软法的分类

2008-07-27 15:06:10 作者：梁剑兵 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　软法的类型，指的是时空不一的软法现象在法制现代化运动过程中的类似、相近、相合,是中国法治实践过程中那些存在于官方社会和民间社会的中间地带、交叉于权利和义务的分配机制之间的、以不同形式表现出来的软法现象。因为这些现象在法律价值、法律制度、法律功能和作用、法律发展机理等方面显现出来共通的特征。所以，我把这些显现出共通特征的软法现象视为同一类型。

　　１.相关学者对软法的分类

　　１.１.罗豪才教授的分类

　　１.１.１.依照规则形成主体的分类：可以分为国家机关制定的规范、国家机关与社会公众共同制定的规范、社会团体自主制定的规范。在我国，还包括执政党制定的政策性规范。

　　１.１.２.依照内容的分类：可以分为环保领域的、消保领域的、社保领域的、治安领域的，等等。

　　１.１.３.依照与硬法的关系的分类：可以分为有硬法背景的和独立于硬法而存在的。

　　１.１.４.依据规制主体的分类：可以分为自我规制型（self-regulation）和共同规制型(co-regulation)，前者是某一个规则制定者对自身的规制，后者是多个主体共同参与制定规则，共同遵守相关规定。[２]

　　１.２.姜明安教授的分类

从界定软法外延的角度出发，姜明安教授认为，可以作为软法的研究范围的应仅为以下六个方面的规则：　

　　１.２.１.行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则。应该说，在这些社会组织内部，存在大量的规范其组织成员的软法；　

　　１.２.２.基层群众自治组织（如村委会、居民委员会）规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原颍绱骞婷裨嫉龋弧?/P>

　　１.２.３.人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则以及人民政协在代行人民代表大会职权时制定的有外部效力的纲领、规则；　

　　１.２.４.国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如联合国、WTO、绿色和平组织等，国家作为主体的国际组织规范国与国之间关系以及成员国行为的规则　

　　１.２.５.法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）；　

１.２.６.执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则，（习惯上称之为“党规”、“党法”），这些章程、规则在其党内能够起到规范的作用，故亦应列入软法的范围。[3]　

　　１.３.宋功德副教授的分类

　　国家行政学院副教授宋功德博士认为，应该将软法的渊源和基本类型区别开来。他认为：“相对而言，在政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准与弹性法条五类载体形态中。公域软法规范较为集中……”；“从不同的角度，可以将软法规范划分成不同的类型。例如从制定主体的角度，可以分为由国家制定或者认可的软法与其他公共机构制定与认可的软法。从规制的方式角度，可以分为自我规制、共同规制、合作规制；从其载体形态的角度，可以分为成文软法与不成文软法；从其规范、调整的领域的角度，可以分为政治性软法、经济性软法与社会性软法；从其称谓的角度，可以分为纲要、规章、规程、指南、指示、示范等等。”[4]

　　2．我对软法的分类

　　通过对以上学者观点的归纳和总结，并结合本书第一章的相关内容，我认为，对于软法可以从以下角度进行分类：

　　2．1．国际软法与国内软法。这主要是以软法的创制主体和适用范围为标准对软法所作的分类。凡是国际组织或者国际关系主体所创制的，并适用于它们之间的是国际软法，其主要表现是缺乏国际强制约束力的国际公约、条约、换文、备忘录、国际惯例等。凡是由一国国内社会政治关系主体所沿袭、认可或者创制的，仅在该国范围内适用，并在实际意义上或者仅仅在形式意义上有效的是国内软法。

　　2．2．具有硬法律背景的软法与具有民间习惯法背景的软法。这是以法的实质渊源为标准对软法所作的分类。软法既是硬法律与社会固有秩序和规则矛盾碰撞的产物，同时也是硬法律与民间习惯法协商和彼此妥协的产物，甚至往往是民族历史精神和独特生活方式的必然产物。这反映了官方社会与民间社会的二元结构。

所谓具有硬法律背景的软法，是指根源于国家正式立法权的，体现正式国家意志，但又徒具形式效力却不具有实质效力的国家制定法中的某些个别条款甚至大部分条款。例如宪法中大量存在的纲领性、原则性条款；普通法律中存在的仅仅表明立法者的目的、立场和观点的条款；法律责任缺失的条款；或者虽然有法律责任，但是由于法律责任要么规定的比较笼统，可操作性不强的条款；要么对违法成本规定的比较低，不足以产生应有的威慑力，因此实践中这类法律往往无法执行的条款，具体如《义务教育法》、《教师法》、《教育法》、《工会法》中的一些条款等。

所谓具有民间习惯法背景的软法，主要是指根源于中国特定的社会物质条件或者历史传统、民间风俗习惯，体现非正式的国家意志，虽然不具有形式意义上的法律效力，但是却具有实质意义上的法律效力的规范。这种规范首先取决于社会固有政治权力分配格局（例如中央集权政治体制等）对硬法律的抵抗或者诉求，其次取决于历史传统（例如沿袭自中华民国时代的政治协商会议制度等），再次才取决于民间风俗习惯（例如民间道德规范、基层自治机制、乡规民约、民间调解制度等）。大体上包括：与政治协商制度有关的各种规范性文件；执政党中央领导机关与行政机关联合发布的各种规范性文件（例如党中央、国务院某某号文件等）；半官方性质的行业协会和社会组织发布的各种规范性文件；不具备正式立法权的基层国家权力机关发布的各种规范性文件；行政指导；行政合同；委托执法；调解制度；法律行为的办事方式等等。

　　2．3．成文软法与不成文软法。这是以软法的沿袭、认可和创制方式以及表现方式为标准对软法所作的分类。所谓不成文软法，是被官方沿袭或认可的，不具有文字形式或者虽然具有文字形式却未经过国家法定立法机关严格与完整的立法程序而生成的软法。大体上，具有民间法背景的软法都属于不成文的软法。因为越往基层政权下延，软法的数量就越多，因此从这个意义上来说，就整体而言，往往是软法中的不成文法大于甚至远远超过成文法。而硬法律则刚好相反，成文法的数量往往大于不成文法。另外，不成文软法往往是形式上无效但是在实质上却能够产生法律效果的规范。

　　所谓成文软法，主要是指经由国家法定立法机关严格与完整的立法程序而生成的软法，相比不成文软法而言，它们在数量意义上更多地存在于中央立法机关和中央行政机关所制定的法典或者条例中，而且往往是以创制的方式而不是沿袭或者认可的方式被制定出来的。成文软法往往是形式上具有法律约束力但是在实质上却不能产生法律效果的宣言、立场或者纲领性条款。

　　2．4．课以义务的软法与赋予权利的软法。这是站在立法者自身的立场、以法律的核心功能为标准对软法所作的分类。从功利主义的角度来看，趋利避害既是自然人的社会本能，同时也是作为人格异化体的国家机关和作为人的集合体的社会组织的政治本能。在法理意义上，权利当然体现为对欲望和利益的满足；而义务则往往是为获得权利实现而支付的代价或者成本。用较低的成本获取较高的利益，即所谓的利益最大化法则，是对任何国家机关、社会组织、企业和家族家庭、个人都是适用的。制定法律的立法者（官方机构），在对民间社会赋予权利的时候总是从自身的政治利益角度出发的；同时，在对自我政治共同体课以义务的时候，往往也是受政治利益最大化法则约束的，这就决定了政治利益、法律利益乃至经济利益分配的基本趋势和格局总是朝着对立法者比较有利的方向倾斜，这是导致软法形成的实质原因。

　　所谓课以义务的软法，主要是指官方社会进行自我规制（self-regulation）或者邀请民间社会进行共同规制(co-regulation)的软法，主要存在于宪法性法律、行政法、各种程序法等领域中，同时也包含一些对民众施加道德义务或者观念要求的条款。而所谓赋予权利的软法，主要是指官方社会赋予民间社会政治权利、社会组织形成权利（例如结社自由）、管理社会事务权利（例如基层财务公开、民主理财、财政拨款的审查与批准权等等）以及基层自治等方面的软法。

以上两种软法多为形式上有效而实质上无效的软法。它们多出现在国家制定法尤其是中央一级的制定法当中，在省一级的立法中出现较少，逐级向下呈现递减状态。这主要是受到中国传统政治格局中根深蒂固的中央政权和地方政权的矛盾的影响，尤其是受到法治领域中的地方保护主义的影响而造成的一种“具有中国特色”的软法现象。

　　2．5．公域软法与非公域软法

　　这是以软法的内容或者所调整的社会关系的不同为标准所作的分类。凡是主要调整政治和政府行政管理关系的软法是公域软法，这种软法所指向的对象主要是宪法性法律关系、行政法律关系和诉讼法律关系等等；凡是主要调整自然人和法人之间的各种法律关系的软法就是私域软法。前者以宪法性法律中的软法条款和具有法律效果的执政党政策为代表；后者以行政指导、消费警示、民间调解等为代表。

　　2．6．中央软法与地方软法

　　这是以软法的立法体制和权限为标准所作的分类。凡是由中央政府（广义的）或者全国性社会组织沿袭、认可或者创制的软法是中央软法；凡是由地方政府（广义的）沿袭、认可或者创制的软法是地方软法。

　　在传统的中国政治格局中，中央政府和地方政府之间存在着深刻而久远的“集权”与“分权”矛盾。这种矛盾在一个法治社会中必然反映到硬法律和软法的矛盾关系中。从中央政府的立场和角度出发，自然是希望提高集权的程度和比重，而从地方政府的立场和角度出发，自然是希望提高分权的程度和比重，这是中央软法和地方软法生成的一个重大渊源。地方政府对中央政府制定的正式法律经常采取有利本地方利益者积极执行，不利本地方利益的消极抵制的态度。这往往迫使中央政府出于稳定政局的考虑，在具体的法律中对于地方政府不规定明确的强制与制裁手段，往往采取有有关部门和地方自行制定实施办法和细则的做法。这样一来，中央政府的某些法律，在形式上虽然具有针对全国的法律效力，但是在实际上却由于无法获得地方政府的支持和配合而形同虚设，变化成为软法。换个角度来说，对于地方政府而言，局部的利益需要采取地方法规或者地方政府规章的方式实现，但是由于中国各地区经济发展不平衡、社会发展水平和社会秩序存在地区性差异的原因，往往使得某些地方法难以获得中央政府公开的与合乎程序的认可和支持，这就导致地方法虽然实际上在本地方有效，却难以获得中央政府的支持和认可而无法得到形式上的合法化，进而成为软法。

　　2．7．实体软法与程序软法

　　这是以软法的调整对象是权利义务关系本身还是实现权利与义务的过程与方式为标准所作的分类。实体软法是以调整与时间和空间没有直接关系的权利和义务为主要内容的；而程序软法通常是指以保证上述实体权利和义务得以实现的程序和手续为主要内容的。前者如地方法规、地方政府规章的制定权，后者如地方法规、地方政府规章的备案手续以及违宪审查程序等等。

　　需要说明的是，关于一般法与特别法、上位法和下位法的分类只是适用于硬法的，却不适用软法研究。其原因在于，软法各类别之间不具有硬法律内部存在的效力位阶关系和法律冲突问题。更重要的是，虽然软法的描述与界定与法律效力有关，但是我们却往往无法对软法进行法律备案或者进行程序意义上的违宪审查然后确定其效力。