中国调解传统研究--一种文化的透视(上)
2008-07-12 22:35:38 作者：胡旭晟 来源：法律史学术网 浏览次数：0 网友评论 0 条
【内容提要】调解是古中国最具有文化代表性和最富于文化韵味的司法形式，其源远流长。调解的形式有官府调解、官批民调、民间调解等，其范围虽仅限于民事案件和轻微刑事案件，但均贯穿了“息讼”、“德化”以及“和谐”等原则与精神，是依法调解和依礼调解的互补，体现了中国传统诉讼文化的最高价值导向。调解有强大的理论体系和社会观念作基石，故而能踏入雅俗与共的主流文化之列，成为一种长久的文化传统。在讲求法治的今天，调解因其目的性的需要，更显恒古的价值，亦因其弊端而需理性批判。
【关 键 词】调解/中国/传统/文化
【正 文】
中图分类号：D909 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2000)04-0020-16
中国传统社会曾经存在过多种特殊的司法形式，比如春秋决狱、家族司法、调解等等，而其中，调解尤其具有独树一帜的风格和意义。如果说“春秋决狱”主要是文人士子们的作为，属于雅文化或“精英文化”之列，而“家族司法”主要是乡绅耆老们的生活，属于俗文化或大众文化之列，那么“调解”（或称调处）则是文人士子与乡伸耆老们共同的事业，属于雅俗与共的主流文化之列。尽管调解的范围仅限于民事案件和轻微刑事案件，也尽管古代中国的法律条文极少提及调解，但事实上，调解构成了传统中国法律生活中最经常、最主要的内容之一（注：清代名幕汪辉祖在《佐治药言》中说：“词讼之应审者十无四五。”这即是说，“词讼”之中，十之五六付诸调解息讼，而“词讼”（即民事案件和轻微刑事案件）在任何一个社会都占据着法律纠纷的大多数。），而且，更重要的是，它是古中国最具有文化代表性和最富于文化韵味的司法形式，其内涵之丰富与深邃远非其他司法形式可比；当然，同样重要的是，调解乃是中华民族亘贯古今、最具生命力、也最为世界所注目的法律传统。
一、源流
（一）调解的原始形式
我国的调解源远流长，最早可以追溯至原始社会。
在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但在这个人类初级的社会形态里，却有组织和秩序。人们在生产生活中也不可能完全避免矛盾和纠纷的产生，社会的存在和发展要求人们采取不同形式和方法去调整人与人之间的关系，解决彼此之间的纷争。恩格斯曾精辟地指出：“一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；……在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第92页。）这段话告诉我们，原始社会虽然是一个无阶级的社会，但也存在争端和纠纷；这些纠纷和争端的解决办法主要不是诉诸武力，而是靠协商调解。大致情况是，当时社会存在于人与人之间的一切争端和纠纷，通常是由当事者所在的氏族或部落互相协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关部族的首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，互相协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，使其归顺，认识错误，达到平息矛盾、排除争纷、调整好相互间的关系、维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这就是调解的原始形式。
（二）调解的演变
进入阶级社会后，整个社会结构和人与人之间的关系发生了根本的变化，原始状态的礼也逐渐由氏族的习惯演化为具有法的性质和作用的强制性规范，原来用以区别血缘关系亲疏尊卑的礼，同时成了确定人们在国家组织中等级地位的法。随着国家和法的产生，原始的调解无论在性质上还是在形式上都发生了新的变化。
在奴隶社会，奴隶主阶级也把调解作为调整和改善人们相互关系，解决矛盾的一种方式，一方面建立了由国家政权机关组织、主持的调解制度，即官府调解，旨在调整奴隶主、贵族和平民间的一般民事权利义务关系；另一方面也认可和保留了平民百姓之间排难解纷的民间调解形式，初步建立了古代基层的调解制度。
据史料记载，周代的地方官吏中就有“调人”之设，其职能是“司万民之难而谐合之。”（注：《周礼•地官》。）所谓“调人”，就是我们今天所说的专司“谐合”、调解纠纷的人。西周中期的《＠①鼎》曾记载了发生在奴隶主贵族之间的土地租赁纠纷和债务纠纷的调解案例。《＠①鼎》的第二段铭文说明：民事纠纷必须到地方长官这里起诉。参与诉讼的有争执双方的代理人，有与案件无关系第三方，还有作为证人的中介人。审理带有调解的性质。胜诉的一方给第三方一些好处，并且以羊酒钱酬谢参与调解的人。春秋时期的孔子是提倡调解息讼的先驱人物，他憧憬着“必也使无讼乎”（注：《论语•颜渊》。）的社会。孔子当鲁国司寇时，竭力主张用调解方式处理家庭内部的讼争。《荀子•宥坐》记载了一件父告子的案件，孔子把人拘捕起来，但拖了三个月不判决，当父亲请求撤销诉讼时，孔子马上把儿子赦免了。
由此可见，在奴隶社会，无论是官方调解还是民间调解，都要依据奴隶制的法律和道德观念，与原始公社时期的调解相比，已经在性质和内容上发生了根本变化，打上了阶级社会的烙印。
在封建社会，调解始终是封建统治阶级推行礼治和德化教育的工具。在这个漫长的历史时期，虽然封建制法律对社会关系各主要方面都作了明确的规定，但调解不仅在民间延续不衰，而且仍为官方所重视。一般民事纠纷大都是当地里正、社长和族长仲裁或调解解决的。秦朝时期，县以下的基层组织有乡，乡设有秩、啬夫和“三老”，即农老、工老、商老，掌管封建道德“教化”，调处民间争讼。汉朝时期，调解已被作为一项诉讼制度普遍应用到处理民事纠纷上。《汉书•百官公卿表》：“乡有三老、有秩、啬夫、游缴……啬夫职听讼。”说明乡啬夫是乡级机构中民事诉讼的主管人。但“乡啬夫只调解争讼，不具有初审性质。”（注：孔庆明等编著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第171页。）又据《后汉书•吴佑传》记载，吴佑在山东做官时，就主张调解。“君民有争讼者”，他往往亲自到下面了解情况，讲道理，“重相和解”，“争息”，“息讼”。唐朝乡里讼事，则先由里正、村正、坊正调解。宋代的陆九渊做官时，对争议“斟情决之”，“而多所劝释……唯不可训者，始置之法。”（注：《宋史•陆九渊传》。）元朝时，乡里设社，社长负有调解职责。明朝的乡里调解，更具有特色。每个里都定有乡约。每当会日，里长甲首与里老集合里民，讲谕法令约规。有的里设有申明亭，里长有不孝不悌或犯奸盗者，将其姓名写在亭上，以示警戒，当其改过自新后就去掉。里老对于婚户、田土等一般纠纷，有权在申明亭劝导解决，即“凡民间应有词状，许耆老里长准受于本亭剖理。”（注：《大明律集解附例》。）正因为调解有利于减少诉讼和封建统治秩序的稳定，故历代封建统治者一直很重视，直到清末制定《大清民事诉讼法典》，仍有以调解结案的规定。
二、运行机制
（一）主体与客体
所谓调解，就是指当双方发生纠纷时，由第三者出面主持，依据一定的规范，用说明、教育、感化的方式进行劝解、说和，使当事人双方深明大义，互谅互让，协商解决纠纷，以达到息事宁人、和睦相处、维护社会安定与和谐的目的。
根据上述定义，结合中国古代诉讼实践，我们认为调解运行中的主体和客体应包括这样一些内容：
1、主体
调解过程中的主体指组织、主持调解的第三者，包括自然人或团体，以及发生纠纷时要求或接受调解的当事人双方。
(1)第三者
调解过程中的第三者在开始时，是由具有崇高威信的氏族或部落首领来充当的，到阶级社会，逐渐演变为由德高望重的人以及民间自治团体、宗族、国家行政机关、司法机关等来担任调解的职能。如西周专司“谐合”的“调人”，秦汉时的“乡啬夫”，南北朝时北魏的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等。这里所说的“里长”、“耆老”等都是乡里德高望重之辈或大家族之族长，或财绅。宗族等民间势力在调解息讼过程中有比官府更有利的地方，即一般婚姻家庭和继承钱债等民事问题，通常须先交由宗法家族以“家法治之”，所谓“一家之中，父兄治之；一族之间，宗子治之。”（注：顾炎武：《日知录》卷6。）当然，这些家长、宗子治家、治族的方法不外乎以家法族规为依据，以调解方式为执行手段，充分发挥调解主体的作用。
(2)当事人双方
调解过程中当事人双方的范围很广泛，可以是发生争端或纠纷的自然人之间，也可以是自然人与团体之间，团体与团体之间等，总之，当事人双方愿意选择调解方式解决彼此之间的争端或纠纷，以达到息事宁人、和睦相处的目的，因此，当事人双方必须发挥主体的举证责任，也必须履行调解协议。
2、客体
这里所说的客体是指调解所指向的对象，中国古代诉讼中调解的客体包括几乎全部民事纠纷和一部分轻微刑事案件。民事案件主要以私权利益为标的，其内容多为土地、借贷、继承、婚姻等纠纷，故习惯上又称之为“田宅户婚钱债”案件或“户婚田土案件”，此外，有关差役、赋税、水利等纠纷也属于民事案件之列，这些案件多发生在州县基层，因此也常称之为“民间细故”，在统治者看来，这些“民间细故”并不危及政权的根本，因此，国家常常把此类客体的处理移交给基层司法机关，特别是宗族，由它们调解息讼，至于斗殴、轻伤等轻微刑事纠纷也大多以调解方式解决。
（二）一般程序
诉讼程序与诉讼方式是相辅相成的。与调解方式相适应的调解一般程序是：
1、受理纠纷
调解的第一步是受理纠纷。受理纠纷的途径有两种，一是纠纷当事人主动申请调解，二是调解人主动介入纠纷的解决。当事人主动申请调解的，申请时，当事人可口头陈述，也可递交书面材料。如前述西周中期《＠①鼎》铭文所载一起奴隶买卖违约争讼案，“……以限讼于井叔”。宋真宗时，同皇族有姻亲关系的人中间，发生了分财不均的诉讼，还进宫直接到皇帝面前说理。（注：详见司马光：《涑水见闻》卷7。）调解人主动介入的案子通常是影响较大，危及四邻，或者是当事人出于面子不好意思请外人来化解，在这种情况下，调解人主动前去调解，有利于纠纷的调解。如东汉人仇览作亭长时，“亭人陈元之母告元不孝，览以为教化未至，亲到元家与其母子对饮，为陈说人伦孝行，与《孝经》一卷，使诵读之。元深自痛悔，母子相向泣，元于是改行为孝子。”（注：《后汉书•循吏列传•仇览传》。）又如清嘉庆年间，顺天府宝坻县霜妇孙张氏诉故夫堂兄孙文降霸占其土地，投状县衙。知县尚未及升堂问理，原被告双方的六名亲友就主动出面调停，表示“不忍坐视”宗族因讼损及族望。于是他们先邀双方到一起评理，经过查看地契，弄清了原委，最后一切纠纷得以和解。知县也以此为乐。（注：清顺天府宝坻县刑房档案，转引自倪正茂等：《中华法苑四千年》，群众出版社1987年版，第414页。）
2、对当事人进行训导
调解不是民事诉讼的必经程序，它没有严格的调查举证、开庭审理的程序，而重在诉外和解，故调解人受理纠纷后，在着手进行调解时，一般都把对当事人的训导作为必经程序。例如，清康熙时，陆陇其任河北灵寿县知县，每审民事案件时，均传唤原告、被告到庭，训导双方说：“尔原、被非亲即故，非故即邻，平日皆情之至密者，今不过为户婚、田土、钱债细事，一时拂煮，不能忍耐，致启讼端。殊不知一讼之兴，未见曲直，而吏有纸张之费，役有饭食之需，证佐之友必须耐劳，往往所费多于所争，且守候公门，费时失业。一经官断，须有输赢，从此乡党变为讼仇，薄产化为乌有，切齿数世，悔之晚矣。”（注：吴炽昌：《续客窗前活》卷3。转引自张晋藩等：《论清代民事诉讼制度的几个问题》，《政法论坛》1992年第5期。）双方听了此番训导，往往“俱感激零涕”，“情愿”当堂作出保证，息讼止争。类似这种通过调解训导，最后以情动人，调解结案的民事案例，以宝坻县为例，就占到了整个结案率的一半之多。
以上是官府训导调处之一典型事例。民间调解过程中的训导则更有特色。费孝通先生在《乡土中国》（首版于1947年）中记述了他曾目睹的乡村调解过程：“……差不过每次都有一位很会说话的乡绅开口，他的公式总是把那被调解的双方都骂一顿：‘这简直是丢我们村子里脸的事！你们还不认了错，回家去。’接着教训了一番，有时竟拍起桌子来发一阵脾气。他依着他认为‘应当’的告诉他们。这一阵却极有效，双方时常就和解了。有时还得罚他们请一次客”（注：费孝通著：《乡土中国》，三联书店1985年重印版，第56页。）
由此可见，对当事人的训导是调解成功的不可或缺的一环。
3、促成当事人和解并达成调解协议
经过调解人的训导或开导后，当事人双方在原则问题上已经统一了认识，具备了达成调解协议的思想基础，和解就有了可能。如前述顺天府宝坻县孀妇孙张氏诉故夫堂兄孙文降霸占其地亩一案，“调解委员会”查清有争议的八亩地原系霜妇之故夫典给了堂兄孙文降，直到死时还无力赎回，调解的亲友向孙张氏说明了原委，又经过一番例行的训导之后，孙张氏自知理亏，自愿息讼。本应到此结束了，但调解的亲友们又觉得孀妇可怜，遂劝孙文降量力资助一下孤儿寡母。孙文降听了众人劝说，大发慈悲，表示“念及一脉，骨肉相关”，情愿将原告之夫出典的土地白让原告收回为业，并新立字据，表示“俟后各守各业，永无争执，均敦族好。”一场纠纷，经过调解人的劝导、调解就这样取得了圆满的结果。
经司法机关调解了结案子，有时原、被告双方还须具结，以表示悔过、和解、服输等。清嘉庆16年《宝坻县全宗》有如下对甘结的批文：
“甘结。具甘结人胡瑞，今于与甘结事，依奉结得：武宽禀身赖伊耕毁豆子争吵一案，蒙恩审讯完结，身回家安分度日，再不敢争吵滋事。所具甘结是实。
嘉庆十六年元月二十四日
胡瑞（画押）
批：准结。”（注：转引自张晋藩著：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第298页。）
此外，宝坻县档案材料中，还有“准息，附卷”；“既经尔等调理，两造均已允议，准。据票销案”等批词，均说明调解的完整程序。
（三）各种调解形式及相互关系
1、官府调解
官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体主要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。
自唐以来，官府调解就已产生良好的社会效果，如唐开元年间，贵乡县令韦景骏在审理一母子相讼的案件时，对当事人反复开导，并痛哭流涕地自责“教之不孚，令之罪也”，还送给他们《孝经》，于是“母子感悟，请自新，遂称慈孝”。（注：《续通志》循吏韦景骏传。）
官府调解息讼到清代倍受重视。康熙的《圣谕十六条》明确要求：“敦孝悌以重人伦，笃宗族以昭雍睦”，“和乡党以息争讼，……息诬告以全良善”。（注：《圣祖实录》康熙九年十月。）而州县官因为调解息讼是考察其政绩的重要指标，故对于自理案件，首先着眼于调解，调解不成时，才予以判决。乾隆时，袁枚为上元县令，“民间某娶妻甫五月诞一子，乡党姗笑之，某不能堪，以告孕后嫁诉其妇翁”。此案倍受民众关注，“翌日，集讯于庭，观者若堵墙。”而袁枚坐堂后，并没有抖出县太爷的威风开始讯问，而是“公盛服而出，向某举手贺”，致使“某色愧，俯伏座下”。经过袁枚一番谈经论道，和风细雨般劝导，最后的结局是“众即齐声附和，于是两造之疑俱释，案乃断，片言折狱，此之谓矣。”（注：伍承乔编：《清代吏治丛谈》，第265页。转引自张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1988年版，第287-288页。）
2、官批民调
官府在审理案件过程中，如认为情节轻微，不值得传讯，或认为事关亲族关系，不便公开传讯，有时即批令亲族人等加以调处，并将调处结果报告官府。如清乾隆二十五年，武定土司民那贡生死后，其遗孀安氏与唐氏相争，“各要独抚两子，掌管那家之业”，双方在亲友的支持下诉至官府，因此案牵涉面广，官府转而批示安家亲族“尔可邀请族亲，传齐头目，酌议妥协，联名具呈”最后多方议定：“安氏抚子显宗、唐氏抚子耀宗，两申氏各随子安身，不致失所。家业田产、安氏六分，唐氏四分。”调处结果上报官府后，官府又词批如下：“……既己各愿，即将田产家私妥议照四六公平均配。写立合同送赴州署钤印，发给收执管业，日后永杜争端。”（注：《安德顺等为祈天赏谁和息立嗣给照，永杜后患事》，载《武定土司档案》。）有时官府也当堂批令乡保调解，如清光绪十五年宝坻县知县章某在张立志、张洪园因五尺土地争殴的呈状上批示：“伤微事细，即自招乡保，首事妥了，毋轻涉讼”。（注：档案《顺天府全宗》107号，转引自张晋藩：《清朝法制史》，法律出版社1994年版，第57页。）这种官批民调形式，具有半官方性质，也是一种常见的有效形式，乡保如调解成功，则请求销案；调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，由官府提讯一干人证。
3、民间调解
民间调解的形式由来久远，具体方式是争讼者找亲邻、族、乡保解决，不达官府；或者有一方已告官，乡里抢先调解成功，即请求销案，泯纠纷于乡村族里之中，前者如前引费孝通先生在《乡土中国》中所述一例，后者如前述清宝坻县民孙张氏诉孙文降霜占土地之一案例。
与官府调解相反，民间调解是诉讼外调解，明清时称为“私休”，清代民间调解的主要形式有宗族调解和乡邻调解，而以宗族调解最为普遍。族内纠纷一般先由族长剖决是非，不得轻易告官涉讼，如安徽桐城《祝氏宗谱》规定：“族众有争竞者，必先鸣户尊、房长理处，不得遽兴讼端，倘有倚分逼挟侍符欺弱及遇事挑唆者，除户长禀首外，家规惩治。”江西南昌《魏氏宗谱》也规定：“族中有口角小愤及田土差役帐目等项，必须先径投族众剖决是非，不得径往府县诳告滋蔓。”由此可见，民间发生的大量民事纠纷，在告官兴讼之前，往往在家族内部经族长调处化解了。
这种民间调解，一方面是民间宗族、村社、宗教等为了维护自己团体的体面而采取的主动积极的行动，另一方面则是出于朝廷及各级官府的有意鼓励，同时，也常由于争讼者自己也希望这样体面地终讼而主动要求民间势力调解的结果。（注：范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人》，中国人民大学出版社1992年版，第191页。）
4、相互关系
官府调解、官批民调与民间调解是中国古代最主要的三种调解形式，都受到历代统治者的重视。
官府调解的主体是各级司法行政官员，是诉讼内的调解，带有一定的强制性，虽然法律并没有规定官府调解是必经程序，但在具体司法实践中，它仍具有“优先性”，即司法行政官员基于政绩考核指标的考虑，对自理案件的审理必定是先着眼于调解，调解不成，才予以判决。另外，根据档案材料，在当事人“所请”息讼的甘结中，双方都声明自己是“依奉结得”，即遵命和息。
官批民调介于官府调解与民间调解之间，具有半官方性质，是堂上堂下相结合的形式，案件诉至堂上，堂上批令堂下调解，堂下经亲族乡邻调解后，再回到堂上具结，官府有时还加派差役协同乡保“秉公处理”，调解后回禀县衙销案，可谓官府和乡邻的力量一体动员，为调解息讼而努力。
民间调解的主体主要是乡绅、里正、里长、族长、宗正等人，与官府调解不同的是，它是诉讼外调解，不具备诉讼性质。其形式多种多样，没有法定的程序，因各地乡情风俗习惯而异，因调解人的身份地位而异，或祠堂公所，或田头村舍，只要能使纠纷平息，什么样的形式都是可以的。它取代官府的决讼功能，是一种相当和缓、体面的调解息讼方式。
但是，无论是官府调解还是官批民调，抑或是民间调解，都需要严格遵循以下原则：
第一，调解的范围是民事案件和轻微的刑事案件，超出此范围即为法律所不许。
第二，都是在国家权力机构的制约下进行，尽管具体的主持人有别，但都是由统治阶级所掌握的政权组织主持的。
第三，都是以统治阶级的法律和伦理道德规范为准绳，故依法调解与依礼调解不仅不矛盾，而且是互相补充的。
所以，官府调解、官批民调与民间调解是把堂上的审判和堂下的和解结合在一起，并且充分调动了各种社会力量参与调解息讼，“在和解息讼的温情纱幕下，掩盖着严酷的阶级压迫实质。”（注：陈光中、沈国峰：《中国古代司法制度》，群众出版社1984年版，第140页。）
三、原则与精神
中国传统社会的调解，不论是民间调解，还是官批民调或官府调处，尽管形式各样、程序不一，但无不贯穿着大致相同的原则和精神，其中之要者有：“息事宁人”（或曰“息讼”）原则，道德教化原则以及和谐精神。
（一）“息事宁人”原则
“息事宁人”是古代调解的首要原则，也是其首要的直接目标。对于调解者们来说，他们的主要目的并不是明断是非，而是平息争端，将大事化小、小事化了，以防矛盾扩大，影响社会安定。清道光年间，宝坻县厚俗里马营庄陈六的妻子李氏（年仅十六岁）因“不能做重活”以及不堪婆母和丈夫的“终日折磨打骂”而离家出走。陈家状告到官，知县传齐陈、李两家找回李氏，即予调处。公婆表示：“素日打骂是有的，并不折磨，以后好好教导。小的猜疑（儿媳）被人拐逃，是错了，不该混告。”陈六亦表示：“小的将李氏领回教训，并不折磨”。李氏也不得不表明态度：“现情愿跟公公回家，听公公、婆婆、男人教训，不敢有违。”在公婆、丈夫、妻子三方表示服从调处之后，各自具结销案。（注：《顺天府全宗》档案99号，一史馆藏。）其“甘结”自然全部出自官代书之手，然而李氏真的心甘情愿么？她以后是否真的不再被打骂？对于官府来说，这些都不重要，重要的是，经过调解，一场家庭纠纷平息了，一个分裂的家庭又“团圆”（但未必“和睦”）了。
事实上，古时调解（不论民间还是官府），所谓“息事宁人”，多半是混淆是非的“和稀泥”。对此，清代名幕汪辉祖曾有一番解说：“勤于听断善矣。然有不必过分皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。……或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”（注：［清］汪辉祖：《学治臆说•断案不如息案》。着重号系引者所加。）这里的“调处以情”不就是“不分皂白”、“是非稍措”的和稀泥么？而现实中的调解往往正是如此。清代姚一如任成都守时，有兄弟争产成讼。开庭前，一绅士前来拜谒姚太守，馈金六千两，嘱其袒护兄长，姚佯许之。及开庭，两造到堂，该绅士亦在侧。姚乃谓其兄弟二人曰：“尔系同胞，为手足；我虽官长，究属外人，与其以金援我，何如一家相让！今金俱在，尔等自思。兄有亏还尔六千金，弟有亏受此六千金，俱可无讼”，兄弟“两人感悟，投地饮泣”。姚又对那绅士训斥道：“尔系伊家至戚，昆季奈何分彼此而辄上下其手？平时不能劝导，又欲宵行嘱托，陷我于不义。今他弟兄已和好，以后稍有龌龊，即惟尔是问！”（注：详见［清］诸晦香：《明斋小识》。）在这里，姚一如拒贿金不失清官之誉，但兄弟争产总有是非应辨，然而此案的调处却不加辨析。这不是在和稀泥么？更有甚者，有的司法官为了息事宁人，还不惜自我解囊来“平此两造”。清同治年间，蒯子范任长州知州，有人状告婶母因借贷未成而打人，蒯知州验得原告伤甚轻微。便婉言相劝：你贫苦人家，婶母还来借贷，说明她更穷苦，一旦升堂审讯，不仅婶母受累，你也须在县城守候，衙门胥吏差役索钱是现在之急，田地荒芜是将来之苦，何必为一时之气而绝两家生计？说罢便赏原告两千文钱，让其回家，其人感泣而去。（注：详见［清］蒯德模编：《吴中判牍》。）在此案中，法官的做法虽不无可取之处，然同样是不管是非曲直，但求息事宁人。
（二）道德教化原则
古代调解的另一重要原则是道德教化，这也是最重要的调处方法。中国传统社会里官吏办案的第一原则就是：“人有争讼，必（先）谕以理，启其良心，俾悟而止”。（注：《金华黄先生文集•叶府君碑》。）这是因为，古人认为讼之根源在于道德堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，不仅“谕以理”，而且“以道譬之”，即使用通俗易懂的方式向老百姓宣讲纲常道德之原理，使其品德由卑劣变高尚，以促其良心自觉、自省、自责，从而止讼。在古人看来，这是正本清源之法，因而，儒家经典、诗文对于此道阐发、宣扬得最多，历代司法官们调处息讼也基本不离此道，而古时的那些贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。前述东汉著名循吏仇览作“亭长”时所办陈元之母告元不孝一案，仇览便认为是“教化未至”，故“亲到元家……为陈说人伦孝行，与《孝经》一卷，使诵读之。”（注：《后汉书•循吏列传•仇览传》。着重号系引者所加。）同样的画面在后世的司法实践中不断地重复出现。唐朝开元年间循吏韦景骏调处母子相讼一案时不但对当事人反复开导，并痛哭流涕地自责“教之不孚，令之罪也”，而且还送给他们《孝经》诵读，终使“母子感悟，请自新，遂称慈孝”。（注：《续通志•循吏韦景骏传》。）
以道德教化来调处息讼，这在中国古代不仅事例极多，不胜枚举，而且是一般司法官吏的办案原则。东汉时，“鲁恭为中牟令，专以德化为理，不为刑罚”，其教化所至，当事人“皆退而自责，辍耕相让。”（注：《后汉书•鲁恭传》。着重号系引者所加。）宋代思想家陆九渊知荆门军时，百姓有争讼，每多方劝说。尤其对于父子兄弟之间的纠纷，他总是以儒家“纲常礼教”来开导、启发，最后往往使他们感动得自己撕掉状子，重归于好。（注：详见《宋史•陆九渊传》。）为了达到教化息讼的目的，有的司法官们还常常花样百出，各使妙招。清代康熙年间，陆陇其任某地知县，有兄弟二人为争财产相讼至县衙，这位陆知县根本不按正常诉讼程序审讯，而是“不言其产之如何分配，及谁曲谁直，但令兄弟互呼”，“此唤弟弟，彼唤哥哥”，“未及五十声，已各泪下沾襟，自愿息讼。”（注：《陆稼书（陇其）判读•兄弟争产之妙判》。）“令兄弟互呼”，实是促其醒悟兄“友”（爱护）弟“悌”（敬重）之儒家伦理，从而以此调处息讼。同时，儒家的纲常伦理还广泛地溶入到各地的乡规民约、家法族规之中，成为基层民间调解纷争的准则。
（三）总的原则、方法与精神
总之，中国的调解传统，其总的原则和方法无非是“动之以情”、“晓之以理”。所谓“动之以情”（或如汪辉祖所称“调处以情”），乃是以亲情、人情去打动双方当事人，使之忘却是非曲直，从而达到“息事宁人”之目的。由于中国传统社会实乃“熟人社会”，“亲情”、“人情”充斥于各种人际关系之中，故“动之以情”往往最为有效。历代朝廷非但不反对，反而鼓励民间社会调处争讼（包括已诉至官府的争讼），其主要原因亦在于此，因为“乡党耳目之下，必得其情；州县案牍之间，未必尽得其情。是在民所处，较在官所断为更允矣。”（注：［清］徐栋辑：《牧令书》卷十七，《乡民和事是古义》。）所谓“晓之以理”，即以儒家纲常伦理进行劝导，使当事人“重义轻利”，甚至“见义忘利”，从而不再为财货“细故”而相争讼，以达“道德教化”、安分守己之目的。历代官府调处与民间调解往往并不依法而为，其主要原因亦在于此。所以有学者认为，“对于生活在专制权力下的从事小农自然经济的人民来说，调处息讼培养的不是‘公民的法律意识’，而是传统的道德伦理观念。”（注：郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第225页。）而儒家伦理道德也恰恰是古代调解的指导思想和根本精神。
除以上主要原则之外，中国古代的调解还贯穿着一些其他的原则，比如调处优先原则、强制调处原则以及堂下堂下相结合的原则等等。（注：郑秦：《清代司法审判制度研究》，第218-220页。）尽管古代法律并未规定调处息讼是必经程序，但各地家法族规都通常规定须先经家族调处，然后才可告官；而州县自理案件的审理必定是先着眼于调解；只有实在无法“和解”方才加以判决。同时，州县的调处往往并不以当事人自愿为条件，而主要体现着官府“息讼”之意图，故多半带有强制性，即使是当事人吁请息讼的“甘结”也须申明是“依奉结得”，显属“遵命和息”。为了促成和解，州县官们有时还采取“不准”状（即不受理）之法，迫使兴讼者考虑官府意图，与对方和解。州县官受理“词讼”之后，调处息讼常常是堂上堂下相互结合，或者是州县官认为事属细微，不必在堂上调处，乃批令乡里亲族调解（即所谓“官批民调”），有时还加派差役协助，调处后再回禀县衙销案；或者是当堂不能和解，则命堂下亲族乡邻调解，然后再回到堂上具结，从而体现出官府与族邻、社会精英与乡绅耆老共同努力调处息讼的原则和精神。
最后必须指出的是，从以上分析中可以看出，不管采用何种调解方式，也不管是“动之以情”还是“晓之以理”，中国传统社会的调解无不贯彻着“和乡党以息争讼”、“明礼让以厚风俗”（注：康熙《圣谕十六条》，载《圣祖实录》康熙九年十月癸已。）的精神，贯彻着中国传统诉讼文化的最高价值导向——“和谐”精神与“无讼”理想。
【关 键 词】调解/中国/传统/文化
【正 文】
中图分类号：D909 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2000)
中国传统社会曾经存在过多种特殊的司法形式，比如春秋决狱、家族司法、调解等等，而其中，调解尤其具有独树一帜的风格和意义。如果说“春秋决狱”主要是文人士子们的作为，属于雅文化或“精英文化”之列，而“家族司法”主要是乡绅耆老们的生活，属于俗文化或大众文化之列，那么“调解”（或称调处）则是文人士子与乡伸耆老们共同的事业，属于雅俗与共的主流文化之列。尽管调解的范围仅限于民事案件和轻微刑事案件，也尽管古代中国的法律条文极少提及调解，但事实上，调解构成了传统中国法律生活中最经常、最主要的内容之一（注：清代名幕汪辉祖在《佐治药言》中说：“词讼之应审者十无四五。”这即是说，“词讼”之中，十之五六付诸调解息讼，而“词讼”（即民事案件和轻微刑事案件）在任何一个社会都占据着法律纠纷的大多数。），而且，更重要的是，它是古中国最具有文化代表性和最富于文化韵味的司法形式，其内涵之丰富与深邃远非其他司法形式可比；当然，同样重要的是，调解乃是中华民族亘贯古今、最具生命力、也最为世界所注目的法律传统。
一、源流
（一）调解的原始形式
我国的调解源远流长，最早可以追溯至原始社会。
在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但在这个人类初级的社会形态里，却有组织和秩序。人们在生产生活中也不可能完全避免矛盾和纠纷的产生，社会的存在和发展要求人们采取不同形式和方法去调整人与人之间的关系，解决彼此之间的纷争。恩格斯曾精辟地指出：“一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；……在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第92页。）这段话告诉我们，原始社会虽然是一个无阶级的社会，但也存在争端和纠纷；这些纠纷和争端的解决办法主要不是诉诸武力，而是靠协商调解。大致情况是，当时社会存在于人与人之间的一切争端和纠纷，通常是由当事者所在的氏族或部落互相协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关部族的首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，互相协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，使其归顺，认识错误，达到平息矛盾、排除争纷、调整好相互间的关系、维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这就是调解的原始形式。
（二）调解的演变
进入阶级社会后，整个社会结构和人与人之间的关系发生了根本的变化，原始状态的礼也逐渐由氏族的习惯演化为具有法的性质和作用的强制性规范，原来用以区别血缘关系亲疏尊卑的礼，同时成了确定人们在国家组织中等级地位的法。随着国家和法的产生，原始的调解无论在性质上还是在形式上都发生了新的变化。
在奴隶社会，奴隶主阶级也把调解作为调整和改善人们相互关系，解决矛盾的一种方式，一方面建立了由国家政权机关组织、主持的调解制度，即官府调解，旨在调整奴隶主、贵族和平民间的一般民事权利义务关系；另一方面也认可和保留了平民百姓之间排难解纷的民间调解形式，初步建立了古代基层的调解制度。
据史料记载，周代的地方官吏中就有“调人”之设，其职能是“司万民之难而谐合之。”（注：《周礼•地官》。）所谓“调人”，就是我们今天所说的专司“谐合”、调解纠纷的人。西周中期的《＠①鼎》曾记载了发生在奴隶主贵族之间的土地租赁纠纷和债务纠纷的调解案例。《＠①鼎》的第二段铭文说明：民事纠纷必须到地方长官这里起诉。参与诉讼的有争执双方的代理人，有与案件无关系第三方，还有作为证人的中介人。审理带有调解的性质。胜诉的一方给第三方一些好处，并且以羊酒钱酬谢参与调解的人。春秋时期的孔子是提倡调解息讼的先驱人物，他憧憬着“必也使无讼乎”（注：《论语•颜渊》。）的社会。孔子当鲁国司寇时，竭力主张用调解方式处理家庭内部的讼争。《荀子•宥坐》记载了一件父告子的案件，孔子把人拘捕起来，但拖了三个月不判决，当父亲请求撤销诉讼时，孔子马上把儿子赦免了。
由此可见，在奴隶社会，无论是官方调解还是民间调解，都要依据奴隶制的法律和道德观念，与原始公社时期的调解相比，已经在性质和内容上发生了根本变化，打上了阶级社会的烙印。
在封建社会，调解始终是封建统治阶级推行礼治和德化教育的工具。在这个漫长的历史时期，虽然封建制法律对社会关系各主要方面都作了明确的规定，但调解不仅在民间延续不衰，而且仍为官方所重视。一般民事纠纷大都是当地里正、社长和族长仲裁或调解解决的。秦朝时期，县以下的基层组织有乡，乡设有秩、啬夫和“三老”，即农老、工老、商老，掌管封建道德“教化”，调处民间争讼。汉朝时期，调解已被作为一项诉讼制度普遍应用到处理民事纠纷上。《汉书•百官公卿表》：“乡有三老、有秩、啬夫、游缴……啬夫职听讼。”说明乡啬夫是乡级机构中民事诉讼的主管人。但“乡啬夫只调解争讼，不具有初审性质。”（注：孔庆明等编著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第171页。）又据《后汉书•吴佑传》记载，吴佑在山东做官时，就主张调解。“君民有争讼者”，他往往亲自到下面了解情况，讲道理，“重相和解”，“争息”，“息讼”。唐朝乡里讼事，则先由里正、村正、坊正调解。宋代的陆九渊做官时，对争议“斟情决之”，“而多所劝释……唯不可训者，始置之法。”（注：《宋史•陆九渊传》。）元朝时，乡里设社，社长负有调解职责。明朝的乡里调解，更具有特色。每个里都定有乡约。每当会日，里长甲首与里老集合里民，讲谕法令约规。有的里设有申明亭，里长有不孝不悌或犯奸盗者，将其姓名写在亭上，以示警戒，当其改过自新后就去掉。里老对于婚户、田土等一般纠纷，有权在申明亭劝导解决，即“凡民间应有词状，许耆老里长准受于本亭剖理。”（注：《大明律集解附例》。）正因为调解有利于减少诉讼和封建统治秩序的稳定，故历代封建统治者一直很重视，直到清末制定《大清民事诉讼法典》，仍有以调解结案的规定。
二、运行机制
（一）主体与客体
所谓调解，就是指当双方发生纠纷时，由第三者出面主持，依据一定的规范，用说明、教育、感化的方式进行劝解、说和，使当事人双方深明大义，互谅互让，协商解决纠纷，以达到息事宁人、和睦相处、维护社会安定与和谐的目的。
根据上述定义，结合中国古代诉讼实践，我们认为调解运行中的主体和客体应包括这样一些内容：
1、主体
调解过程中的主体指组织、主持调解的第三者，包括自然人或团体，以及发生纠纷时要求或接受调解的当事人双方。
(1)第三者
调解过程中的第三者在开始时，是由具有崇高威信的氏族或部落首领来充当的，到阶级社会，逐渐演变为由德高望重的人以及民间自治团体、宗族、国家行政机关、司法机关等来担任调解的职能。如西周专司“谐合”的“调人”，秦汉时的“乡啬夫”，南北朝时北魏的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等。这里所说的“里长”、“耆老”等都是乡里德高望重之辈或大家族之族长，或财绅。宗族等民间势力在调解息讼过程中有比官府更有利的地方，即一般婚姻家庭和继承钱债等民事问题，通常须先交由宗法家族以“家法治之”，所谓“一家之中，父兄治之；一族之间，宗子治之。”（注：顾炎武：《日知录》卷6。）当然，这些家长、宗子治家、治族的方法不外乎以家法族规为依据，以调解方式为执行手段，充分发挥调解主体的作用。
(2)当事人双方
调解过程中当事人双方的范围很广泛，可以是发生争端或纠纷的自然人之间，也可以是自然人与团体之间，团体与团体之间等，总之，当事人双方愿意选择调解方式解决彼此之间的争端或纠纷，以达到息事宁人、和睦相处的目的，因此，当事人双方必须发挥主体的举证责任，也必须履行调解协议。
2、客体
这里所说的客体是指调解所指向的对象，中国古代诉讼中调解的客体包括几乎全部民事纠纷和一部分轻微刑事案件。民事案件主要以私权利益为标的，其内容多为土地、借贷、继承、婚姻等纠纷，故习惯上又称之为“田宅户婚钱债”案件或“户婚田土案件”，此外，有关差役、赋税、水利等纠纷也属于民事案件之列，这些案件多发生在州县基层，因此也常称之为“民间细故”，在统治者看来，这些“民间细故”并不危及政权的根本，因此，国家常常把此类客体的处理移交给基层司法机关，特别是宗族，由它们调解息讼，至于斗殴、轻伤等轻微刑事纠纷也大多以调解方式解决。
（二）一般程序
诉讼程序与诉讼方式是相辅相成的。与调解方式相适应的调解一般程序是：
1、受理纠纷
调解的第一步是受理纠纷。受理纠纷的途径有两种，一是纠纷当事人主动申请调解，二是调解人主动介入纠纷的解决。当事人主动申请调解的，申请时，当事人可口头陈述，也可递交书面材料。如前述西周中期《＠①鼎》铭文所载一起奴隶买卖违约争讼案，“……以限讼于井叔”。宋真宗时，同皇族有姻亲关系的人中间，发生了分财不均的诉讼，还进宫直接到皇帝面前说理。（注：详见司马光：《涑水见闻》卷7。）调解人主动介入的案子通常是影响较大，危及四邻，或者是当事人出于面子不好意思请外人来化解，在这种情况下，调解人主动前去调解，有利于纠纷的调解。如东汉人仇览作亭长时，“亭人陈元之母告元不孝，览以为教化未至，亲到元家与其母子对饮，为陈说人伦孝行，与《孝经》一卷，使诵读之。元深自痛悔，母子相向泣，元于是改行为孝子。”（注：《后汉书•循吏列传•仇览传》。）又如清嘉庆年间，顺天府宝坻县霜妇孙张氏诉故夫堂兄孙文降霸占其土地，投状县衙。知县尚未及升堂问理，原被告双方的六名亲友就主动出面调停，表示“不忍坐视”宗族因讼损及族望。于是他们先邀双方到一起评理，经过查看地契，弄清了原委，最后一切纠纷得以和解。知县也以此为乐。（注：清顺天府宝坻县刑房档案，转引自倪正茂等：《中华法苑四千年》，群众出版社1987年版，第414页。）
2、对当事人进行训导
调解不是民事诉讼的必经程序，它没有严格的调查举证、开庭审理的程序，而重在诉外和解，故调解人受理纠纷后，在着手进行调解时，一般都把对当事人的训导作为必经程序。例如，清康熙时，陆陇其任河北灵寿县知县，每审民事案件时，均传唤原告、被告到庭，训导双方说：“尔原、被非亲即故，非故即邻，平日皆情之至密者，今不过为户婚、田土、钱债细事，一时拂煮，不能忍耐，致启讼端。殊不知一讼之兴，未见曲直，而吏有纸张之费，役有饭食之需，证佐之友必须耐劳，往往所费多于所争，且守候公门，费时失业。一经官断，须有输赢，从此乡党变为讼仇，薄产化为乌有，切齿数世，悔之晚矣。”（注：吴炽昌：《续客窗前活》卷3。转引自张晋藩等：《论清代民事诉讼制度的几个问题》，《政法论坛》1992年第5期。）双方听了此番训导，往往“俱感激零涕”，“情愿”当堂作出保证，息讼止争。类似这种通过调解训导，最后以情动人，调解结案的民事案例，以宝坻县为例，就占到了整个结案率的一半之多。
以上是官府训导调处之一典型事例。民间调解过程中的训导则更有特色。费孝通先生在《乡土中国》（首版于1947年）中记述了他曾目睹的乡村调解过程：“……差不过每次都有一位很会说话的乡绅开口，他的公式总是把那被调解的双方都骂一顿：‘这简直是丢我们村子里脸的事！你们还不认了错，回家去。’接着教训了一番，有时竟拍起桌子来发一阵脾气。他依着他认为‘应当’的告诉他们。这一阵却极有效，双方时常就和解了。有时还得罚他们请一次客”（注：费孝通著：《乡土中国》，三联书店1985年重印版，第56页。）
由此可见，对当事人的训导是调解成功的不可或缺的一环。
3、促成当事人和解并达成调解协议
经过调解人的训导或开导后，当事人双方在原则问题上已经统一了认识，具备了达成调解协议的思想基础，和解就有了可能。如前述顺天府宝坻县孀妇孙张氏诉故夫堂兄孙文降霸占其地亩一案，“调解委员会”查清有争议的八亩地原系霜妇之故夫典给了堂兄孙文降，直到死时还无力赎回，调解的亲友向孙张氏说明了原委，又经过一番例行的训导之后，孙张氏自知理亏，自愿息讼。本应到此结束了，但调解的亲友们又觉得孀妇可怜，遂劝孙文降量力资助一下孤儿寡母。孙文降听了众人劝说，大发慈悲，表示“念及一脉，骨肉相关”，情愿将原告之夫出典的土地白让原告收回为业，并新立字据，表示“俟后各守各业，永无争执，均敦族好。”一场纠纷，经过调解人的劝导、调解就这样取得了圆满的结果。
经司法机关调解了结案子，有时原、被告双方还须具结，以表示悔过、和解、服输等。清嘉庆16年《宝坻县全宗》有如下对甘结的批文：
“甘结。具甘结人胡瑞，今于与甘结事，依奉结得：武宽禀身赖伊耕毁豆子争吵一案，蒙恩审讯完结，身回家安分度日，再不敢争吵滋事。所具甘结是实。
嘉庆十六年元月二十四日
胡瑞（画押）
批：准结。”（注：转引自张晋藩著：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第298页。）
此外，宝坻县档案材料中，还有“准息，附卷”；“既经尔等调理，两造均已允议，准。据票销案”等批词，均说明调解的完整程序。
（三）各种调解形式及相互关系
1、官府调解
官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体主要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。
自唐以来，官府调解就已产生良好的社会效果，如唐开元年间，贵乡县令韦景骏在审理一母子相讼的案件时，对当事人反复开导，并痛哭流涕地自责“教之不孚，令之罪也”，还送给他们《孝经》，于是“母子感悟，请自新，遂称慈孝”。（注：《续通志》循吏韦景骏传。）
官府调解息讼到清代倍受重视。康熙的《圣谕十六条》明确要求：“敦孝悌以重人伦，笃宗族以昭雍睦”，“和乡党以息争讼，……息诬告以全良善”。（注：《圣祖实录》康熙九年十月。）而州县官因为调解息讼是考察其政绩的重要指标，故对于自理案件，首先着眼于调解，调解不成时，才予以判决。乾隆时，袁枚为上元县令，“民间某娶妻甫五月诞一子，乡党姗笑之，某不能堪，以告孕后嫁诉其妇翁”。此案倍受民众关注，“翌日，集讯于庭，观者若堵墙。”而袁枚坐堂后，并没有抖出县太爷的威风开始讯问，而是“公盛服而出，向某举手贺”，致使“某色愧，俯伏座下”。经过袁枚一番谈经论道，和风细雨般劝导，最后的结局是“众即齐声附和，于是两造之疑俱释，案乃断，片言折狱，此之谓矣。”（注：伍承乔编：《清代吏治丛谈》，第265页。转引自张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1988年版，第287-288页。）
2、官批民调
官府在审理案件过程中，如认为情节轻微，不值得传讯，或认为事关亲族关系，不便公开传讯，有时即批令亲族人等加以调处，并将调处结果报告官府。如清乾隆二十五年，武定土司民那贡生死后，其遗孀安氏与唐氏相争，“各要独抚两子，掌管那家之业”，双方在亲友的支持下诉至官府，因此案牵涉面广，官府转而批示安家亲族“尔可邀请族亲，传齐头目，酌议妥协，联名具呈”最后多方议定：“安氏抚子显宗、唐氏抚子耀宗，两申氏各随子安身，不致失所。家业田产、安氏六分，唐氏四分。”调处结果上报官府后，官府又词批如下：“……既己各愿，即将田产家私妥议照四六公平均配。写立合同送赴州署钤印，发给收执管业，日后永杜争端。”（注：《安德顺等为祈天赏谁和息立嗣给照，永杜后患事》，载《武定土司档案》。）有时官府也当堂批令乡保调解，如清光绪十五年宝坻县知县章某在张立志、张洪园因五尺土地争殴的呈状上批示：“伤微事细，即自招乡保，首事妥了，毋轻涉讼”。（注：档案《顺天府全宗》107号，转引自张晋藩：《清朝法制史》，法律出版社1994年版，第57页。）这种官批民调形式，具有半官方性质，也是一种常见的有效形式，乡保如调解成功，则请求销案；调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，由官府提讯一干人证。
3、民间调解
民间调解的形式由来久远，具体方式是争讼者找亲邻、族、乡保解决，不达官府；或者有一方已告官，乡里抢先调解成功，即请求销案，泯纠纷于乡村族里之中，前者如前引费孝通先生在《乡土中国》中所述一例，后者如前述清宝坻县民孙张氏诉孙文降霜占土地之一案例。
与官府调解相反，民间调解是诉讼外调解，明清时称为“私休”，清代民间调解的主要形式有宗族调解和乡邻调解，而以宗族调解最为普遍。族内纠纷一般先由族长剖决是非，不得轻易告官涉讼，如安徽桐城《祝氏宗谱》规定：“族众有争竞者，必先鸣户尊、房长理处，不得遽兴讼端，倘有倚分逼挟侍符欺弱及遇事挑唆者，除户长禀首外，家规惩治。”江西南昌《魏氏宗谱》也规定：“族中有口角小愤及田土差役帐目等项，必须先径投族众剖决是非，不得径往府县诳告滋蔓。”由此可见，民间发生的大量民事纠纷，在告官兴讼之前，往往在家族内部经族长调处化解了。
这种民间调解，一方面是民间宗族、村社、宗教等为了维护自己团体的体面而采取的主动积极的行动，另一方面则是出于朝廷及各级官府的有意鼓励，同时，也常由于争讼者自己也希望这样体面地终讼而主动要求民间势力调解的结果。（注：范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人》，中国人民大学出版社1992年版，第191页。）
4、相互关系
官府调解、官批民调与民间调解是中国古代最主要的三种调解形式，都受到历代统治者的重视。
官府调解的主体是各级司法行政官员，是诉讼内的调解，带有一定的强制性，虽然法律并没有规定官府调解是必经程序，但在具体司法实践中，它仍具有“优先性”，即司法行政官员基于政绩考核指标的考虑，对自理案件的审理必定是先着眼于调解，调解不成，才予以判决。另外，根据档案材料，在当事人“所请”息讼的甘结中，双方都声明自己是“依奉结得”，即遵命和息。
官批民调介于官府调解与民间调解之间，具有半官方性质，是堂上堂下相结合的形式，案件诉至堂上，堂上批令堂下调解，堂下经亲族乡邻调解后，再回到堂上具结，官府有时还加派差役协同乡保“秉公处理”，调解后回禀县衙销案，可谓官府和乡邻的力量一体动员，为调解息讼而努力。
民间调解的主体主要是乡绅、里正、里长、族长、宗正等人，与官府调解不同的是，它是诉讼外调解，不具备诉讼性质。其形式多种多样，没有法定的程序，因各地乡情风俗习惯而异，因调解人的身份地位而异，或祠堂公所，或田头村舍，只要能使纠纷平息，什么样的形式都是可以的。它取代官府的决讼功能，是一种相当和缓、体面的调解息讼方式。
但是，无论是官府调解还是官批民调，抑或是民间调解，都需要严格遵循以下原则：
第一，调解的范围是民事案件和轻微的刑事案件，超出此范围即为法律所不许。
第二，都是在国家权力机构的制约下进行，尽管具体的主持人有别，但都是由统治阶级所掌握的政权组织主持的。
第三，都是以统治阶级的法律和伦理道德规范为准绳，故依法调解与依礼调解不仅不矛盾，而且是互相补充的。
所以，官府调解、官批民调与民间调解是把堂上的审判和堂下的和解结合在一起，并且充分调动了各种社会力量参与调解息讼，“在和解息讼的温情纱幕下，掩盖着严酷的阶级压迫实质。”（注：陈光中、沈国峰：《中国古代司法制度》，群众出版社1984年版，第140页。）
三、原则与精神
中国传统社会的调解，不论是民间调解，还是官批民调或官府调处，尽管形式各样、程序不一，但无不贯穿着大致相同的原则和精神，其中之要者有：“息事宁人”（或曰“息讼”）原则，道德教化原则以及和谐精神。
（一）“息事宁人”原则
“息事宁人”是古代调解的首要原则，也是其首要的直接目标。对于调解者们来说，他们的主要目的并不是明断是非，而是平息争端，将大事化小、小事化了，以防矛盾扩大，影响社会安定。清道光年间，宝坻县厚俗里马营庄陈六的妻子李氏（年仅十六岁）因“不能做重活”以及不堪婆母和丈夫的“终日折磨打骂”而离家出走。陈家状告到官，知县传齐陈、李两家找回李氏，即予调处。公婆表示：“素日打骂是有的，并不折磨，以后好好教导。小的猜疑（儿媳）被人拐逃，是错了，不该混告。”陈六亦表示：“小的将李氏领回教训，并不折磨”。李氏也不得不表明态度：“现情愿跟公公回家，听公公、婆婆、男人教训，不敢有违。”在公婆、丈夫、妻子三方表示服从调处之后，各自具结销案。（注：《顺天府全宗》档案99号，一史馆藏。）其“甘结”自然全部出自官代书之手，然而李氏真的心甘情愿么？她以后是否真的不再被打骂？对于官府来说，这些都不重要，重要的是，经过调解，一场家庭纠纷平息了，一个分裂的家庭又“团圆”（但未必“和睦”）了。
事实上，古时调解（不论民间还是官府），所谓“息事宁人”，多半是混淆是非的“和稀泥”。对此，清代名幕汪辉祖曾有一番解说：“勤于听断善矣。然有不必过分皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。……或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”（注：［清］汪辉祖：《学治臆说•断案不如息案》。着重号系引者所加。）这里的“调处以情”不就是“不分皂白”、“是非稍措”的和稀泥么？而现实中的调解往往正是如此。清代姚一如任成都守时，有兄弟争产成讼。开庭前，一绅士前来拜谒姚太守，馈金六千两，嘱其袒护兄长，姚佯许之。及开庭，两造到堂，该绅士亦在侧。姚乃谓其兄弟二人曰：“尔系同胞，为手足；我虽官长，究属外人，与其以金援我，何如一家相让！今金俱在，尔等自思。兄有亏还尔六千金，弟有亏受此六千金，俱可无讼”，兄弟“两人感悟，投地饮泣”。姚又对那绅士训斥道：“尔系伊家至戚，昆季奈何分彼此而辄上下其手？平时不能劝导，又欲宵行嘱托，陷我于不义。今他弟兄已和好，以后稍有龌龊，即惟尔是问！”（注：详见［清］诸晦香：《明斋小识》。）在这里，姚一如拒贿金不失清官之誉，但兄弟争产总有是非应辨，然而此案的调处却不加辨析。这不是在和稀泥么？更有甚者，有的司法官为了息事宁人，还不惜自我解囊来“平此两造”。清同治年间，蒯子范任长州知州，有人状告婶母因借贷未成而打人，蒯知州验得原告伤甚轻微。便婉言相劝：你贫苦人家，婶母还来借贷，说明她更穷苦，一旦升堂审讯，不仅婶母受累，你也须在县城守候，衙门胥吏差役索钱是现在之急，田地荒芜是将来之苦，何必为一时之气而绝两家生计？说罢便赏原告两千文钱，让其回家，其人感泣而去。（注：详见［清］蒯德模编：《吴中判牍》。）在此案中，法官的做法虽不无可取之处，然同样是不管是非曲直，但求息事宁人。
（二）道德教化原则
古代调解的另一重要原则是道德教化，这也是最重要的调处方法。中国传统社会里官吏办案的第一原则就是：“人有争讼，必（先）谕以理，启其良心，俾悟而止”。（注：《金华黄先生文集•叶府君碑》。）这是因为，古人认为讼之根源在于道德堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，不仅“谕以理”，而且“以道譬之”，即使用通俗易懂的方式向老百姓宣讲纲常道德之原理，使其品德由卑劣变高尚，以促其良心自觉、自省、自责，从而止讼。在古人看来，这是正本清源之法，因而，儒家经典、诗文对于此道阐发、宣扬得最多，历代司法官们调处息讼也基本不离此道，而古时的那些贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。前述东汉著名循吏仇览作“亭长”时所办陈元之母告元不孝一案，仇览便认为是“教化未至”，故“亲到元家……为陈说人伦孝行，与《孝经》一卷，使诵读之。”（注：《后汉书•循吏列传•仇览传》。着重号系引者所加。）同样的画面在后世的司法实践中不断地重复出现。唐朝开元年间循吏韦景骏调处母子相讼一案时不但对当事人反复开导，并痛哭流涕地自责“教之不孚，令之罪也”，而且还送给他们《孝经》诵读，终使“母子感悟，请自新，遂称慈孝”。（注：《续通志•循吏韦景骏传》。）
以道德教化来调处息讼，这在中国古代不仅事例极多，不胜枚举，而且是一般司法官吏的办案原则。东汉时，“鲁恭为中牟令，专以德化为理，不为刑罚”，其教化所至，当事人“皆退而自责，辍耕相让。”（注：《后汉书•鲁恭传》。着重号系引者所加。）宋代思想家陆九渊知荆门军时，百姓有争讼，每多方劝说。尤其对于父子兄弟之间的纠纷，他总是以儒家“纲常礼教”来开导、启发，最后往往使他们感动得自己撕掉状子，重归于好。（注：详见《宋史•陆九渊传》。）为了达到教化息讼的目的，有的司法官们还常常花样百出，各使妙招。清代康熙年间，陆陇其任某地知县，有兄弟二人为争财产相讼至县衙，这位陆知县根本不按正常诉讼程序审讯，而是“不言其产之如何分配，及谁曲谁直，但令兄弟互呼”，“此唤弟弟，彼唤哥哥”，“未及五十声，已各泪下沾襟，自愿息讼。”（注：《陆稼书（陇其）判读•兄弟争产之妙判》。）“令兄弟互呼”，实是促其醒悟兄“友”（爱护）弟“悌”（敬重）之儒家伦理，从而以此调处息讼。同时，儒家的纲常伦理还广泛地溶入到各地的乡规民约、家法族规之中，成为基层民间调解纷争的准则。
（三）总的原则、方法与精神
总之，中国的调解传统，其总的原则和方法无非是“动之以情”、“晓之以理”。所谓“动之以情”（或如汪辉祖所称“调处以情”），乃是以亲情、人情去打动双方当事人，使之忘却是非曲直，从而达到“息事宁人”之目的。由于中国传统社会实乃“熟人社会”，“亲情”、“人情”充斥于各种人际关系之中，故“动之以情”往往最为有效。历代朝廷非但不反对，反而鼓励民间社会调处争讼（包括已诉至官府的争讼），其主要原因亦在于此，因为“乡党耳目之下，必得其情；州县案牍之间，未必尽得其情。是在民所处，较在官所断为更允矣。”（注：［清］徐栋辑：《牧令书》卷十七，《乡民和事是古义》。）所谓“晓之以理”，即以儒家纲常伦理进行劝导，使当事人“重义轻利”，甚至“见义忘利”，从而不再为财货“细故”而相争讼，以达“道德教化”、安分守己之目的。历代官府调处与民间调解往往并不依法而为，其主要原因亦在于此。所以有学者认为，“对于生活在专制权力下的从事小农自然经济的人民来说，调处息讼培养的不是‘公民的法律意识’，而是传统的道德伦理观念。”（注：郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第225页。）而儒家伦理道德也恰恰是古代调解的指导思想和根本精神。
除以上主要原则之外，中国古代的调解还贯穿着一些其他的原则，比如调处优先原则、强制调处原则以及堂下堂下相结合的原则等等。（注：郑秦：《清代司法审判制度研究》，第218-220页。）尽管古代法律并未规定调处息讼是必经程序，但各地家法族规都通常规定须先经家族调处，然后才可告官；而州县自理案件的审理必定是先着眼于调解；只有实在无法“和解”方才加以判决。同时，州县的调处往往并不以当事人自愿为条件，而主要体现着官府“息讼”之意图，故多半带有强制性，即使是当事人吁请息讼的“甘结”也须申明是“依奉结得”，显属“遵命和息”。为了促成和解，州县官们有时还采取“不准”状（即不受理）之法，迫使兴讼者考虑官府意图，与对方和解。州县官受理“词讼”之后，调处息讼常常是堂上堂下相互结合，或者是州县官认为事属细微，不必在堂上调处，乃批令乡里亲族调解（即所谓“官批民调”），有时还加派差役协助，调处后再回禀县衙销案；或者是当堂不能和解，则命堂下亲族乡邻调解，然后再回到堂上具结，从而体现出官府与族邻、社会精英与乡绅耆老共同努力调处息讼的原则和精神。
最后必须指出的是，从以上分析中可以看出，不管采用何种调解方式，也不管是“动之以情”还是“晓之以理”，中国传统社会的调解无不贯彻着“和乡党以息争讼”、“明礼让以厚风俗”（注：康熙《圣谕十六条》，载《圣祖实录》康熙九年十月癸已。）的精神，贯彻着中国传统诉讼文化的最高价值导向——“和谐”精神与“无讼”理想。
关键词：|wu|
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有