宪法解释问题——读《偏颇的宪法》三章笔记

2008-08-01 21:58:51 作者：汪仁可 来源：http://wide293.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

第三章：当代法中的因现状而中立

桑斯坦认为现在美国宪法解释中发挥着重要作用的指导原则是被称为“因现状而中立”的原则。在第三章，作者的目的是要向读者阐释什么是“因现状而中立”的原则。

针对什么是“现状”的问题，作者说：“重要的在于理解，某一实践或配置并非是自然的事实，并不能构成反对它的理由。……因此，同样也不能因为某项实践是自然的或前政治的，就去认可它。”也就是说，“现状”并不是说就是“自然”的东西，也不是说宪法解释就是要固守当下的即成事实而不做丝毫的改变。“自然，并非是一个认可或否定任何社会秩序体系好的理由。某一实践有赖于由人类设计的政治结构的事实，并不能构成反对该实践的论据。作者为了谈论的深入，着重讨论了几个方面

一、消极和积极权利：福利以其他。

作者谈论了近几十年，围绕最高法院是否应该认可获得政府扶助的“积极权利”的争论。“根据传统的智识，宪法是保障免受政府干预的消极权利的宪章，而积极权利或者说肯定性的权利是作为例外存在，或是不存在的。”“这个重要的结论已经帮助法院来拒绝许多关乎公共服务的请求，范围从最基本的生存到教育，到警察为家庭暴力提供的保护。”然而，宪法真的不会认可公民的获得政府扶助的“积极权利”吗？作者就说，说宪法不保障“积极权利”，还是有点奇怪。而且，无论在哪里，将宪法理解为是对“消极”权利保障的主张，是误导的。已经证明在“消极”和“积极”之间所划的界限，并没有太多助益。其实，我们也可以想一下，很多的所谓的“消极权利”实际上是依靠政府的积极作为来实现的，也就是说，很多“消极权利”是通过“积极权利”实现的。。

二、政府行为。

“所谓的政府行为学说构成了美国宪政主义的基石。这个学说是基于如下理解的产物，即宪法所针对的是政府而非私人个人的行为。……私人个人和组织被允许自由行事，他们无需对宪法加以关注。”那么，究竟什么是“政府行为”呢？作者着重讨论了这个问题。“如果单凭有政府官员介入的背景，就足以构成‘政府行为’的话，那么整个类别将变得惊人的庞杂。政府官员实际上或可能的对私人契约、侵权法和财产法执行的介入，并不意味着要将所有的私人协定都置于宪法约束之下。”其实，在这种情况下，作者认为，法官是依赖一条确立政府正常的、自然的或可欲的功能的特定基线来处理这些案件。这些政府功能一般不被认为是政府行为；而其他功能则被认为是政府行为。法院并不仅仅是在探寻什么是政府行为，而是要依赖于既存的配置，在此基础上，并不把正常的政府功能视为干预。甚至对正常政府功能的界定，也要求诸既存的配置。因此因现状而中立也在案件中发挥着至为重要的作用。在此，作者隐约提出了“因现状而中立”之“现状”的内容，即宪法的规定的“逻辑要求”和在既存条件下的实际运行状态和运行效果。作者举例说，迄今为止的案件表明，通常不把侵害法和契约的执行视为政府行为；但是对侵害法的废止，却明白无疑地构成政府行为。在很多确证了政府行为的案例中，法院的推理并非是在探究政府是否“作为”，相反，而是去检视它是否偏离了相关的宪法规定下，被认为是正常的和可欲的那些功能。而普通法又对法院的推理起到了很大的影响，“普通法界定了法律上相关的基线，对普通法上承认的利益的保护，并非政府行为；然而对其他利益的保护，则被看做是政府行为”。在实践中，这样的标准也的的确确在发挥作用。“财产和契约权利的法律执行，是建立在既存配置基础上的，并非对这些配置的干预。相反，作为反歧视法的首要目的之一，又会被认为是对既存配置的破坏，这无异于政府对一个否则将界定完好，不受规制的自发私域的‘干预’”。

三、种族歧视。

对“布朗案”，韦切斯勒认为，法院应该认为在黑人和白人之间的机会和资源的配置，就是在“那儿”的；中立就在于它被视为不作为。当法院更愿意“支持”处于劣势地位一方时，中立就受到了威胁。但作者认为，既存的配置并非是自然的，也并没能提供出一个中立的基线；它部分源自政府的决定，对于奴隶制和种族隔离制度而言，尤其如此；不应将改变处于劣势地位群体命运的努力，视为是不被容许的党派私见。

㈠纠正歧视行动。

作者总结到：“来自宪法上的许多形式的对纠正歧视行动的攻击，都有赖于这样一种理解，认为中立的或者自然的过程通常都要有赖于市场化的机制，认为这样就可以避免因种族歧视带来的扭曲。认为宪法要求政府应以与种族毫不相干的标准为基础，来配置职业及其他机会。”就是说，有的人将“肤色规则所带来的歧视效应就是‘在那儿的’”很是赞同，认为人为的干预是破坏“中立”原则的，而只有依靠市场的“不作为”的调节才是正途。

㈡歧视效果。

作者认为，一些人对“因现状而中立”的理解，是建立在认为歧视效应就是在“那儿” 的基础之上的，中立过程的基础就在于对种族的漠不关心。作者追问到，如果把歧视效果看做部分是政府过去的歧视行为的产物，就很难再将它们视为是自然的且无可厚非的。如果将现状理解为过去的非中立状态所致的结果，歧视效应很可能就是成问题的。

㈢法律上/事实上的。

种族隔离有的是法律造成的，有的是社会事实造成的。后者是在“那儿的”。作者认为，有充分的理由让某些类别的隔离免于宪法控制之外。但法律上的界别还是要以因现状而中立为基础。

四、性别歧视。

对于这个问题，作者认为，现实中很多既存的现象已经表明，法律并未对男女提供充分平等的保护，对这些现象有的是可能引出性别歧视问题的。但是，同样在很多领域，男女确实存在“实在的差别”，因此也就没有了对此提出合宪性质疑的基础。从这个意义上说，因现状而中立影响了性别歧视立法。也就是法律必然会尊重这些“自然”存在的差别。

㈠界定自由和财产。

正当程序条款规定未经正当法律程序，任何一州都不得剥夺任何人的“自由”或“财产”。在界定“自由”和“财产”时，最高法院遭遇到了相当大的困难。这里又体现了普通法对法院推理的影响。一般说来，普通法上保护的“自由”和“财产”，法院是毫不犹豫地给予保护的，但是对其他的权利可否被认为是财产就有很大的余地。如最高法院就认为政府紧贴等就不属于私人的“财产”范围，应由政府自由裁量。

㈡竞选资金规则。

有许多人认为现今的竞选资金制度通过让富人撵走穷人，而扭曲了表达自由体制。而法院则认为，政府应将某些人比其他人更具有“发言权”的既存事实，视为毋须让政府负责的现状的一部分。因此，平等化的努力并不在政府可容许的目标之内。既存的财富配置被视为是既定的，而未能作为，这被界定为是对市场的依赖，被视为根本没有做出觉得。中立是不去作为，它的反映是不去干预市场，或者是不去改变既存的对财富的配置。巴克莱案源自宪法意义上的理解，认为必须将既存的财富配置看做就是“在那儿”的。

㈢违宪条件。

作者提出，在福利国家产生之后，政府是否可以以影响宪法权利运作的方式，来运作这些新规划呢？政府是否可以说，人们只有放弃了言论自由的宪法权利，才能得到福利紧贴呢？如果这样的放弃看似是自愿的，那么还会成问题吗？这样的情况是否算是强制性的呢？刚开始最高法院不认为这些情况是违宪的，因为这些是公民自愿接受的。最高法院认为，在这些案例中，政府没有按照它所熟悉的方式强迫任何人行事，它并未侵入私人自由或私人财产权的疆域。它只是提出了要约，人们有拒绝它的自由。但最高法院最终放弃了这样的做法，因此，法院所做的这一切，实际上已经修改了宪法的理解，以适应现代实践的需要。而当评判政府中立与否的基线本身就是有争议的时候，就会引出涉及“违宪条件”的最为困难的案件。实际上，法院将规制前的状况和普通法作为判断是“惩戒”抑或中立的基线。

㈣对行政机关不作为的司法审查。

传统认为，法院要对机关的作为进行司法审查。而对机关的不作为则毋须面对这样的推定，它一般是不可审查的。但后来法院也放弃了这样的做法。因为如果秉承普通法的原则，那么政府的“不作为”将会被视为是中立的，在法律上也是无可厚非的；实际上，它并不能构成司法干预论断的基础。但是，现代行政国家的兴起，很大程度上是以对普通法秩序的拒弃为基础的。对于那些行政机关的拥簇者而言，普通法的体系绝非未经选择的或者中立的，相反具有高度的派系私见。

㈤诉讼资格。

起初，只有那些普通法上利益将遭到即刻危险的人们，才有对行政行为提出挑战的诉讼资格。但最终最高法院的判决认为受制定法所保护的利益，也可以成为诉讼资格的基础。法院经常依赖于司法节制的观念，来作为限制诉讼资格的正当化根据。而这样做的基础还是因现状而中立。

㈥偏好和法律。

偏好被视为是独立的和固定的变量；而法律对这些偏好的干预，被认为是派系私见，是不具正当性的。然而，法院的结论有时认为偏好是法律的产物，而且实际上遭到了一定程度的扭曲。这样，偏好就不仅仅是就在“那儿”，也不能再将其视为是中立的；它们部分是法律规则的产物。

㈦征用和契约损害。

有些宪法条款似乎是将既存的配置作为决定的基线。如果不接受或者至少在一定程度上接受因现状而中立，就很难去解读征用条款。征用条款禁止对财产的再分配，而似乎只有从既存权利的视角出发，才能更好地去理解再分配。但在最近五十年里，随着警察权的戏剧化扩张，对契约和征用条款的承诺有了显著的限缩。这扩张是部分放弃了因现状而中立要求的产物。

作者在本章最后做了一个小结：因现状而中立在现代公法中发挥着卓越的作用。有时因现状而中立构成了司法判决政府举措无效的基础；有时法院用这样的中立概念来支持政府的举措。实际上，我们可以看出，作者讨论了这么多的情形，其目的就是在举例向我们说明，他所说的“因现状而中立”的原则究竟是个什么样的原则。但正如作者在文中讨论的最高法院在审理案例所遇到的困难一样，“现状”究竟如何认定？“中立”究竟如何认定？坚持“因现状而中立”就是合理的吗？等等问题还是存在，而且作者也并没有在此做出明确地答复。或者说，作者只是对这种现状做了一种表述，力图展示给我们现今法院审判坚持的基本原则。而对这种原则的分析则是下一章的内容之一。

第四章：宪法解释：方法

开篇，作者就提出了他的观点：“宪法解释无可避免地要求我们去使用外在于宪法的原则。在宪法中不存在有所谓不脱离解释原则的解释。但这并非意味着我们就出于混沌无序或无底深潭之中，或者说法律只是政治而已；相反它只是意味着必须要对这些外生的原则予以确证和卫护。”作者提出了他的宪法解释观：宪法要解释，但其依据的解释原则是外在于宪法的，而且，这样的解释原则也是确定的，而非简单的政治利益的权衡。

作者为了阐明自己的观点，首先引出宪法的法的地位问题。本来作为法的宪法，是超越政治之上的，任何党派都应当遵守。而且，宪法的含义不是被任何人随心所欲的赋予的。但是，宪法在案件中需要解释的时候，那么“宪法解释必须要以在宪法语词之外的原则为基础。这些原则与其说是发现的，毋宁说是创设的；宪法中不包括对其本身如何加以解释的指令（即便是包括，我们也需要用原则来弄清楚指令的意思）。如果说解释原则一定是由法官来创设的话，那么似乎对许多人而言，宪法将意味着什么都不是，就连法律都不算了。”这里也就出现了谁是“解释原则”的创设者？谁应当是它的创设者？如果法院是创设者，那如何限制法官的权力？如果不是法官，那么如何限制“那个”创设者的权力？等等问题。

为了说明这些问题，作者在本章主要针对两个问题进行论述。首先，对法律解释中的三个看法提出挑战。一是形式主义。作者认为形式主义信条就是认为文本的意义通常是或者永远是简单的事实，解释的任务是去揭示这些事实。其中有一个观点就认为宪法所担当的基础，应是在一方面中立的与政治无涉的对制宪者原初理解的援引，同另一方面法官主观的负载着价值的对自身偏好的运用之间，作出鲜明的分别。主要关注博克及其《美国的诱惑》。二是作者将关注宪法中形式主义的缺陷。作者认为，对包括宪法在内的任何法律文本或者其他文本的解释中，拒绝承认解释原则的必要性的做法，遭到了失败。对任何书面文本的解释，要想不求诸文本之外的原则，都是不可能的。主要关注法律实证主义以及德沃金的替代性法律概念。三是作者将指出对宪法中反形式主义进路所怀热望的失败。传统主义者看来，法律文本的含义仅仅是在法律共同体内掌握权力者对解释所持见解的作用。由于意义只是来自惯例的作用，而惯例是权力的产物，而且没有什么会落在惯例之外，因此宪法的意义只是其应有的意义，也就无须对此再说更多。而强调不确定性的人们认为，宪法的意义是开放性的，并没有解决解释争议的什么理性的标准，相反有的只是意志的运作、主观的看法，甚或是权力及一时兴致所至。其次，宪法推理的性质首先是演绎的或者是逻辑的，应该尊重这个性质。作者也将在随后的讨论中阐明自己对宪法推理的看法。

一、“原旨主义”及其后果。

作者主要是针对博克的观点进行讨论的，博克认为，宪法解释就是对那些批准宪法的人所理解的宪法意义的确证。而没有这样做的法官不是中立的，是无法无天。法律任务中至关紧要的部分就是要避免价值判断。但是，美国宪法的很多基础性原则是在历史中发展出来的，而且其中很大部分都是法官发展出来的。作者认为，对于宪法解释，虽然不应该是“结果导向型”的，即不应说是宪法解释的结果被证明是好的，就反推出它的解释是正当的，因为作者认为应该有“解释原则”的指导。但在更为普遍的意义上，如果不根据结果，我们就无法在解释原则之间做出选择，即通过“结果导向”验证“解释原则”的合理性，进而为以后的解释打下基础。

二、为什么一定要有（如何有）外部的正当化根据。

反对博克的人认为，对宪法的合理解释，要求诸在狭义的原初理解中所未曾包括的考量。依斯特布鲁克则认为，司法解释要关注民主政府下司法角色的界定。如果说所代表的司法解释体系，不能同让法院担负起对宪法文件的最后解释之权的特定原因相匹配的话，那么也就没什么可说了。他还认为，司法审查的正当化根据就是因为“人民”对此有特别的授权。任何不依赖于“人民”特别授权的体系，首先就逾越于司法审查的正当化理由之外。但作者认为，“人民”的授权仅存在于宪法和宪法修正案通过之时代，而那些授权的“人民”现在都已经作古了。那么为何前人的法律依然对后人有约束呢？宪法文件作为许多时代之前所达成的共识的事实，并不足以支持其正当性。也不能单凭这一点，最高法院的判决就应该得到遵从。

作者认为，任何文本，如果离开了那些解释者所持的原则，都会失却了意义。离开了这些原则，解读也就无从开始。作者区分了两类原则：语义的原则和实体原则。

语义原则就是说，任何人对任何词语都有自己的理解，如果大家对一个词语意义无异议，那只是说明大家认同处于支配地位的语义原则对该词的解释。实体原则则是一个实体上的政治正当化根据。大家有异议，则是围绕如何以更好的方式理解宪法的意思存在着分歧。在这些情况下，不存在不求诸有争议的实体观念就能揭示出来的单纯的前解释事实。实体原则并不是说宪法中的文本对解释没有约束力，只是其核心之处是必须要以道德和政治术语来证明选择它们的正当性。

作者认为，博克的原旨主义是不成功的。因为解释者最后都是要依靠价值判断来解释，而没有依靠解释原则，反倒是把这种解释说成是文本的“一部分”。这样就缺失了对这种“价值判断”的理由背后的实体原则进行阐述。这样的做法是不真诚的，是在遮掩。

三、脱离实体论述的解释？

作者认为，博克所持的中立解释的观念其实质是，背离了解释原则，还不承认他们自己将不得不作出实体性的论断。并认为伊利也是这样的。伊利认为法官不应将他们“自己的价值”强加于司法审查中。而作者认为无论是怎样的司法审查进路，都必须要以实体理由为基础展开，而非伊利所提倡的作为程序的民主增援的司法审查进路所能解决。

而却伯和麦德福合著的《阅读宪法》中，作者也认为犯了同样的错误。当宪法出现漏洞，需要法官行使自由裁量权进行宪法解释时，法官必须要经常求诸文本和结构之外的观念，并对这些实体主张进行论证。

作者总结到，形式主义的关键在于，它假定存在有关相关条款的前解释性的理解，也即文本的本意，法官应该遵守这些理解。而这些理解是限制作者提出的“解释原则”的，解释原则来自于宪法，而无法为宪法提供确证。

四、理性和权力。

作者认为博克的《美国的诱惑》一书可称为“法律权威主义”的记述，其特点是将法律上的正当性追溯到权力的运作，或是握有政治权力者先前所作的某些安排。最终的也是唯一的正当化根据，就是实力或交易。霍姆斯认为主权最根本的原理在于实力。布莱克认为宪法文本通常在解释上是自足的。法律权威主义的特色之一是，求诸某些外在的法律渊源，来获得确定的解答，并拒绝那些私密的、不清楚的判断。在它看来，法律无论是合宪还是不合宪的，都是自利的行为者之间的交易。而主张原初理解是有拘束力的主张，就在于我们把它的存在视为是其有拘束力的理由。

五、对法律实证主义的评述。

实证主义的核心主张法律与道德的分离。奥斯丁将法律视为主权者的命令，但是主权者却是无法确定的。哈特认为法律有开放结构，存在不确定性，这时法官就行使自己的裁量权。而德沃金对哈特提出了批评意见，认为评判的维度旨在努力让法律尽量达到最好；而描述的部分则尽量努力让法律达到最好。“法律是什么”，部分的会是人们认为它应当是什么的产物。作者认为，实证主义主张中存在一个关键性问题，即需要以解释原则来赋予法律文本以意义。这些原则是无可避免的居于文本之外的。在大多数案件中，人们是承认法律的正当性的，但只是因为人们对处于支配地位的解释原则不存在异议。而在疑难案件中，人们对解释原则存在异议，对法律的正当性也会产生怀疑。

作者认为，德沃金认为法官应要让而且应让法律“达致它所能达到的最好程度”这样的观念，是将法律看做是发现的，这实际上和法律实证主义者靠近了。因为就法律而言，并不存在一个漂浮不定的语境化的“它”；既存的法律并非是无情的事实，而永远注定是解释原则的产物。

六、受挫的形式主义者：因袭主义和不确定性。

因袭主义者将语词的意义视为是那些处于权威地位的人所持解释原则的作用。语词的合理意义究竟是什么，只是交由那些有权决定语词意义的人来决定。确定语词意义的惯例无可避免地构成了对解释的控制和约束。

主张不确定性的人认为文本的意义是不确定的，不可判定的，或者不可约简为“政治性的”和“主观性的”。语言具有开放性，语词的意义与其说是发现的，毋宁说是创设的。

这两派都否定能通过推理或论证来解决解释争议的主张。他们都坚信，相互竞争的承载价值的原则的存在，总体上为放弃求诸推理来解决问题提供了基础。认为对那些法律文本的解释者而言，真理和客观性是虚假的，甚或那只是来自那些坚持怀有时代倒错般虚幻信念的人们，所持有的天真热望，他们才会认为存在着一种完全处于世界之外的，作为论证支撑或基础的方法。而这又和形式主义者是一致的。

作者认为他们陷入了先验或恣意的选择之中，而忽视了解释原则所具有的中介作用。宪法只有通过解释才具有现在的生命力，那我们应该怎样坚信解释原则的选择呢？作者认为任何关于解释原则的争论，都可以通过探究此类原则而非彼类原则将产生怎样类型的宪法体系来获得解决。因此，一个解释理论也必定是一个宪政民主理论。

作者对中立观做了一个小结。他前面讨论了两种中立观，一种是形式主义的，概念性的中立观，二是因现状而中立的实体中立观。这两者都打这维护法律稳定、权威、可预见的旗号，反对对法律进行解释。而将法律本身现有的规则视为是客观的社会事实，而忽略了这些规则有可能是不合理的。他们这样做原意是为了限制权力的干涉，法官的恣意，但并不能最终让法律起到维护正义的，而往往成了逃避责任的借口。

七、文本、结构和历史

在此，作者提出了自己的解释方法：文本解释、结构解释、历史解释。这三者是从前到后，依次开展的。首先是文本解释，也就是文义解释。这样做的首要目的是要防止法官的恣意。而且美国宪法的条文不是暴虐的，因而具有相当的拘束力，法官可根据对语义和实体原则达成的普遍共识对文本加以解释。但有的文本是具有开放性的。接下来就要运用结构解释，以条文之间的相互关联为根据，促进宪法中的一致性和理性。但运用结构分析也会出现推理相互冲突的时候。这时应该关注历史上人们对文本的理解，进行历史解释。尽管历史的背后是政治性的，但这样的设计是规训司法判决，并对过去全体公民所作的慎思判断予以尊重的手段。它反映了适宜的谦抑度。这有点和原旨主义的观点相似了。但这种解释有重要的限制。因为历史在发生改变，以前的理解可能会不适用于现在的理解，故作者认为，只有在受历史影响的解释原则将会增进宪政民主的情况下，历史才被视为是有拘束力的。当然，作者并没有把历史的作用看得这么小，他认为，历史是在不断充实文本的，限制法院角色的途径之一，就是要创设一个要让法官试图依赖于历史的体制。最后，作者提出，这些手段并不足以完全解决人们对解释原则的分歧，因此就有必要求诸某些其他的来源。

我们可以清晰地看到，作者在第三章描述了现在的宪法解释是有赖于“因现状而中立”原则的，而在第四章就分析了这个原则背后可能的理论支撑。其中有原旨主义、形式主义、实证主义、因袭主义、不确定性观等等理论，对这些理论，作者大多持批评态度。当然，作者最后提出了自己的主张，认为宪法解释应该是文本、结构和历史三者以及某些其他因素的结合，从一定程度上表明，作者对前面理论的批评，更多地是基于那些理论的片面和偏执。而他自己提出的观点则建立在对前面观点的综合之上。但有一点我觉得应该注意的是，作者对前面的理论做了分析批评，并不就意味着他一味的反对“因现状而中立”原则，而且从他提出的观点中也是能看出这个原则的体现的。

第五章：宪法解释：实体

作者在上一章就提出过，在进行文本解释时，如果文本是暴虐的，那么对法官忠实文本程度的要求就要弱得多。在此章开篇，作者就提出了当宪法既有的配置不总是能作为分析的基线时，如何继续分析呢？作者认为“应从对审议民主的普遍承诺中，推演出这样的原则”，进而利用解释原则继续分析。而现存的解决方案主要有三种：要么完全放弃所有基线；要么通过给出迄今为止尚未提出的其他主张，来为既存配置的使用而声辩；或者通过一条不一定和既存配置有关联或以之为基础的进路，来发展出宪法中所使用的基线。

一、没有基线的法律？霍姆斯及其他。

有种主张认为“在决定是否应改变既存配置的问题上，最高法院不应发挥任何作用”。作者将此观点称为霍姆斯式主张。此观点还认为，对于宪法而言，放弃普通法基线，意味着完全放弃基线。法律规则所面向的更多是政治，而非司法决断。也就是说法律是民主的产物，民主又是自利之人之间的“交易”，而交易本身没有什么正当性可言。法官应严格依法裁判，法官介入立法正当性的讨论是反民主的。

作者认为，霍姆斯式是主张是靠不住的。首先是法律（民主）并不能完全反映每个人的欲求；其次，司法的消极可能会使法律中的某些偏执为祸人间（如种族偏执）；还有是不能确保宪法的稳定性，从而会减弱对政府的约束力。作者在此提出了几点评论：一是，任何值得坚持的关于法律和政治的主张，都必须通过诉诸推理以获得正当性。二是，法律的基线不可能是外在于人类社会，而应该从对“不同的制度，将对那些受法律和政治影响的人们的生活起到怎样的作用”中去探寻。三是，法律的稳定性和流变性都不是绝对的，要因时制宜。

二、为因现状而中立所作的声辩。

㈠实用主义的考量。

有时强调对现状的改变将是徒劳无功乃至更可能是事与愿违的，他们担心改变所产生的不确定性可能带来恶果。但这样的担心太抽象而没有实际的价值。

㈡植根于既存配置的规定。

根据现状进行裁判，可能有一些僵化，因为既存配置有时是不公正的。但它们也是前政治性，法官维护现状，可以维护人们的预期，避免政府的随意给公民权利带来的恶果。当然，公众对历史上的理解长期不认同时，法官的改变也就成为必要。

㈢稳定和期待。

尊重当下配置的系统，要比不尊重当下配置的系统，有很高的稳定性，这成为了正当期待的基础。问题是现实中存在的期待不一定是正当的，如对奴隶制的期待。

㈣伯克式的。

伯克认为，现状是通过数百年来无数人发展而来，融合了太多的智慧，而作为个人的法官是没有超越众人的心智的，不能正确地预见改变的结果。但作者认为，有的既存配置并非是理性的产物，而仅仅是偶然的结果。而且认为一个人的智慧就绝对比不上众人的智慧，而不能对众人智慧的结果进行评论的观念也是错误的。

㈤角色分化。

也就是认为立法与司法角色相分离。现状的改变应由能负担政治责任的官员来决定，法官应该尊重既存的实践，无论其是否在根本上具有正当性。因现状而中立之所以正确，不是因为现状好，而是因为这是由民主过程而非法官所作的评判。

但作者不认为这样的论点是合理的，因为某些宪法条款，应该从整体上或部分上被视为是现状的自省式的修正。因此如果还用既存的实践作为确定这些条款意义的基础的话，将是有悖常理的。也就是说，针对现状的缺陷，有的宪法条款的涵义是具有改进现状的条件的。

有的观点认为现状是“自然”的，而反对法官干预。作者认为，首先并非“自然”的就是好的，而应该保护；其次是大量的既存的实践是政府的创设物，这是事实。

三、审议民主。

作者提出：“我们应从保证审议民主的成功运行的目标出发，来发展出解释原则。”

㈠政治审议。

作为美国宪政主义体现的自由共和主义，很重要的一点就是尊崇政治审议。政治审议也就是理性的交易，既不是简单的多数统治，也不是消灭分歧和异议，而是大家都有机会表达观点，进行协商。

㈡公民身份。

宪法保障公民的公民身份，这样才能保障其政治参与的权利。而公民身份的前提是保障公民对政府的独立地位。这样也就要求政府对保障私人独立公民身份的基础的财产权进行严格保障，尽管这样并不排斥一定条件下对公民财产的再分配。

㈢作为协调理想的合意。

自由共和主义的另一个承诺就是作为政治协调理想的合意。即认为政治争论中还是常常存在正确答案，而这个答案的得出，只能是平等公民之间的协定。

㈣政治平等。

政治平等的最基本的承诺在于，禁止不同的社会团体来施加明显不同的政治影响。也就意味着禁止剥夺公民权利，尽量让公民受到良好的教育等。但是政治平等不是经济平等，不是平等主义。这里作者举出了三个狭义的平等观念：一是对免于陷入绝境的自由的笃信，即政府提供一定的社会福利，保护人民避免陷入绝境。二是对社会等级制度的反对。三是提倡机会上的大致平等。

包括了审议、公民身份、作为规制理想的协定及政治平等在内的自由共和主义承诺，都是审议民主原则的体现。作者认为，审议民主的基本要点之一，在于要努力发展出良好的个人品性。虽然它面对不同的人性的可能，是处于中立的地位的。但对自由宪政主义的最好的理解和论辩，并不在于它是中立的，而在于它对人性会产生积极的影响。

四、审议民主和解释原则。

这一部分试图讨论在美国政府体制中法院所扮演的恰当且有限的角色。公民的政治权利通过民主形式得到行使，这样是不会危及到政府的自治的，相反，它们是政府自治的基础。且通过政治权利的行使来监督政府，也不是对政府的威胁，而只是为了避免不受监控的多数人的统治。所以，法院在保障公民的这些政治权利时就应该起到积极的作用。如对公民的选举权、言论自由权、受教育权、私人财产权等等进行严格的保护。当然，也不是任何团体试图影响现状就能任意的通过法院来表达他们的观点。对前一个时期的民主的现状的维护也是必要的。而解释原则首先应以对民主的考量为基础。对美国宪政主义的民主特征的固守，为解释原则提供了妥当的源流。这样，在大多数案件中，法院将是保守的；而在其他的一些案件中，法院会扮演积极的角色。

五、法院的制度局限。

㈠民主、公民身份与妥协。

对于政治问题，应该交由民主的方式来处理，这样能体现出公民的公民身份，也能提高他们的参与积极性。而法院对民主结果的拒斥，可能会对民主造成损害。所以，尽管法院可以弥补多数政治过程中的体制缺失，但是还是应当保持一种谦抑的态度。积极的法院不一定能行善事。

㈡实效性。

法院做出一个裁决，一定要考虑到其能被实现的可能性。法院往往并不具备导致社会变迁的力量，而需借助行政分支的力量。

㈢限缩的聚焦于判决。

社会很复杂，而法官并不能成为全能的专家。所以，面对一些复杂的案件，法官往往很难预测到判决的后果将是什么。这些问题就应该由立法和行政来考虑。“当法院赋予具有开放含义的词语以意义时，如果这样的语词意义将有可能要求法院自身推动大规模的社会变革时，应该格外审慎。显然应试图以解释原则来削减司法裁量权。这些要点暗示，在宪政民主下，不应寄太多期望于司法以实现变革任务。”

六、司法节制的持续重要意义。

司法首先应该是节制的，尊重民主审议的结果，而维持现状。当文本和历史都暧昧不清，而且即使求诸基本原则也仍不清晰时，法院则不应当去介入州和联邦的立法过程。而且，法院也应当立法机构改变现状的努力，因为立法机构将为自己的决定而承担其责任。

七、法律人的回应：权利的性质。

对于因现状而中立原则，不应抽象地看待，而应该对宪法条款逐一梳理。此处，作者列出了几个条款作为例子。

㈠（最妥帖的被视为）植根于既存配置的条款。

征用条款建立于对保护私人财产权重要意义的笃行基础之上。契约条款禁止损害人们已创设的契约义务。这两者被认为是很好的体现了因现状而中立。

㈡摒弃既存配置的条款。

平等保护条款是自省式的，是对因现状而中立的摒弃。

㈢中间的情形。

有很多的其他的条款是属于中间情形的。

八、后果。

作者认为，在判定是否要将因现状而中立拒之不理时，很重要的在于要对民主的考量，对决定让司法所可能扮演的角色，对所争论特定条款的性质予以探究，还要对相关决定所产生的社会后果予以审视。法院在“没有把握”的情形下，最好是能尊重既存实践。

九、迈向新政后的宪政主义。

作者坦承：“没有什么适宜的普遍规则；解释原则并非如算术一般运作，法律不是数学。”面对结果的不确定性，法院应对立法机关予以尊重。

㈠合理审查的持续正当性。

法院对既存配置的干预，会导致代议机构放弃了既存配置有权受到来自多数决定过程保护的观念，也即取消了各种利益代表之间的商谈。而对资源或机会进行再分配，或者改变既存权利资格和偏好结构的决定，其基础应在于促进公共福祉的努力。故应该为代议机构的努力保存空间。当然，在某些情况下，适度且积极的司法审查，能修正一些不合理的立法目标，让立法结果获得正当性。

㈡重思政府行为问题。

在美国宪法下只有政府行为而非私人行为才受宪法的约束。但在很多情况下，政府行为又是很难判定的。判定什么是政府行为，并不是将现状作为区分“作为”和“不作为”的基线，而是要有理由去支持，特定宪法条款是允许还是禁止政府所做事情的主张。