讼法草案”。奉旨:“允之。”[ 1 ] (p6019) 从此,制定民法典的工作正式展开。
三年期限完成如此浩大的工程,再加上中国历史上法典编纂一直采取的是诸法合体的体例,从无独立可行的民法典,也就没有专门研究民律且又有实际修订民律经验的法律人才。所以只能是一面“广购各国最新法典及参考各书”,一面“延请外国法律专家,随时咨询”。大量聘请日本法学专家是由于日本明治维新时,通过移植西方法律,短短数十年即成为亚洲乃至世界的强国。
尤其是甲午中日战争和日俄战争的结果,深深触动了清朝统治者,认为日本强大的原因就在于法律制度的改革,在于借鉴西法。日本明治维新时期主要取法于德国,基本上反映了西方法文化的精神与特点。所以大量日本法学家直接参与清末修律的活动,实质上就是移植西方法文化于中国固有法律体系的过程,势必出现外来法与中国传统法的冲突。
同时,在修订民律的筹备过程中,清廷充分体现了对中国固有传统法的重视。第一步是在删改旧律例时,把其中有关民事的部分单列,准备作为民律草案的相关内容或参考。宣统元年十二月的《宪政编查馆奏请修订法律大臣另编重订现行刑律片》中要求:“此项重订现行律未颁行以前,其现行刑律户役内承继、分产以及男女婚姻、典卖、田宅、钱债、违约各条,应属民律者,自应遵照奏定章程,毋庸再科罪刑。”[3 ] (p869) 从旧律例中共分出三十六条有关民事的条款,除十二条外,都是关于婚姻家庭的条文。特别是《服制图》和《服制》体现了传统礼制的核心内容,集中反映了中国传统法律的精神原则和价值取向。这种区分与保留体现了清政府在修订民律时对传统法律的关注态度。第二步由宪政编查馆负责,开展了大规模的民商事习惯调查。我国传统社会中,习惯作为社会调整工具,历来受到社会成员和统治者的青睐,并广泛得到运用。尤其是在清王朝,民事习惯法已有相当的规模。“清代的民事法律不仅表现为国家制定法,更多地表现为传统习惯法”。[4 ] (p23) 19 世纪末20 世纪初的“民末清初”,恰是“例案已烧矣而无新法典”的“过渡时期”,司法对习惯的依赖是前所未有的。当时,无论是传统礼教的忠实维护者张之洞等,还是主张吸收西方法律制度的沈家本,都对中国传统习惯都给予了足够的重视。光绪三十三年九月,宪政编查馆奕等上奏请求设立各省调查局,开展民商事习惯调查并陈述理由,清廷随即颁发《令各省设立调查局各部院设立统计处谕》,认可了这一提议。法律修订馆亦多次派馆员赴各地开展调查。调查结果表明,在民事纠纷的解决中,习惯对司法官和当事人的影响是主导性的,其在民事纠纷解决中所起到的作用也是根本性的。要想制定一部有效实施的法典,重视固有习惯且在法典中较好地反映习惯是必要的。但是,中国社会中所固有的调整民事关系的民间习惯,所依据的中国传统的价值观念,与所移植的西方民法中的价值观念有较大差异。在这种情况下,两种不同的法观念势必在民法草案的修订中显现出来。
最后,东西方法文化价值取向———“无讼”与“正义”的差异。
中西法律文化都以秩序与正义为价值目标,但在取向上传统中国的法律文化以秩序为重,以至于无讼;西方法律文化传统上以权利为核心,追求正义。这既凸现出两种法律文化在各自大文化系统的意义结构中所处的位置,同时又表达了不同法律文化的终极差异。
对于理想的社会,传统中国人所憧憬的是《礼记•礼运》所描绘的大同世界。数千年来,大同世界虽未曾实现,但始终是古代中国文明所努力讴歌和追求的目标。自西周以来历代思想家、历代法律,都在为大同世界特别是这个世界中“谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作”的和谐、安定、平静、有序的社会而探索而运作。儒家创始者孔子的“无讼”一词即概括了中国传统法律文化所追求的这个理想或者说传统法律的价值取向。传统中国法律虽然以刑杀为核心,但刑杀不是它的目的,它所追求的是取消刑杀和法律的无讼。这是因为“无讼”联系着和谐,联系着政治理想,联系着大同世界。所以,道家的“无为而治”、儒家的“克己复礼”、法家的“以刑止刑”、墨家的“非攻兼爱”,其目的都是要建立一个没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律却搁置不用的社会。在礼法冲突与融合的基础上,汉代形成了中国正统法律思想———礼法结合、德主刑辅———即古代社会追求无讼的基本模式。因此绝大多数古代中国人都有贱讼观念,在中国传统的司法实践中,以劝讼、止讼、息讼为宗旨的调解成为最普遍的解决民事纠纷的方法途径。
在西方,法的价值取向是“正义”,而且始终同法律紧密联系在一起。其一,人们对正义的理解和正义概念的变化总是与法联系在一起。罗马法典《国法大全》之一的《学说汇纂》第一编第一章“正义和法”,记录了乌尔比安《法学阶梯》第一编的规定:“(法) 来自于正义。实际上法是善良和公正的艺术。”沃克在其编纂的《牛津法律大辞典》中这样说明正义和法的关系:“法的目的正在于帮助人们在国与国、团体与团体、人与人之间的关系中实现正义。”其后,古希腊斯多葛派哲学家则在柏拉图和亚里士多德的正义的法律观的基础上,论证了人的平等是自然的“本性”所决定的,是一种自然的法则,作为人类制定的法律必须遵守这种源于自然本性的法则。这一观点影响了后世的法律思想。从16 世纪到18 世纪
的几百年中,古典自然法运动在思想领域内淹没了一切,自然法成为理性和正义的同义词。“不正义的法律不是法律”的正义法律观,是19 世纪到20 世纪西方主流的法律思想。其二,只有通过法律才能实现正义。正义具有极大的普遍性。世俗社会能实现其普遍性的唯有法律和道德,但道德缺乏实现正义所必需的强制力,而法律具有国家强制力;正义的核心是自由,没有自由就无所谓正义。但是任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由必须受到某些限制,而最好的限制莫过于法律;在人类社会中对正义构成最大威胁的是权力,而法律恰好是对权力的制约。特别是在司法领域,西方国家的法律通过对权利与义务的明确规定,使正义在法律中获得具体的表达;又借助法律化的权利与义务对人们的行为及其相互关系的调整,使正义在社会中得以实现。民主性的法制建设、民主的政体、公正的司法实践是西方通过法律实现正义的途径。正义的核心公正自由、平等是私法的基本精神,而且适宜于西方契约式社会的发展。法律的正义观和正义的法律维护的社会关系必然有利于商品经济的运行,也有利于民法的形成和发展。
无讼的法律观决定了对民事关系及民事法律的冷漠,而正义的法律观则对司法体系的完善起到了巨大的推动作用。
三 冲突的表现
清末变法修律的过程中,以修律大臣沈家本为代表的“法理派”和以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”围绕新式法典的修订展开了激烈的争论。修订法律大臣沈家本等人主张中国应大幅度地引进西方近、现代的法律理论与观念,运用“国家主义”等政治法律理论来改革中国旧有的法律制度。而以张之洞、劳乃宣为首的社教派谴责沈家本“用夷变夏”违背了中国传统的国情民情,要求修定新律不应偏离中国数千年相传的
“礼教民情”。宣统三年颁布的《大清民律草案》共有五编———总则、债权、物权、亲属、继承,36章,1569 条。前三编主要起草者是日本法学士松岗义正,以日本明治二十九年《民法典》为蓝本,同时参酌德国和瑞士《民法典》,对中国旧有习惯未加参酌。后两编因由清廷礼学馆主持起草,虽然条文中采纳了一些资产阶级的法律规定,但更多的是注重吸收中国传统社会历代相沿的礼教民俗。
(一) 总则编
1. 效仿1907 年瑞士民法第1 条,从法律渊源上将习惯放在法理前,确认了习惯在民法中的重要地位。第1 条规定:“民事法律所未规定者依习惯法,无习惯法者依法理。”反映了修律者对中国传统习惯的重视。但中国传统习惯大都蕴含着丰厚的礼治思想,而民律的条文大都移植于西方,习惯与法条所反映的法律价值取向大不相同,所以一旦运用于法律实践中,必然产生习惯与法条的冲突。
2. 效仿日本民法,规定妻为限制行为能力人。第9 条规定:“达于成年兼有识别力者,有行为能力,但妻不在此限。”第26 条规定:“妻之行为能力,依后四条规定限制之。”后四条即第27条:“不属于日常家事之行为,需经夫允许。”第28 条:“妻得夫允许,独立为一种或数种营业者⋯⋯前项,允许夫得撤销或限制之。”第29 条:“夫未成年时,对于其妻之行为,非经行亲权人或监护人之同意,不得擅行允许。”第30 条:“遇有下列各款情形,无须经夫允许:夫妻利益相反;夫弃其妻;夫为禁治产人或准禁治产人;夫为精神病人;夫受一年以上之徒刑在执行中者。”以上规定充分体现了男尊女卑、夫为妻纲的封建传统思想的影响,与西方民法中的平等原则相违背。
3. 仿效德、日民法,将权利能力及行为能力、自由权和姓名权等有关人格的概念写入草案。第49 、50 、51 、55 条分别规定:“权利能力及行为能力不得抛弃”、“自由不得抛弃”、“人格关系受侵害者,得请求摒除其侵害”、“姓名权受侵害者,得请求摒除其侵害。”虽然草案关于人格权的规定是有限的,没有包括结婚权、荣誉权等,但首次用法律的形式肯定了人格权,对于饱受专制之苦的民众是有重大意义的。
4. 首次确立法人制度。总则第三章用了106 条对法人的性质、组织形式、设立与消灭、权利能力与行为能力、活动方式、目的等一一作出规定。表明法人是依法独立享有民事权利能力和承担民事义务的组织。
(二) 债权编
1. 对债权人的利益充分保护而对债务人的权益则未作任何保护性的规定。第324 条规定:“债权人得向债务人请求给付”;第335 条规定:
“债务人于开始强制执行前,不行使其选择权,则侵权人得就其选定之给付,开始强制执行”;第369 条规定“债务人对于债权人需赔偿迟延之损
害”。从以上条文规定看,草案对债务人与债权人利益的保护是不平等的,这与西方民法对民事关系的双方当事人给予平等保护的规定是对立的。
2. 确立契约自由的原则。第513 条规定:“依法律行为而债务关系发生,或其内容变更、消灭者,若法令无特别规定,须依利害关系人之契约。”契约自由是商品经济和商品交换的必然要求,是资本主义制度下人们相互关系的纽带,因此,被确立为古典资本主义三大民法原则之一。亨利梅因在《古代法》中称:“所有进步社会的运动, 到此为止, 是一个从身份到契约的运动。”[ 6 ] (p97) 在中国古代社会中,人们在法律上、家庭中的权利与地位都受到来自家庭、家族、国家等各种形式的制约,人与人之间在身份、地位上处于完全不平等的地位,女子和奴婢甚至丧失独立的人格,无法独立地进行经济交往。而西方社会发展到资本主义时期,人们既从身份的约束中解放出来,可以自由、独立、自主地依契约进行各种经济活动,建立约式的社会关系。因而,契约自由制度的确立是社会进步的表现。
(三) 物权编
仿效德国民法,第六章第三节第六章第四节从第1195条至第1208条专设“不动产质权”之规定。如:第1197条规定:“设定不动产质权时,需将质物交付债权人。质权人不得使设定质权人代己占有质物”。第六章第五节从第1209条至第1260条专设“动产质权”之规定。如:第1217条规
定:“动产质权之次序,依其设定先后定之。”但草案没有规定典权。典权是我国古代特有的民事法律制度。我国在汉代即已出现了典
买,到宋代典买制度逐渐发展完善,明清时期典制不仅令或例,且正式入律。可见草案的规定脱离了中国社会现实。第六章第三节从1 183条至1 194条专设“土地债务”之规定。如:第1 183条规定:“土地债务权利人,于土地之卖得金,得较他债权人先受一定金额之清偿。”
(四) 亲属编
该编内容仍承袭中国封建法律传统,维护封建婚姻家庭制度。
1. 继续实行宗法家长制。在亲属法的起草过程中,改变了前三编中采取的个人主义立法原则,仍采取家属主义;亲属关系囿于宗亲原则,分为宗亲、外亲、妻亲,亲等关系以服制图来计算;确立宗法家长制。专设第二章家制。其中第1324条规定:“家长,以一家之中最尊长者为之。”第1327条规定:“家政统于家长。”
2. 继续沿用《大清律例户婚》中有关婚姻关系的内容。第1333条规定:“同宗者,不得结婚。”第1338条规定:“结婚须由父母同意。”第1351条规定:“关于同居之事务,由夫决定。”在离婚问题上,宽于男而严于女。第1362条有关能提起离婚之诉规定:“妻与人通奸”,男方即可离婚;但同时规定“, 夫因奸非罪”,只有“被判刑者”,妻才可与之离婚。
3. 家庭关系中仍坚持嫡庶之别。第1380条规定:“妻所生之子,为嫡子”。第1387条规定:“非妻所生之子为庶子”。这就肯定了娶妾的合法性。第1390条规定:“成年男子已婚而无子者,得立宗亲中亲等最近之兄弟之子,为嗣子。”这与《大清律例》中的规定是一致的。
4. 保留了建立在固有封建家长制、家族制基础上的以“义务本位”为核心的身份法。这种身
份法的社会表现是人与人之间的关系局限于家族,其成员均有其特定身份,而整个社会秩序也以身份关系为基础;其法律表现是法律条文多以义务为中心,多是禁止性和义务性的规定。第六章“亲属会”第1442条规定:“亲属会会员,得由有指定监护人之权利者,以遗嘱选定之。前项选定时,审判衙门须从亲属内及与本人相关切者内,选定之。”第1449条规定:“亲属会有不能议决者,得呈请审判衙门审判之。”亲属会形势上为宗族组织,实质上类同于仲裁机构,其自身不能主动召开会议行使裁决权。从以上规定中可见,草案肯定了以父权和夫权为支柱的家长制,仍然以男尊女卑、亲疏嫡庶、尊卑长幼等封建宗法为标准。
(五) 继承编
该编仍采取家属主义、宗法家长制原则,极力维护封建身份法的内容与方式。
1.“身份”对继承权有重大影响。如第1468条明确规定了亲子、亲女在法定继承中继承顺序和继承份额均有差异“, 直系亲属应承受遗产时,以亲等近者为先”。
2. 赘婿、私生子的有关规定与大清律例规定的原则是一致的。如第1469条规定:“乞养义子,或收养三岁以下遗弃小儿,或赘婿素与相为依倚
者,得酌给财产,使其承受。”第1474条规定:“私生子依子量与半分。”
3. 专设第四章“特留财产”以发挥家庭教养功能。第1543条规定:“特留财产,以所继人死亡
时所有遗产,及赠与之价额,除去所负之债,算定之⋯⋯”第1545条规定:“应得特留财产人,若因所继人以财产赠与或遗赠他人,致其应得之数不足者,得按其不足之数,请求提减赠与或遗赠。”第1549条规定:“受赠人有无资历者,其应受提减之数,由应得特留财产人担负。”这些规定既保障了个人的生计,又保留了家族连带责任,肯定了父债子还的效力,使被继承人不能将所应承担的义务转嫁给社会,减轻了社会的负担。
4. 宗祧继承是中国封建继承法的核心,正统后嗣在取得宗族权的同时继而产生财产继承。草案中虽然没有明列宗祧继承的条款,但在法条中显示了宗祧继承与遗产继承的区别,对于传统的宗祧继承制度予以保留。如凡是兼继承宗祧与财产者为继承人,仅承受遗产者为承受人。女儿有承受遗产权而无继承权。第1467条规定:“妇人夫亡无子守志者,得承其夫应继之分,为继承人。”这与《大清律例》规定完全相同。
四 对《大清民律草案》的评价
《大清民律草案》是在中国海禁打开,社会性质发生根本变化的特定时期的特殊产物。虽未及颁行,但它基本上反映了在自给自足的自然经济瓦解的半殖民地半封建社会,发展商品经济保护私有财产的需要,因而成为中国半殖民地半封建社会民法典的蓝本。
民律草案前三编采取资本主义民法的形式,并以资本主义民法原理为指导,适应了当时中国发展资本主义的要求,基本满足了社会成员对于法律上的私人平等的渴望和对私权利益的保护;同时移植了西方相关的民法规范、法律用语,使民法观念的广泛传播成为可能。但前三编中规定的土地债权、不动产质权等,中国传统中无相应制度,而对中国历史上具有深远传统的“老典”、“典权”等却缺乏规定,体现了对“世界最普通法则”的机械照搬照抄。而在后两编的内容上,编撰者走向了另一个极端,顽固地维护家长制、夫权主义、宗祧继承、嫡庶之分等封建宗法等级制度,与西方民法的平等自由等原则格格不入。
近代以来,我们始终未能摆脱以国事强弱论文化优劣的束缚,常常将西方法的模式作为唯一评判法律发达程度的标准,对自己的法律传统形成了深的偏见和误解。诚然,吸收西方一些先进的法学观点,对传统反省和批判是必然的而且是必要的。但是,因为蕴含着法观念和法制度法文化的变迁不是一种简单的置换,法文化内部的诸多因素,如国民的习惯、地理环境、历史沉淀、现实政治以及法文化自身发展的规律都制约着法文化的发展变迁。所以在法律的变迁中既应注重具体的制度设计,也要透过制度了解其背后深厚的历史文化背景与整体的运行机制。对外来要有清醒的认识,在吸收外来先进制度时应结合中国现实社会,不能机械僵化地在古代法律中寻找西方法或现代法律中的“相对应概念”,不能不经推敲、简单独断地对待中国传统法律文化,不能只根据一些反映局部地区和领域的资料甚至根据一些偏僻的尚未能得到证实的“传说、野史”中的孤证就“绝对”地断言中国传统法律不完善,不如西方法律文明、进步,这种非理性的做法有悖于崇尚西方文明学者们自我标榜的西方理性精神,是极不可取的。我们应当对中国传统法律文化的全部历史有清醒的认识,有自知之明,有自信且有文化转型的自主能力和文化选择的自主地位。对待传统法应采取客观、公正的态度,应注意对传统的挖掘,不应完全抛弃传统法中的精华,而是应该扎扎实实地梳理传统法中的基本概念,搞清中国传统法的结构和真正特色,发掘传统法的精华,真正寻找到法治发展的传统动力。费先生主张“哥美其美,美人之美,美美与共,天下大同”。[7 ] (p151167) 我们要学会容忍、理解、欣赏、研究不同的文化,对于西方法律文化既要吸收又应变通,对于中国传统法律既要接受又要流变。只有这样,才能更准确、更合理、更科学地解读中国传统法,才能在解读传统法中树立起对未来应有的自信。
[摘 要] 清朝末年制定的《大清民律草案》被史学界称为《民律一草》。它第一次打破了诸法合体,民、
刑不分的旧体例,是中国民法法典化的开端,为以后国民政府民法典的制定提供了借鉴依据。在其起草制
定过程中,既引进了大量西方先进的法理原则与制度,也保留了不少中国固有的传统制度,充分表现出外
来法与传统法的冲突。
清朝末年制定的《大清民律草案》被史学界称为《民律一草》,是清政府灭亡前完成的一部重要法典草案。虽然未及颁布清政府即迅速覆灭,
但它第一次打破了诸法合体,民、刑不分的旧体例,是中国民法法典化的开端,使民法典的编纂工作进入划时代意义的新阶段,为以后国民政府民法典的制定提供了借鉴依据。《大清民律草案》起草过程中,既引进了大量西方先进的法理原则与制度,也保留了不少中国固有的传统制度,充分表现出外来法与传统法的冲突。本文即对此问题进行全面地分析与探讨,反思传统法制对现实的影响,并为当今法制改革提供借鉴。
一 《大清民律草案》制定的背景
19 世纪末20 世纪初,西方列强加强了对中国的侵略步伐。他们采取“保全”、扶持清政府的“以华治华”的策略,要求清政府改革宪政,披上“民主”的外衣,尽快与西方制度相接轨,以维护其殖民利益。同时,清政府对西方列强的依赖性更强,为换取西方列强的支持,他们不得不对政治与法律制度进行若干调整。经过中日甲午战争和八国联军侵华战争,中国社会经济、政治、文化各个方面都发生了巨大的变化。
首先,中国传统的男耕女织的自然经济开始解体,商品经济在原有基础上进一步发展,特别是列强依据不平等条约对中国的商品倾销和资本输出,刺激着国内资本主义的发展,沿江海各通商口岸地区新兴起大批近代厂矿企业,近代银行业也随之发达起来。以往零散的民法已经不能调整新出现的社会经济关系,制定新的民法予以保护和调整成为一种迫切需要。
其次,中国的阶级结构发生了明显变化。出现了代表资本主义生产关系的资产阶级和近代无产阶级;广大的农民、手工业工人、中产商人也在经济迅速发展、社会关系急剧变化的形式下,自觉不自觉地投身到市场经济的浪潮中来,他们对地主、坊主、行帮主的人身依附关系进一步削弱,要求更多的民事平等权利;处于社会底层的奴婢和贱民对于人身自由的渴望和斗争也达到了前所未有的程度。可以说整个社会无论是新产生的资产阶级和无产阶级,还是原有的农、工、商阶级、阶层都迫切要求确认和保护他们的人身关系和财产关系,成为推动制定民律草案的动力。尤其是鸦片战争后,中华民族与外国侵略者的矛盾上升为主要矛盾,封建专制主义与发展本主义的矛盾,专制主义与不断高涨的民主主义思潮的矛盾,都已十分尖锐。以孙中山为首的资产阶级革命派领导的反清民主革命运动蓬勃发展,代表资产阶级右翼和一部分地主官僚的君主立宪派也积极活动,企图通过立宪分得一些权利。以慈禧为首的顽固派意识到,如果不做任何革新,必将难保其统治。于是一面加强镇压,一面采取欺骗的策略,以延缓其即将没落的命运。
最后,以民主、法治、三权分立为主要内容的西方法文化的输入使中国传统的礼治和宗族伦理观念受到冲击。随着中国近代的商业活动和对外贸易激增,支撑着商业活动的西方近代民商法文化以及人权观念随之而来,新的生产关系如公司关系、金融信用关系、破产、法人等是中国传统的法律制度难以应对的。而新的观念也在频繁的商业活动中开始萌生,如契约观念、票据观念等。义务本位、维护三纲、专制神圣、以刑为主、遵守祖训的封建法律传统遭到抨击,追求权利、批判三纲、君宪共和、诸法并重、师夷变法等思想得到提倡,从而为晚清修律奠定了思想认识基础。
清末修律得以迅速开展的直接原因是西方列强放弃领事裁判权的欺骗承诺和清政府收回领事裁判权的强烈愿望。西方列强打开中国大门后,借口中国法律野蛮落后,1843 年7 月英国强迫清政府签订了《中英五口通商章程》,确立了领事裁判权制度,稍后的中英《虎门条约》、中美《望厦条约》将领事裁判权的范围进一步扩大。法国、俄国、德国、日本等近二十个侵略国家也都援英美先例,相继取得了这种特权。领事裁判权的确立,使中国丧失了独立的司法权,给清政府带来了严重的经济危机和政治危机。不仅普通民众就连自视清高的清政府与尚有良知的王公大臣也对此深恶痛绝。光绪二十八年,英国为缓和中国人民的反抗情绪,与清政府达成如下协议:“中国深与整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”[1 ] (p4919)此后,美、日、葡等国在与清政府签订的有关条约中都有类似的许诺。以上许诺虽带有一定的欺骗性,但也成为制定《大清民律草案》的契机,从而推动了清政府加快变法修律的步伐。正如伍廷芳在奏折中曾提到“臣等奉命修订法律,本以收回治外法权为宗旨”。“庶将来颁布新律,可以推行无阻, 而收回治外法权, 其端实基于此矣。”[ 1 ] (p5414) 朝廷上下一片通过修律收回外法权的声浪。
二 冲突产生的原因
首先《, 大清民律草案》制定指导思想———“注重世界最普通之法则”与“求最适于中国民情之法”的矛盾。《大清民律草案》作为晚清修律的重要组成部分,同样贯彻了“参酌古今,博辑中外”、“务期中外通行”的修律宗旨,但由于民事立法对象的特殊,因此在指导思想上不能不有一些新的内容。民律草案的指导思想集中反映在修律大臣俞廉三、刘若曾关于《民律前三编草案告成奏折》中:
第一“, 注重世界最普通之法则”。奏折认为:当今世界是一个开放、交流的世界,也是经济发达和充满竞争的世界“, 凡都邑钜埠,无一非商战之场”。因此中国与世界各国的经济交往中不可避免地会发生争端,一旦相互构讼“, 彼执大同之成规,我守拘墟之旧习,利害想去,不可以道里计”。为了避免这种情形发生,民律草案中“凡能力之差异,买卖之规定,以及利率、时效等项,悉采用普通之制”,以便做到“以均彼我,而保公平”。
第二“, 原本后出最精确之法理”。奏折认为“, 学术之精进,由于学说者半, 由于经验者半”,所以“各国法律愈后出者”,愈能体现最新的学说和最新的经验,也“最为世人注目”。法学作为一门科学,是没有国界的,因此采取世界最精确的法理“, 义取规随,自殊剽袭”。奏折举“关于法及土地债务诸规定,采用各国新制”为例,证明“原本后出最精确之法理”,可以使民律草案获得科学的依据,即通行无碍,又无牵强附会之嫌。
第三“, 求最适于中国民情之法”。奏折认为,立宪国家的政治制度,各国“几无不同”,但是民情风俗“种族之观念”各有不同,因此民律草案不能完全模仿西法,“强行规扶,削趾就履”。譬如“, 亲属、婚姻、继承等事,除与立宪向背,酌情变通外”,其与“或本诸经义,或参诸道德,或取诸现行法制,务期整饬风纪,以维持数千年民彝于不敝”。
第四“, 期于改进上最有利益之法”。奏折表明民律起草者立足于变法新政,促进社会进步的立场,注意选择适宜于改进政治与法制的最有利益之法。只是从中国传统中寻求改进上最有利益之法,是“改进无从”的。在时代发生变革之际,更不能因循于“无裨治理”的“拘古牵文”。有鉴于此,民律草案特设债权、物权详细之区别,“庶几循序渐进,冀收一道同风之益”。
以上所确立的指导思想只能说是修律者的美好愿望,特别是在修律仓促上马的情况下,兼顾四者对修律者来说是一件勉为其难的事。尤其是“注重世界最普遍之法则”与“求最适于中国民情之法”之间实难两全。立法宗旨本身使得民律草案的制定成为一项既难完成且极富矛盾的工程。
其次《, 大清民律草案》的修订方式———“广购各国最新法典”,“延请外国法律专家”与重视中国传统法的相背。
《大清民律草案》筹备制定过程中,光绪三十三年九月,庆亲王奕在《奏议覆修订法律办法折》中提出:“拟请仿照各国办法,除刑法一门,业由现在修订法律大臣沈家本奏明,草案不日告成;应以编纂民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法诸法典及附属为主,以三年为限,所有上列各项草案,一律告成。”[1 ] (p5746) 同年十月,修订法律大臣上呈的《奏议修订法律大概办法折》中提出:为完成三年内制定民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法的任务,“一面广购各国最新法典及参考各书,多致译材,分任翻译;一面派员确查各国现行法制,并不惜重资延请外国法律专家,随时咨询,调查明澈,再体察中国情形,斟酌编辑,方能融会贯通,一无格”。[1 ] (p5765～5766) 光绪三十四年十月,沈家本奏请“聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正,分纂刑法、民法、刑民诉讼法草案”。奉旨:“允之。”[ 1 ] (p6019) 从此,制定民法典的工作正式展开。
三年期限完成如此浩大的工程,再加上中国历史上法典编纂一直采取的是诸法合体的体例,从无独立可行的民法典,也就没有专门研究民律且又有实际修订民律经验的法律人才。所以只能是一面“广购各国最新法典及参考各书”,一面“延请外国法律专家,随时咨询”。大量聘请日本法学专家是由于日本明治维新时,通过移植西方法律,短短数十年即成为亚洲乃至世界的强国。
尤其是甲午中日战争和日俄战争的结果,深深触动了清朝统治者,认为日本强大的原因就在于法律制度的改革,在于借鉴西法。日本明治维新时期主要取法于德国,基本上反映了西方法文化的精神与特点。所以大量日本法学家直接参与清末修律的活动,实质上就是移植西方法文化于中国固有法律体系的过程,势必出现外来法与中国传统法的冲突。
同时,在修订民律的筹备过程中,清廷充分体现了对中国固有传统法的重视。第一步是在删改旧律例时,把其中有关民事的部分单列,准备作为民律草案的相关内容或参考。宣统元年十二月的《宪政编查馆奏请修订法律大臣另编重订现行刑律片》中要求:“此项重订现行律未颁行以前,其现行刑律户役内承继、分产以及男女婚姻、典卖、田宅、钱债、违约各条,应属民律者,自应遵照奏定章程,毋庸再科罪刑。”[3 ] (p869) 从旧律例中共分出三十六条有关民事的条款,除十二条外,都是关于婚姻家庭的条文。特别是《服制图》和《服制》体现了传统礼制的核心内容,集中反映了中国传统法律的精神原则和价值取向。这种区分与保留体现了清政府在修订民律时对传统法律的关注态度。第二步由宪政编查馆负责,开展了大规模的民商事习惯调查。我国传统社会中,习惯作为社会调整工具,历来受到社会成员和统治者的青睐,并广泛得到运用。尤其是在清王朝,民事习惯法已有相当的规模。“清代的民事法律不仅表现为国家制定法,更多地表现为传统习惯法”。[4 ] (p23) 19 世纪末20 世纪初的“民末清初”,恰是“例案已烧矣而无新法典”的“过渡时期”,司法对习惯的依赖是前所未有的。当时,无论是传统礼教的忠实维护者张之洞等,还是主张吸收西方法律制度的沈家本,都对中国传统习惯都给予了足够的重视。光绪三十三年九月,宪政编查馆奕等上奏请求设立各省调查局,开展民商事习惯调查并陈述理由,清廷随即颁发《令各省设立调查局各部院设立统计处谕》,认可了这一提议。法律修订馆亦多次派馆员赴各地开展调查。调查结果表明,在民事纠纷的解决中,习惯对司法官和当事人的影响是主导性的,其在民事纠纷解决中所起到的作用也是根本性的。要想制定一部有效实施的法典,重视固有习惯且在法典中较好地反映习惯是必要的。但是,中国社会中所固有的调整民事关系的民间习惯,所依据的中国传统的价值观念,与所移植的西方民法中的价值观念有较大差异。在这种情况下,两种不同的法观念势必在民法草案的修订中显现出来。
最后,东西方法文化价值取向———“无讼”与“正义”的差异。
中西法律文化都以秩序与正义为价值目标,但在取向上传统中国的法律文化以秩序为重,以至于无讼;西方法律文化传统上以权利为核心,追求正义。这既凸现出两种法律文化在各自大文化系统的意义结构中所处的位置,同时又表达了不同法律文化的终极差异。
对于理想的社会,传统中国人所憧憬的是《礼记•礼运》所描绘的大同世界。数千年来,大同世界虽未曾实现,但始终是古代中国文明所努力讴歌和追求的目标。自西周以来历代思想家、历代法律,都在为大同世界特别是这个世界中“谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作”的和谐、安定、平静、有序的社会而探索而运作。儒家创始者孔子的“无讼”一词即概括了中国传统法律文化所追求的这个理想或者说传统法律的价值取向。传统中国法律虽然以刑杀为核心,但刑杀不是它的目的,它所追求的是取消刑杀和法律的无讼。这是因为“无讼”联系着和谐,联系着政治理想,联系着大同世界。所以,道家的“无为而治”、儒家的“克己复礼”、法家的“以刑止刑”、墨家的“非攻兼爱”,其目的都是要建立一个没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律却搁置不用的社会。在礼法冲突与融合的基础上,汉代形成了中国正统法律思想———礼法结合、德主刑辅———即古代社会追求无讼的基本模式。因此绝大多数古代中国人都有贱讼观念,在中国传统的司法实践中,以劝讼、止讼、息讼为宗旨的调解成为最普遍的解决民事纠纷的方法途径。
在西方,法的价值取向是“正义”,而且始终同法律紧密联系在一起。其一,人们对正义的理解和正义概念的变化总是与法联系在一起。罗马法典《国法大全》之一的《学说汇纂》第一编第一章“正义和法”,记录了乌尔比安《法学阶梯》第一编的规定:“(法) 来自于正义。实际上法是善良和公正的艺术。”沃克在其编纂的《牛津法律大辞典》中这样说明正义和法的关系:“法的目的正在于帮助人们在国与国、团体与团体、人与人之间的关系中实现正义。”其后,古希腊斯多葛派哲学家则在柏拉图和亚里士多德的正义的法律观的基础上,论证了人的平等是自然的“本性”所决定的,是一种自然的法则,作为人类制定的法律必须遵守这种源于自然本性的法则。这一观点影响了后世的法律思想。从16 世纪到18 世纪
的几百年中,古典自然法运动在思想领域内淹没了一切,自然法成为理性和正义的同义词。“不正义的法律不是法律”的正义法律观,是19 世纪到20 世纪西方主流的法律思想。其二,只有通过法律才能实现正义。正义具有极大的普遍性。世俗社会能实现其普遍性的唯有法律和道德,但道德缺乏实现正义所必需的强制力,而法律具有国家强制力;正义的核心是自由,没有自由就无所谓正义。但是任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由必须受到某些限制,而最好的限制莫过于法律;在人类社会中对正义构成最大威胁的是权力,而法律恰好是对权力的制约。特别是在司法领域,西方国家的法律通过对权利与义务的明确规定,使正义在法律中获得具体的表达;又借助法律化的权利与义务对人们的行为及其相互关系的调整,使正义在社会中得以实现。民主性的法制建设、民主的政体、公正的司法实践是西方通过法律实现正义的途径。正义的核心公正自由、平等是私法的基本精神,而且适宜于西方契约式社会的发展。法律的正义观和正义的法律维护的社会关系必然有利于商品经济的运行,也有利于民法的形成和发展。
无讼的法律观决定了对民事关系及民事法律的冷漠,而正义的法律观则对司法体系的完善起到了巨大的推动作用。
三 冲突的表现
清末变法修律的过程中,以修律大臣沈家本为代表的“法理派”和以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”围绕新式法典的修订展开了激烈的争论。修订法律大臣沈家本等人主张中国应大幅度地引进西方近、现代的法律理论与观念,运用“国家主义”等政治法律理论来改革中国旧有的法律制度。而以张之洞、劳乃宣为首的社教派谴责沈家本“用夷变夏”违背了中国传统的国情民情,要求修定新律不应偏离中国数千年相传的
“礼教民情”。宣统三年颁布的《大清民律草案》共有五编———总则、债权、物权、亲属、继承,36章,1569 条。前三编主要起草者是日本法学士松岗义正,以日本明治二十九年《民法典》为蓝本,同时参酌德国和瑞士《民法典》,对中国旧有习惯未加参酌。后两编因由清廷礼学馆主持起草,虽然条文中采纳了一些资产阶级的法律规定,但更多的是注重吸收中国传统社会历代相沿的礼教民俗。
(一) 总则编
1. 效仿1907 年瑞士民法第1 条,从法律渊源上将习惯放在法理前,确认了习惯在民法中的重要地位。第1 条规定:“民事法律所未规定者依习惯法,无习惯法者依法理。”反映了修律者对中国传统习惯的重视。但中国传统习惯大都蕴含着丰厚的礼治思想,而民律的条文大都移植于西方,习惯与法条所反映的法律价值取向大不相同,所以一旦运用于法律实践中,必然产生习惯与法条的冲突。
2. 效仿日本民法,规定妻为限制行为能力人。第9 条规定:“达于成年兼有识别力者,有行为能力,但妻不在此限。”第26 条规定:“妻之行为能力,依后四条规定限制之。”后四条即第27条:“不属于日常家事之行为,需经夫允许。”第28 条:“妻得夫允许,独立为一种或数种营业者⋯⋯前项,允许夫得撤销或限制之。”第29 条:“夫未成年时,对于其妻之行为,非经行亲权人或监护人之同意,不得擅行允许。”第30 条:“遇有下列各款情形,无须经夫允许:夫妻利益相反;夫弃其妻;夫为禁治产人或准禁治产人;夫为精神病人;夫受一年以上之徒刑在执行中者。”以上规定充分体现了男尊女卑、夫为妻纲的封建传统思想的影响,与西方民法中的平等原则相违背。
3. 仿效德、日民法,将权利能力及行为能力、自由权和姓名权等有关人格的概念写入草案。第49 、50 、51 、55 条分别规定:“权利能力及行为能力不得抛弃”、“自由不得抛弃”、“人格关系受侵害者,得请求摒除其侵害”、“姓名权受侵害者,得请求摒除其侵害。”虽然草案关于人格权的规定是有限的,没有包括结婚权、荣誉权等,但首次用法律的形式肯定了人格权,对于饱受专制之苦的民众是有重大意义的。
4. 首次确立法人制度。总则第三章用了106 条对法人的性质、组织形式、设立与消灭、权利能力与行为能力、活动方式、目的等一一作出规定。表明法人是依法独立享有民事权利能力和承担民事义务的组织。
(二) 债权编
1. 对债权人的利益充分保护而对债务人的权益则未作任何保护性的规定。第324 条规定:“债权人得向债务人请求给付”;第335 条规定:
“债务人于开始强制执行前,不行使其选择权,则侵权人得就其选定之给付,开始强制执行”;第369 条规定“债务人对于债权人需赔偿迟延之损
害”。从以上条文规定看,草案对债务人与债权人利益的保护是不平等的,这与西方民法对民事关系的双方当事人给予平等保护的规定是对立的。
2. 确立契约自由的原则。第513 条规定:“依法律行为而债务关系发生,或其内容变更、消灭者,若法令无特别规定,须依利害关系人之契约。”契约自由是商品经济和商品交换的必然要求,是资本主义制度下人们相互关系的纽带,因此,被确立为古典资本主义三大民法原则之一。亨利梅因在《古代法》中称:“所有进步社会的运动, 到此为止, 是一个从身份到契约的运动。”[ 6 ] (p97) 在中国古代社会中,人们在法律上、家庭中的权利与地位都受到来自家庭、家族、国家等各种形式的制约,人与人之间在身份、地位上处于完全不平等的地位,女子和奴婢甚至丧失独立的人格,无法独立地进行经济交往。而西方社会发展到资本主义时期,人们既从身份的约束中解放出来,可以自由、独立、自主地依契约进行各种经济活动,建立约式的社会关系。因而,契约自由制度的确立是社会进步的表现。
(三) 物权编
仿效德国民法,第六章第三节第六章第四节从第1195条至第1208条专设“不动产质权”之规定。如:第1197条规定:“设定不动产质权时,需将质物交付债权人。质权人不得使设定质权人代己占有质物”。第六章第五节从第1209条至第1260条专设“动产质权”之规定。如:第1217条规
定:“动产质权之次序,依其设定先后定之。”但草案没有规定典权。典权是我国古代特有的民事法律制度。我国在汉代即已出现了典
买,到宋代典买制度逐渐发展完善,明清时期典制不仅令或例,且正式入律。可见草案的规定脱离了中国社会现实。第六章第三节从1 183条至1 194条专设“土地债务”之规定。如:第1 183条规定:“土地债务权利人,于土地之卖得金,得较他债权人先受一定金额之清偿。”
(四) 亲属编
该编内容仍承袭中国封建法律传统,维护封建婚姻家庭制度。
1. 继续实行宗法家长制。在亲属法的起草过程中,改变了前三编中采取的个人主义立法原则,仍采取家属主义;亲属关系囿于宗亲原则,分为宗亲、外亲、妻亲,亲等关系以服制图来计算;确立宗法家长制。专设第二章家制。其中第1324条规定:“家长,以一家之中最尊长者为之。”第1327条规定:“家政统于家长。”
2. 继续沿用《大清律例户婚》中有关婚姻关系的内容。第1333条规定:“同宗者,不得结婚。”第1338条规定:“结婚须由父母同意。”第1351条规定:“关于同居之事务,由夫决定。”在离婚问题上,宽于男而严于女。第1362条有关能提起离婚之诉规定:“妻与人通奸”,男方即可离婚;但同时规定“, 夫因奸非罪”,只有“被判刑者”,妻才可与之离婚。
3. 家庭关系中仍坚持嫡庶之别。第1380条规定:“妻所生之子,为嫡子”。第1387条规定:“非妻所生之子为庶子”。这就肯定了娶妾的合法性。第1390条规定:“成年男子已婚而无子者,得立宗亲中亲等最近之兄弟之子,为嗣子。”这与《大清律例》中的规定是一致的。
4. 保留了建立在固有封建家长制、家族制基础上的以“义务本位”为核心的身份法。这种身
份法的社会表现是人与人之间的关系局限于家族,其成员均有其特定身份,而整个社会秩序也以身份关系为基础;其法律表现是法律条文多以义务为中心,多是禁止性和义务性的规定。第六章“亲属会”第1442条规定:“亲属会会员,得由有指定监护人之权利者,以遗嘱选定之。前项选定时,审判衙门须从亲属内及与本人相关切者内,选定之。”第1449条规定:“亲属会有不能议决者,得呈请审判衙门审判之。”亲属会形势上为宗族组织,实质上类同于仲裁机构,其自身不能主动召开会议行使裁决权。从以上规定中可见,草案肯定了以父权和夫权为支柱的家长制,仍然以男尊女卑、亲疏嫡庶、尊卑长幼等封建宗法为标准。
(五) 继承编
该编仍采取家属主义、宗法家长制原则,极力维护封建身份法的内容与方式。
1.“身份”对继承权有重大影响。如第1468条明确规定了亲子、亲女在法定继承中继承顺序和继承份额均有差异“, 直系亲属应承受遗产时,以亲等近者为先”。
2. 赘婿、私生子的有关规定与大清律例规定的原则是一致的。如第1469条规定:“乞养义子,或收养三岁以下遗弃小儿,或赘婿素与相为依倚
者,得酌给财产,使其承受。”第1474条规定:“私生子依子量与半分。”
3. 专设第四章“特留财产”以发挥家庭教养功能。第1543条规定:“特留财产,以所继人死亡
时所有遗产,及赠与之价额,除去所负之债,算定之⋯⋯”第1545条规定:“应得特留财产人,若因所继人以财产赠与或遗赠他人,致其应得之数不足者,得按其不足之数,请求提减赠与或遗赠。”第1549条规定:“受赠人有无资历者,其应受提减之数,由应得特留财产人担负。”这些规定既保障了个人的生计,又保留了家族连带责任,肯定了父债子还的效力,使被继承人不能将所应承担的义务转嫁给社会,减轻了社会的负担。
4. 宗祧继承是中国封建继承法的核心,正统后嗣在取得宗族权的同时继而产生财产继承。草案中虽然没有明列宗祧继承的条款,但在法条中显示了宗祧继承与遗产继承的区别,对于传统的宗祧继承制度予以保留。如凡是兼继承宗祧与财产者为继承人,仅承受遗产者为承受人。女儿有承受遗产权而无继承权。第1467条规定:“妇人夫亡无子守志者,得承其夫应继之分,为继承人。”这与《大清律例》规定完全相同。
四 对《大清民律草案》的评价
《大清民律草案》是在中国海禁打开,社会性质发生根本变化的特定时期的特殊产物。虽未及颁行,但它基本上反映了在自给自足的自然经济瓦解的半殖民地半封建社会,发展商品经济保护私有财产的需要,因而成为中国半殖民地半封建社会民法典的蓝本。
民律草案前三编采取资本主义民法的形式,并以资本主义民法原理为指导,适应了当时中国发展资本主义的要求,基本满足了社会成员对于法律上的私人平等的渴望和对私权利益的保护;同时移植了西方相关的民法规范、法律用语,使民法观念的广泛传播成为可能。但前三编中规定的土地债权、不动产质权等,中国传统中无相应制度,而对中国历史上具有深远传统的“老典”、“典权”等却缺乏规定,体现了对“世界最普通法则”的机械照搬照抄。而在后两编的内容上,编撰者走向了另一个极端,顽固地维护家长制、夫权主义、宗祧继承、嫡庶之分等封建宗法等级制度,与西方民法的平等自由等原则格格不入。
近代以来,我们始终未能摆脱以国事强弱论文化优劣的束缚,常常将西方法的模式作为唯一评判法律发达程度的标准,对自己的法律传统形成了深的偏见和误解。诚然,吸收西方一些先进的法学观点,对传统反省和批判是必然的而且是必要的。但是,因为蕴含着法观念和法制度法文化的变迁不是一种简单的置换,法文化内部的诸多因素,如国民的习惯、地理环境、历史沉淀、现实政治以及法文化自身发展的规律都制约着法文化的发展变迁。所以在法律的变迁中既应注重具体的制度设计,也要透过制度了解其背后深厚的历史文化背景与整体的运行机制。对外来要有清醒的认识,在吸收外来先进制度时应结合中国现实社会,不能机械僵化地在古代法律中寻找西方法或现代法律中的“相对应概念”,不能不经推敲、简单独断地对待中国传统法律文化,不能只根据一些反映局部地区和领域的资料甚至根据一些偏僻的尚未能得到证实的“传说、野史”中的孤证就“绝对”地断言中国传统法律不完善,不如西方法律文明、进步,这种非理性的做法有悖于崇尚西方文明学者们自我标榜的西方理性精神,是极不可取的。我们应当对中国传统法律文化的全部历史有清醒的认识,有自知之明,有自信且有文化转型的自主能力和文化选择的自主地位。对待传统法应采取客观、公正的态度,应注意对传统的挖掘,不应完全抛弃传统法中的精华,而是应该扎扎实实地梳理传统法中的基本概念,搞清中国传统法的结构和真正特色,发掘传统法的精华,真正寻找到法治发展的传统动力。费先生主张“哥美其美,美人之美,美美与共,天下大同”。[7 ] (p151167) 我们要学会容忍、理解、欣赏、研究不同的文化,对于西方法律文化既要吸收又应变通,对于中国传统法律既要接受又要流变。只有这样,才能更准确、更合理、更科学地解读中国传统法,才能在解读传统法中树立起对未来应有的自信。
关键词：|无|
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