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法官能否推定未列举权利？

2008-06-27 09:30:37 作者：张卓明来源：http://constitutionalism.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、问题的缘起

在美国，有这样一条宪法修正案：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利。” 这就是有名的第9条修正案。1787年美国《联邦宪法》生效后，为巩固联邦及增强宪法的正当性，有关公民权利的10条修正案很快在1791年获得人民的批准，从而成为宪法的组成部分，它们通常被称为《权利法案》。在这些修正案中，明确列举了很多为我们所熟知的权利，譬如人民的信仰、言论、新闻、和平集会和请愿的权利，人民持有和携带武器的权利，人民的生命、自由和财产的权利，刑事诉讼中被告人获得律师辩护的权利、获得陪审团迅速、公开和公正审判的权利。在当时，由于《权利法案》的部分制定者担心，如果遗漏了一项权利，那么政府就可以宣称那种权利不受美国宪法保护，于是就有了上述的第9条修正案。

虽然，第9条修正案明确规定了人民保留宪法未列举的权利，但是，这些未列举的权利究竟有哪些，由哪个机关来确认和宣布这些未列举的权利，美国联邦最高法院能否在判决中推定某个未列举的权利，抑或它纯粹是个宣示性的条文，这些都是不明了的。在美国，宪法是最高的法律，在宪法之下，国会、总统和最高法院分别享有立法权、行政权和司法权，在这三者之间，谁都不能说是最高的权力机关，而是相互分工、相互制衡的。在1803年的马伯里诉麦迪逊案中，最高法院的司法审查权得到了确立，从而，最高法院有权解释宪法，有权判断法律的合宪性，对于违反宪法的立法有权宣告无效。然而该司法审查权颇受争议，主要是因为最高法院的九名大法官不是通过民主选举产生，而且是终身制，倘若他们宣布某项由多数人经民主程序制定的法律违宪，将遭遇反多数和反民主的难题。所以，最高法院一直以来也是谨慎行事，不敢贸然宣布法律违宪，对于第9条修正案和未列举权利，更是不敢轻易援引和推定。而在我们这里要讨论的“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”[①]中，最高法院却明确援引了第9条修正案并推定了一项未列举权利，即隐私权，进而以侵犯隐私权为由判决有争议的州法律条款违宪。自然，该案判决引起了巨大的争论。

二、案件的概况

格里斯沃尔德案发生在20世纪60年代，有人把这年代描绘成“性革命”的十年。相较于过去几十年，这年代，人们公开谈论和描绘性的坦率度和细致度增加了不少。过去为美国社会所接受的对性行为的法律限制，也渐渐不能为人们所容忍。这种观念至少在美国社会的知识精英中广为流行。所以，在州立法机关和媒体上，就限制避孕、堕胎和同性恋的法律而展开的争论甚嚣尘上。结果是，性自由化改革在一些州立法机关获得了胜利，而另外一些州，却稳固地保持着传统，抵制着自由改革者的要求。[1]格里斯沃尔德案就发生在这一背景之下。

本案当事人格里斯沃尔德是康涅狄格州计划生育协会的执行主任。另一当事人布克斯顿是一名执业医生和耶鲁医学院教授，同时在计划生育协会纽黑文中心担任医学主任。该中心于1961年11月1日开始运行，11月10日他们二人被捕，该中心也就停止运行。在该中心，他们为已婚人士提供有关避孕方法的信息、指导和医学建议，为妇女进行体检并开出最佳的避孕器具和药物以供她们使用。他们的服务一般是收费的，尽管也有一些夫妇获得了免费服务。他们被捕的缘由是其行为抵触了当时康州的两条法律规定：一条是：“任何人，为避孕而使用药物、医疗器械或工具的，应被处以不少于50美元的罚款或60天以上1年以下的监禁，或同时处以罚款和监禁。”另一条是：“任何人，协助、教唆、劝导、促使、雇佣或命令其他人犯罪的，可以像主犯一样被追诉和惩罚。”据此，1962年1月2日他们二人作为共犯被认定有罪，各被处以100美元罚款。他们以所适用的康州法律违宪为由上诉到康涅狄格州最高法院，法院维持了有罪认定。最后，他们上诉至联邦最高法院。

由一位首席大法官和八位大法官组成的美国最高法院虽非民选机构，但其判案还是遵循了少数服从多数的民主原则。判决书是公开的，任何人都可以查找得到。在判决书里面，除了对争议问题的裁决之外，还有长篇的说理和论证，这就构成法庭意见，也就是全体或多数大法官赞同的意见。有些大法官可能同意裁决结果，但不同意裁决的说理和论证，就会另外提出协同意见。此外，倘若有大法官对裁决结果持异议，那么其反对意见也会载于判决书上，反对意见也就是少数意见，在法律上虽无约束力，但其影响不可小觑，真理有时在少数人手中，少数意见有可能在后来成为法庭的多数意见或影响其它实践部门。

在本案中，联邦最高法院于1965年6月7日作出判决，全体大法官以7 : 2的明显优势认定上述州法违反了夫妻关系的隐私权，并推翻了州法院的维持判决。审理该案的九位法官为：沃伦(Warren)首席大法官、布莱克(Black)大法官、道格拉斯(Douglas)大法官、克拉克(Clark)大法官、哈兰(Harlan)大法官、布伦南(Brennan)大法官、斯图尔特(Stewart)大法官、怀特(White)大法官和戈德堡(Goldberg)大法官。法庭意见由道格拉斯主笔。戈德堡、哈兰和怀特三位大法官分别发表了协同意见。沃伦和布伦南两位大法官则加入了戈德堡的协同意见。布莱克和斯图尔特两位大法官分别发表了反对意见，并相互加入对方意见。因而，在该判决书中形成了六种不同的具体意见，其中，法庭意见和协同意见就未列举权利的推定基础有若干分歧，而反对意见和前二者就法院能否推定未列举权利有着根本分歧和激烈论辩，这些反对意见也构成后来该案批评者的核心观点。

三、正方的推理

在美国最高法院的判例中，本案并不是推定未列举权利的首例。早在几十年前，最高法院就频繁地引用第14条修正案来推定未列举权利，并据此判决法律违宪。美国宪法的第14条修正案是在美国内战之后制定的，并于1868年生效。它最重要的内容是规定了联邦公民资格、正当程序条款和平等保护条款，这些规定对美国宪政发展起到了重大作用。现在相关的就是其中的正当程序条款：“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”法院就是通过对“正当法律程序”的特殊理解来推定该条“自由”所包含的未列举权利的。

最为著名的是1905年的洛克纳案，当时纽约州的劳动法有这样一项规定：“在饼干、面包或蛋糕店，任何职员不得被要求或允许每星期工作60小时以上，或每天工作10小时以上。” 面包坊主洛克纳因允许他的工人每周工作60小时以上而被州政府罚款50美元。洛克纳在州法院败诉后，上诉至联邦最高法院。法院认定该法律侵犯了洛克纳和他的雇工之间的契约自由，而契约自由被认为是属于第14条修正案保护的“自由之一部分”。[②]在这里，法院通过正当程序条款推定了契约自由这一未列举权利，显然，法院对正当法律程序作了实质性的理解，也就是非技术或程序意义上的理解，即便立法程序是合理和正当的，但倘若制定的法律未能符合一些实质性标准而侵害到宪法权利也可能违宪。[2]关于正当程序条款的这种理解被称为实质性正当程序理论，对应于程序性正当程序理论。

本案判决中，哈兰大法官就是通过运用实质性正当程序理论来推定隐私权并判决州法违宪的。在他看来，第14条修正案正当程序条款中的“自由”直接为隐私权的推定奠定了基础。他拒斥了反对意见中的如下指责：法官会把自己所臆断的宪法权利或谬误导入正当程序条款中自由的模糊轮廓之内。他认为，通过分析植根于传统和历史的基本价值来理解正当程序条款中的自由概念，还是能获得一定的客观性的，否则只能无视大量运用实质性正当程序理论确认未列举权利的判例。

另一位大法官怀特也运用了实质性正当程序理论。不过他没有明确推定隐私权并在此基础上判决州法违宪，而是直接运用比例原则认定康州法律侵害了正当程序中的“自由”。虽然怀特避免推定隐私权，但还是赞成权利推定的，他在引用判例说明法院曾不止一次地从正当程序条款的自由中推定其他权利之后，指出本案所主张的权利是“婚姻中的亲密关系免受规制”。他接着运用了比例原则。对于康州所提供的立法理由或目标，即“这项法律服务于州政策，反对所有违法或混乱的性关系，不论是婚前还是婚外”，怀特承认这是可被允许的和正当的，但又针对康州法律的效果指出，禁止已婚夫妇使用避孕用具，并没有在任何方面有助于州对违法性关系的禁止。因为当时的康州并没有禁止进口、运送和拥有避孕用具，而且为防止疾病出售避孕用具是合法的，所涉州法条款的实施效果也是相当的差，结果变成主要是用来对付给已婚夫妇而非未婚人士提供建议的生育控制诊所。在说明这些事实情况后，怀特指出：“要解释禁止已婚夫妇使用避孕用具如何防止了具有非法性关系的人使用避孕用具，因而促进了州反对这些性关系的政策，是十分困难的。”况且为此目的可以使用任何规制措施的想法是极其荒谬的，事实上，所涉法律已经对已婚夫妇的自由造成了明显影响，最后他运用严格审查的标准认定康州法律剥夺了已婚夫妇的自由。这种自由就是婚姻中的亲密关系免受规制的权利，实质上还是从正当程序条款中的自由里面推定出来的。虽然怀特大法官较为谨慎和谦抑，没有明确推定内容有待填补和具体化的隐私权类型，但是从其推定的具体权利来看，也可以被归入隐私权类型。

与哈兰和怀特的意见不同，本案法庭意见的主笔者道格拉斯大法官却并未单纯依赖正当程序条款来推定隐私权，甚至刻意回避了实质性正当程序理论的运用。原来，在那时洛克纳案和实质性正当程序早已背负恶名了。洛克纳案所处的时代背景是：垄断资本主义初步形成，各种社会病态，例如贫富不均、劳资对立等纷纷呈现。面对这种社会和经济条件的变化，联邦和各州政府加强了对经济事务的干预。而体现为保守性的法院却固守传统自由资本主义时期的“契约自由”原则，频频判决经济规制方面的法律违宪。这种状况直到遭遇20世纪30年代的大萧条，以及与罗斯福总统的“新政”。1937年的“西岸宾馆诉帕里什案”是一个转捩点。在该案中，法院宣告：“缔结契约之双方地位不平等，或为公共卫生而需要保障双方之一造时，政府应有权加以干涉。”[③]此后，联邦最高法院再没有运用实质性正当程序理论来判决社会经济立法违宪。

因而道格拉斯不再根据正当程序条款来推定隐私权，并承认，法院不是一个超级立法者，不应去决定涉及经济问题、商业事务和社会状况的法律之必要性和妥当性。道格拉斯对隐私权的推定是通过独特的“半影”(Penumbra)理论来实现的。[④]在他看来，宪法修正案中除有明确列举的明示权利之外，尚有边缘性的权利，这些权利虽未被列举，但对于保障和实现明示权利来说相当重要。他以第1条修正案为例，该修正案只是明确规定了信仰自由、言论和出版自由、和平集会和请愿的权利，不过已有判例把该修正案解释为含有结社自由、父母选择公立、私立或教会学校教育孩子的权利，以及学习特定课程或某门外语的权利，同样，言论和出版自由也不限于说话和印刷，还包括传播、接受和阅读的权利、研究自由、思想自由和教学自由，这些自由和权利就是未列举的边缘性权利。他进而指出：这些判例表明，权利法案中的明示权利具有半影。半影因明示权利的“扩散”而形成，并因此获得生命和内容。多种明示权利创造了“隐私区域”。正如我们所见，包含在第1条修正案的半影中的结社自由就是这样一个区域。第3条修正案禁止士兵在和平时期未经房主同意驻扎在任何住宅，这又是这种隐私的另一方面。第4条修正案明确肯定了“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利”。第5条修正案禁止“自证其罪”的条款给人民创造了一个隐私区域，在该区域中政府不得强迫他自证其罪。第9条修正案规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利。”据此，他认为上述几条宪法修正案和明示权利的半影交互重叠而成的隐私区域为隐私权奠定了合法基础，从而推定出权利法案的结构和逻辑中所固有的婚姻隐私权。

在推定婚姻隐私权后，道格拉斯也运用了比例原则，他认定，试图通过禁止使用避孕药具来实现其意图的州法律，对这种隐私关系造成了极大的破坏。他说：基于经常被本法院适用的原则，即“州政府控制或禁止那些按照宪法规定应由州法律管辖的活动时，不得为了实现其目的而不必要地扩展手段，以至于侵犯受保护的自由领域”，该法律是站不住脚的。我们会允许警察为得到使用避孕药具的证据而搜查神圣的已婚夫妇的卧室么？这种想法是与涉及婚姻关系的隐私观念相抵触的。道格拉斯庄严宣告：“我们这里所面对的隐私权比权利法案更为古老——比我们的政党和学校制度更为古老。婚姻是一种结合，不管生活得好坏，总是希望持久、亲密，甚至达到近乎神圣的程度。”因而，康州最高法院的维持判决被推翻了。

然而，道格拉斯的半影推理是否与实质性正当程序有着本质的不同，从而得以避免后者所遭受的批评，还是有疑问的。有学者认为，道格拉斯从权利法案的半影中发现婚姻隐私权远非不证自明，这至少要求对司法有一定的信仰。因为，半影推理几乎可以证立法院希望创造的任何“自由”，事实上，也可以轻而易举地用半影推理来再解释和正当化洛克纳案。[3]也有学者明确把半影推理视为实体性正当程序的伪装。[4]确实，在理论上一般把格里斯沃尔德案视为实质性正当程序复兴的标志。不过，这种实质性正当程序是在个人自由领域内运用的，而有别于前期在财产和经济自由方面的运用。此后，道格拉斯的半影推理方法也确实没有被广泛使用。

戈德堡大法官基本上赞同法庭意见，他发表协同意见的目的是强调第9条宪法修正案对于本案的重要性，尽管法庭意见也提到了该修正案。从本质上看，他也是运用实质性正当程序来推定隐私权的，特殊之处在于特别倚重第9条修正案，也就是说，他花了大篇幅用第9条修正案去论证正当程序条款中的“自由”概念并不限于明示权利，而且包含诸如隐私权这样的未列举权利。这是本案的亮点之一，大大提高了该案在美国最高法院判例史上的地位。长期以来对第9条修正案的忽视得到了根本改观，有关该修正案的讨论也因此增加不少。让我们看看戈德堡在协同意见中的呼喊：

“宪法第9条修正案可能被一些人视为最近的发现，也可能被另一些人忘却，但是，自1791年以来，它一直是我们所宣示要捍卫的宪法之基本组成部分。婚姻隐私权是一项如此重要和基本的根植于我们社会的权利。由于它没有在宪法前8条修正案的如此多的词语中明示而可以被侵犯，这一观点忽视了第9条修正案，并且没有给予它任何实效。该基本权利因为没有被宪法中的前8条修正案或其他条款用明确的术语提到而不受宪法保护的司法解释明显违背宪法第9条修正案，它规定：本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利。”（着重号为戈德堡所加）

针对布莱克大法官在反对意见中的指责，即对第9条修正案的如此解释意味着“扩大本院的权力”，戈德堡辩护道：“我并没有说第9条修正案是保护权利免受州或联邦政府侵犯的独立渊源。第9条修正案只是体现了制宪者的一种确信和目的，即存在着没有被明确列入前8条修正案的基本权利，而有关权利的列举也是注定不可穷尽的。……第9条修正案只是显示制宪者的目的，即其他的个人基本权利不能只是因为没有被明确列举在前8条修正案中而被否定或轻视。我不认为法院的权威因此而有所扩大，相反，它只是有助于本法院保护基本权利。”

然而，法官在解释正当程序条款中的“自由”概念时如何得以避免恣意呢。戈德堡认为，法官不可不受控制地按照自己的个人和私人观念去决定何种权利是基本的，相反，必须探询“我们人民的传统和集体良知”，并以此来决定一项原则是否“如此根深蒂固以至于可以被列为基本的”。在他看来，“自由”概念同时从“明示宪法权利的扩散”和“自由社会要求的经验”中获得内容。“支撑那些明示权利的整个宪法的结构和目的表明，婚姻隐私权、结婚和成家的权利与明示保护的基本权利相比，具有相似的位阶和重要性。”因而，隐私权是一种个人基本权利，它产生于“我们所生活于其下的整个宪法计划”。

斯图尔特大法官在反对意见中尽管把所涉康州法律描绘成“极端愚蠢的法律”，但是仍然予以维持，其理由是一个古老的宪法要求：法院对社会和经济的看法不应“取代经选举产生的立法机构的判断。”对此，戈德堡辩驳说：我曾在以前的一项反对意见中指出，尽管我非常同意布兰代斯大法官说的“一个州可以作为一个实验室，去尝试新的社会和经济实验”，但是，“我不认为这包括拿公民的基本自由做实验的权力”。本案反对意见的邪恶就在于，它允许州在公民的个人基本自由领域进行这种实验。我不认为宪法把这样的权力授予了州或联邦政府。最后，戈德堡总结道：“我认为婚姻关系的隐私权是重要的、基本的——是一项在第9条修正案意义之内的‘由人民所保留的”个人权利。康州剥夺这项基本权利不可能合宪，因为它是第14条修正案所保护的免受各州侵犯的权利。”

四、反方的理由

现在让我们概观一下反对意见。无论是作为自由主义者的布莱克大法官，还是作为保守主义者的斯图尔特大法官，他们之所以反对，并不是因为认同或支持康州法律，事实上，他们都认为康州法律是不明智的或愚蠢的。斯图尔特大法官在不同意见中开篇就指出：“自从1879年，康州已经制定了禁止任何人使用避孕用具的法律。我认为这是一部极端愚蠢的法律。作为一个实践问题，我认为婚姻关系中使用避孕用具，应该留给个人和私人基于每个人的道德、伦理和宗教信仰进行选择。作为一个社会政策问题，我认为关于生育控制的专业咨询应该为所有人获得，以使每个人的选择变得有意义。但是在本案，我们不是被要求去说我们是否认为这部法律是不明智的或者是愚蠢的。我们是被要求去认定它是否违反了美国宪法。”

布莱克大法官也在不同意见中开篇指出：“和我的同事斯图尔特一样，我无论如何都不会把该康州法律的合宪性基于该法律是明智的或其政策是良好的。为消除对我为何如此投票的任何猜疑，我感到有必要多说一句，即我对这项法律的反感无异于发表多数意见的同事以及哈兰、怀特和戈德堡，他们罗列了对它反感的理由，并认定它是违宪的。除了他们的结论，即这项法律因其邪恶的性质而违宪，法庭意见或持协同意见的同事对康州法律政策展开的任何一种生动又雄辩的非难和指责，我没有什么不赞同的。”

确实，法官判案应该根据法和宪法，而非个人的好恶或者单纯的民意。然而，在具体个案中，对于法和宪法往往会产生不同的理解，因而会出现不同的解释，在宪法审判中，由于宪法条文的高度抽象性和概括性，就更是如此。于是，就法官能否推定未列举权利这一问题而言，依赖不同的解释方法会得出截然不同的结论。在本案中，布莱克和斯图尔特信奉文本主义和原意主义的解释方法，并据此反对隐私权的推定。这两种解释方法强调对文本及其制定者意图的尊重，反对背离文字及其原意作扩张或缩小的解释。

布莱克批评戈德堡说：法官通过诉诸于“传统和我们人民的集体良知”来推定基本权利而不会考虑“他们个人的和私人的观念”，这简直令人难以置信，这个时代的科学还没有发明一种机器，本院可以用它来确定什么东西根植于“传统和我们人民的集体良知”。在布莱克看来，司法不应对宪法权利作超出其字面含义和历史意图的解释。他痛惜地说，“我已经很多次表达了这样的观点，即，比如法院在解释第1条修正案时，由于不能遵从其直白的语言，相反调用了大量的字句，以代替制宪者曾使用的，所以，该修正案已经遭受了损害。”他的结论是：“法院谈论宪法隐私权，仿佛有禁止限制个人隐私的立法之宪法条款。而事实上却没有。” “在本案，我无法谈论从一个或数个宪法条款中产生的宪法‘隐私权’。我和别人一样喜欢自己的隐私，但我仍然不得不承认政府有权侵犯它，除非为某个具体的宪法条款所禁止。”

斯图尔特也得出同样的结论：法院的意见至少提到了6条宪法修正案，即第1、3、4、5、9和第14条，但是法院没有说出康州法律究竟违反了其中哪一条。……那么，是宪法的什么条款使得该州法律无效？法院说是“由几个基本的宪法权利创造了”隐私权。带着全部的尊重，无论在权利法案中，还是在宪法的其他部分或本院以前判决的任何案件中，我都没有发现如此广泛的隐私权。

那么，他们为何选择文本主义和原意主义的解释方法，并据此反对法官推定未列举权利？他们为何不选择法庭意见和协同意见中所采纳的体系、结构和整体的解释方法？其实，在解释方法的争论中隐含着更深层次的争论，那就是对法院和法官的功能和地位的看法，并在这个层面触及到了宪政的体制和理想。

如前所述，布莱克和斯图尔特都在反对意见的开篇承认康州法律的不合理性，但接着他们就论证说要避免做政策性的判断，因为在他们看来，政策性判断是民主立法机关的事情，法院是不能越权干涉的。布莱克明确指出：宪法没有明示或隐含地授予本院这样一种权力：只要认为立法政策是不合理的、不明智的、武断的或非理性的就有权推翻立法机关制定的法案。如果接受这种松散、易变和不受控制的审查标准，那无异于把权力转移给法院，这是严重的违宪行为，这对法院不利，对国家就更坏了。把联邦和州法律置于如此不受约束和不能约束的司法控制之下，我担心会破坏制宪者所确立的政府权力分立，同时将威胁和攫取各州按照宪法进行自我统治的权力。而且他进一步指出：“许多善良和能干的人已经雄辩地说过和写过法院应该使宪法与时俱进。其观点是宪法必须时不时地改变，并且本院有义务实施这种改变。我必须全力反对这种哲学。制宪者们知道变动的需要并且为此做了规定。民选代表可以提交修正案要求人民或他们选择的机构批准。这种变动的方式对于我们的先辈来说是好的，它对于我们来说也是足够好的。”

总之，在他们看来，未列举的权利无论如何都不能借助于大而空的词汇和标准来推定，无论如何都不能由法院和法官来推定，否则就难免恣意，否则就是越权，违背权力分立原则。他们认为，糟糕的康州法律应该由立法机关自己去改变和撤销，否则就是代替立法机关作了政策性的判断。他们坚持未列举权利的确认应该通过宪法修正案的方式，否则就是攫取人民权力，违背人民主权原则。

五、简短的结语

然而，反对者的上述观点一定不会被本案判决的支持者所认同。因为他们对于权力分立原则、人民主权原则等支撑着宪政体制的理念和价值有着某些不同的看法，这种歧见在实践中表现得更加明显。他们更重视能动司法在人权保障中的作用，他们认识到某些人权问题的急迫性和紧要性，或者注意到美国修宪程序的繁杂和困难这一现实。这里我们可以看到，在判决书背后，在法解释争论中，确实蕴含着理论上的争论，正所谓“法理学是审判的一部分，是任何法律判决的无声序言”。[5]

在美国最高法院的历史上，法院有时谦抑，有时能动，有时消极，有时积极，始终在二者间徘徊着。推定未列举权利的做法表现为司法的积极能动性，如若条件允许、时机适当，有可能发挥实践意义，彰显人权价值。格里斯沃尔德案就是这样一个比较典型的例子。在一定意义上，它是美国最高法院判决史上的一个里程碑，隐私权作为一种未列举的宪法权利，在该案中成熟地诞生了。虽然就该案而言，涉及的只是一个婚姻隐私权的问题，但一旦推定了隐私权，就为以后法院的审判打下了地基，法院可以在此基础上做进一步的界定和细致化的工作。在1973年著名的罗伊诉韦德案中，妇女堕胎权的确立就是在此基础上展开和推衍的结果，从而使得隐私权具体化。[⑤]在这里，我们比较清晰地看到了最高法院的人权保障和法的续造功能。