法学与人类学的对话——法律和社会科学第二届研讨会综述

2008-08-04 11:15:54 作者：佚 名 来源：http://lujian.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

2006年5月20日－21日，北京大学中国社会与发展研究中心（北京大学社会学人类学研究所）、北京大学法学院、《中国社会科学》编辑部、中国农业大学人文与发展学院社会学系联合召开了“法律和社会科学第二届研讨会－法学与人类学的对话”，来自不同研究单位的法学、人类学、社会学、政治学者进行了一次跨学科交流。
  
    一、法律人类学研究的新进展
  
    在当代中国，晚近的一次人类学与法学的对话，大概是1996年由北京大学社会学人类学研究所王铭铭、英国伦敦城市大学王斯福两位人类学者发起召开的“乡土社会的秩序、公正与权威”研讨会。尽管当时还没有明确有“法律人类学”这样一个名称，但是所讨论的问题都是与法学和人类学相关的。10年后，不论国外还是国内，法律人类学研究都有了新的进展。传统法律人类学给学界留下的主要印象是主要研究非西方的原始社会或部落等异文化，在中国是研究少数民族和乡村习惯、民间宗教、传统文化等等，而实际上，当代的法律人类学研究主题已经不断拓展。
    产权、人权、主权、全球化问题也成为包括法律人类学在内的人类学研究的主题。清华大学社会学系张小军教授就从产权问题着手，从经济人类学的视角，批评了当今中国国有企业改革中对科斯定理的整体误读现象，试图利用经济学常理对产权重新进行思考，并结合中国社会转型中的弱势群体和底层社会之形成，检讨改革与产权以及相应的某些经济学家的误区；新加坡国立大学戴凯里博士讨论了中国城市的“经租房”纠纷问题，那是公民权利维护运动的一种表现；北京大学中国社会与发展研究中心朱晓阳博士从整体主义的进路讨论草原共有地的治理的有关问题。基于实地调查的材料，他首先讨论了治理草原退化的经济学主流方案的假设前提：方法论个体主义的语境限制性，其次指出与“共有地悲剧”论看似相反的奥斯特罗姆模式，实际上与前者的方法论前提和假设是一致的，也是解释力有限的。他通过引用民族志材料，从一个牧业社区的历史过程和社会制度，讨论那里的草原共有地管理，以及草场管理规则的“混乱”，最后将秩序建立等“宏大问题”与牧业生计特征和牧人的时间地理现实等联系起来讨论。他认为，所谓“放开进入的自然资源”或无管理的共有地，即使存在也不是在什么虚幻的“原初条件”下出现。相反，它倒可能是因为与产权有关的多种法规和政策在一个“有管理的共有地”上实施，造成一种“法律语言混乱”的结果，这种“混乱”使草场处于私人、社区和国家三不管的“放开进入”状态；北京大学社会学系吕文江博士关注的是当代中国社会的农民失地，通过一宗土地纠纷，他分析了地权之争的文化理性与经济理性的冲突问题；北京大学政府管理学院陶庆博士则分析了深圳市福田政府与福街草根商会通过协商民主基础上的谈判对话经验，这一人类学田野观察形成的福街商会“民族志”揭示出，中国宪政建设在宪法无法落实的情况下，地方政府与民间组织通过主动互相接触并遵循文本宪法精神，通过协商民主范式变通既定政策法规，在交往理性中达到宽容与妥协，并由此实践宪法赋予的宪政精神。
    北京大学社会学系于长江博士提到，可能由于名称或者特定的历史的原因，使得我们有一种暗示性，好像一说人类学总与传统或本土联系在一起，而这个本土强调的是基层，强调民俗层面的东西。实际上大概有多少个人类学者，就有多少个人类学。它的定义可能说不清楚，但大概它和别的学科的明显区别在于它比较关注人类生存的多种可能性。它也研究人类的共性但这不是它的特点因为别的学科也在研究共性。它不一定关注什么事发生了，但是它很在乎可能怎么样。那么从法律人类学的研究对象和领域来说，也不一定非要是研究乡村、基层、民俗。实际上现在国际上的法律人类学所关注的大量的涉及到全球化的问题，甚至不管什么问题都在全球化的背景下。比如，有一个研究就是关于跨国公司这种生产方式如何促成了全球范围内的法律多元化；或者有人正在做的手机短信——也是很人类学也很本土的问题，所以说本土化并不一定就意味着草根化或是基层化。比如，说到本土化，我们也可以研究中国省部级以上干部的生活方式。简单的说，只要在今天中国社会出现的新的问题，是未来中国的新问题——它可以也应当被人类学来研究。这对于法律人类学而言更加如此，今天中国法律人类学要面对的很多问题，诸如城市亚文化和亚文化群体，一些城市年轻人很极端的行为，都不是很传统的东西但应当是我们应该研究和关注的方面。
    包括法律人类学在内的人类学研究，不仅研究主题有所拓展，而且在研究方法上也有了一些新的动向。目前的人类学研究还是以阐释描述方法为基本特征，擅长“讲故事”。但厦门大学成凡博士也指出，实际上在国外，人类学研究有了新的发展，这和传统的例如马林诺夫斯基、费孝通的社会人类学或文化人类学不是太一样。这可以说是一种新进化人类学、演化人类学，或者说数理人类学，力图借鉴遗传算法，演化博弈论，计算机中的多代理人方针，从形式上写出更接近理科的人类学的一种论文。可以说这样的学科，它打破的不仅仅是法学或者人类学、经济学的界限，实际上打破自然科学和社会科学研究的界限。它是在综合经济学、生物学、社会学、认知科学，借助博弈论和多代理人仿真技术的解释的基础上试图构建统一的人类行为科学，这可以说是在后现代结构之后，出现的第一个宏大叙事。但是，我们现有的人类学的资源尤其是国内，对这方面了解还是不够的。成凡运用这些理论，分析了人们为什么合作的问题。他认为，合作是一个语境事实，对合作的学习有其限度，人与人之间恶意的可能过程，以及合作的恶意起源和制度推论。通过亲族利他、互惠利他、强互惠利他，以及群体选择解释合作都是有限的，群体合作的同时可能是群体间的恶意。个体选择理论仍然是强有力的，但宏观上有效的解释不能直接推论到具体问题。成凡的看法得到了朱晓阳的积极回应，他评论指出，从人类学最近十多年来的一些新的趋势来看，认知人类学，包括新一波的进化论，以及成凡提到的涉及博弈背后的规范性问题也是最近十几年以来英美的分析哲学家所关注的， 总的来说，这些研究是试图想再给人类本来属于形而上的，感情类的活动，寻找与某种生物性的基础的连接。这是一个新近有的路径，也是非常困难的任务。
  
    二、法学与人类学对话的困难
  
    法学与人类学的知识传统不同，这两个学科之间的联系还不够紧密，中国当下的法学与人类学研究之间的关系有如吉尔茨所言，“这两门实用性学科都严格局限于特定的区域，且在很大程度上依凭特定的技艺，所以它们之间的互动方式与其说是协调和综合，毋宁说是彼此疏远和半推半就”。
    因此，法学与人类学光有形式上的对话是不够的，那只是各说各话，而真正的沟通和对话是知识上的合作。成凡认为，很可能学科之间的知识合作根本就展开不了。对于跨学科的论文就面临着给谁看，发在哪里的问题，可能法学圈的人会说，这个问题距离法律有点远，而人类学圈的人会说这不是典型的人类学，经济学说，这不是经济学问题，因此，没有一个真正的归属，对于写给谁看的问题，这个问题对于跨学科的研究始终存在，究竟该怎么办，因为专业学科的顶尖期刊多不会刊登这样的论文。因此，期望通过知识合作结硕果只是一种希望，难度很大。这里边也牵扯到了群体之间合作并不太容易的问题，例如，在上个世纪的美国，社会学和经济学就存在着一个不是太友好的关系，社会学说经济学是帝国主义，经济学对社会学又潜在的甚至明显的表现出对社会学的不重视，这导致了群体的一种紧张关系，所以说合作起来是非常困难的一件事情。而学科间难以知识合作的背后是因为彼此之间是互为得失的关系。为什么知识合作很难？我们这样想象，给定了一个共同研究基金，如果经济学更牛一些，他们就会拿的更多，那么就是社会学的损失，反之，如果社会学更牛的话，经济学就是一种损失。这种互为得失的关系潜在的就是一种恶意。这种潜在的恶意心理将会导致群体之间的合作很困难。当然，也可能会出现一种远距离效应。因为远距离人们就没有恶感了，例如，经济学家他们可能会引用马克思，可能会引用韦伯，但他不会引用同时代的社会学家，社会学家也一样。这一方面是知识上的一种远距离的效应，互相的恶感是少的。
    中国社会科学院张冠梓研究员回应成凡的看法，认为存在着三个悖论。这三个悖论是两个学科交流的困难所在，第一个是追求概念和解构概念的矛盾，法学在漫长的发展史中形成了一些相对完整的概念和命题，这个概念和命题都是固定的，现在其他的学科，特别是人类学提供了一些新的研究视角、研究方法，与这些相对稳定的命题发生了冲突；第二个是思辨与田野调查的矛盾，实际上思辨和田野调查是不同的指向。这两方面应该很好结合在一起，他不是一个矛盾的存在，而是一个互补的存在。第三个就是法学的自我保护和被占有欲的矛盾，讨论是不同学科对同一或类似问题的不同解读。比如法律多元论，一方面我们渴望从不同的角度来认识我们习以为常的东西，另一方面我们要来竭力的顽固的护卫它。人类学介入法学就是对传统的反思、批判，这个批判就是从最基本的概念来颠覆的。但是人类学对法学的颠覆不是从概念出发的，但是必须以概念作为最基本的标准。我们谈法律现象的时候，不知道什么是法，什么是习惯，什么是习惯法。这种概念实际上有一些内在的尺度，是由人类学提供的，但是法学在讨论的时候，对这个问题有潜在的抗拒感。
    事实上，中南财经政法大学尤陈俊同学的研究就发现，当代中国法学对人类学知识的引进，从总体上来说是不成功的。本来法学对人类学知识的引入，会对后者进行某种程度的改造，从而使得法律人类学带有更多的法学特点，但如果长期停留在介绍层面的初级阶段，则无助于推动法律人类学的发展。在目前的法学研究格局中，真正借鉴法律人类学的田野调查方法也许是困难重重，但在理论层面上，当代法学研究中的法律人类学也许可以通过加强互动交流的方式真正从人类学那边汲取营养，而不至于在自我想像中运用（误用），甚至在初级阶段重复劳动。在后一点上，台湾学界的“法律、文化与社会经典研读会”这样一种跨学科交流形式也许值得借鉴。
  
    三、法学与人类学对话的必要性
  
    尽管存在着学科困难，但在我们看来，跨学科对话、知识合作其实都是在问题讨论中深入的。也就是说，只要我们集中关注某一个或某几个中国问题，而不是展示各自关心的问题，就共同关心的问题展开不同学科的分析，相互冲击、相互理解，就会产生思想的火花，就能将学术研究向前推进，哪怕是一小步。也因此，法学与人类学对话是建立在对中国问题的关注的基础之上的。
    北京大学中国社会与发展研究中心邱泽奇教授认为，两个学科对话的必要性在于，现在社会转型过程中出现了越来越多的群体性事件纠纷需要解决，社会学家（人类学家）只能告诉说事实的逻辑是什么，但社会学家（人类学家）不能采取劝说的方式来解决纠纷，而需要法学家的协助，分析法律到底怎么解决这个问题。不仅如此，法学家和社会学家（人类学家）都需要关注法治社会的建立、关注法律的实施如何、关注社会秩序的有机形成，这些都是学科之间对话的基础。
    北京大学法学院朱苏力教授在谈到学科之间对话必要性的时候，认为法学家做规范性研究的太多了，而且对中国的实际、中国文化、人们的情感、思维和行为方式都关注不够，因此会出问题。另外，法学因为在社会上比较显赫，往往部分法学家认为自己的研究方法也很显赫，事实上是比较弱的。中国法学和政治学都比较弱，但法学更弱；像政治科学、经济学、社会学、人类学都有一些基本的假定和研究方法非常类似，法学要从中吸取这些知识；法学要想使自己社会科学化就必须同它们交往。中国的学术发展，特别是法学如果想在国际上有所影响，需要一般性的理论贡献，尽管不是普适化的，而不能总以中国和外国不同为借口，对此越来越多的法学人意识到了这一点。所以，我们期望和社会学、人类学、政治学、经济学、心理学跨社会科学和自然科学等加强交流。也许我们不太可能改造我们这一代学者，但希望能够影响到下一代的学者，给学生提供更多一种可能。我们还应当注重实际的田野调查和实证研究，法学界一般是不太重视这个的。因此，希望法学和其他诸多学科的交往，一方面更加贴合中国的实际，另一方面是更加理论化，通过多学科的交流，把中国的问题提炼、研究出来，同时做出理论上的贡献——当然，需要说明的是也不能为了理论贡献而贡献。
  
    四、法学与人类学对话什么
  
    尽管法律人类学是一个跨学科的研究领域，但是法学与人类学各自学科还是有显著差异。法学以法律和法律机构为中心，并且也越来越具有以经验和实证研究的科学色彩，但人类学是以解释人类行为为中心，注重参与观察，以深刻描述为特征，不强调科学主义的检验。对于人类学者而言，在研究微观社会的时候，法律仅仅是观察微观社会的一个变量，甚至可以说，他们是带着一种“无法”的观念进入到调查领域中；而法学者则不然，他们的观察镜是法律，关注法律的运作过程和实施效果。
    法学与人类学在研究上的分野在这次会议上也表现的甚为明显，侧重于人类学研究的学者首先关注的是社会生活中的“特异事实”。比如，北京大学社会学人类学研究所王铭铭教授以中国基层社会的城隍庙为研究对象，分析了它的法律意义，有三个方面值得研究：首先是它的雕塑，神的形象和它的空间布局给人以震撼力；第二是围绕着城隍神托梦破案，通过传说故事戏剧的结构分析和内容分析，可以看出官方和民间关于正义、法律和道德秩序的观念；第三是在公共空间表现出来的冤案的观念怎样在礼仪当中得到解决，在仪式里面，为了解决所谓的冤案而做出的一些官方的让步。此外，还有一个历史的问题，瞿同祖先生谈到中国法律社会学研究的时候特别谈到以礼入法，也就是说他一方面承认在古代中国长期存在着法律，法律并不是像现在有的法律学家所说是今天才送到中国来的。中国古代法律有它的特点，因为中国儒家传统异常厉害，必然形成一个礼对法律的影响，因此我觉得瞿同祖先生主要是谈大传统里面的法律，礼法的合一；而费孝通先生在《乡土中国》里面谈到乡村的礼治秩序，费先生实际上是不承认在乡间存在法律，而承认瞿同祖说的大传统里面两个因素当中有一个因素在农村是存在的，就是礼。但是费先生并没有论证来自大传统中的礼是如何散布于乡间的，只不过是认为它是乡村的一个特点。我觉得城隍庙的研究在一定程度上能够解释，这两个传统是怎样接在一起的。王铭铭最后希望更多的人在谈习惯法的时候不要抽象地谈，而是要找到一些具体的历史、具体的事实、具体的方向，不要把乡村想象成完全独立于以前的古代历史的东西。中央民族大学法学院徐中起教授评论认为，城隍庙的这一套塑像、仪式可以与今天的普法活动联系在一起，在古代那一套仪式很有意义，因为老百姓都相信它，而今天的普法在形式上和那一套仪式不同，但是在功能上却是相同的。
    清华大学法学院高其才教授则以广西金秀郎庞瑶族“做社”为对象，考察了现代化进程中的瑶族习惯法。瑶族崇拜社王，有较悠久的“做社”（“祭社”）历史， “做社”本身为民间宗教信仰仪式和习惯法活动，同时又为宣讲习惯法的方式之一，现代化虽可能影响瑶族习惯法的正常发展，有诸多可能致使其衰落、消亡的因素，也客观存在不少推动其生长的内在基础和外在力量；瑶族习惯法产生于瑶族社会生活的沃土，有其特定的经济基础和社会基础，维持瑶族共同体发展和延续的民族个性，因此，通过政府与瑶族民间相互尊重、理性协商，瑶族习惯法会有机融入现代化发展之中。
    西南政法大学张永和博士分析的现象也很有意思，他关注的是诅咒（赌咒）、发誓现象。他分析指出诅咒、赌咒和发誓是完全不同的概念并存在不同的表现形式，就诅咒、赌咒和发誓的内容和形式关系来看，其形式决定内容。诅咒（赌咒）、发誓作为存在于人们生活实践中的一种习俗或习惯、一种社会规范，虽然在国家层面上并不被认同，但却能够有效地调整人与人之间、人与社会之间的关系。它存在于强势的国家法律以及道德的阴影之下，但它不可能被其他的社会规范所取代，因为与其他社会规范比较，它自成体系，拥有一套完整的对象、范围、形式以及保证实施的规范系统。更重要的是它更接近人的本性，通过对它的研究，我们似乎可能触及到有关人的最本质问题，是文化人类学和法律人类学研究的不可或缺的内容。他认为，无论法律怎样发展，这样一种社会规范，由于它与人性联系比法律更紧密，哪怕法律再怎样发展，诅咒、发誓都不可能被类似的强势规范所替代。
    云南大学法学院王启梁博士则分析了发生于纳西族的“情死（殉情）”现象。他将“情死”理解为一个非正式制度，从制度间的相互影响、冲突以及人的主观方面发现这一非正式制度产生的原因，进而揭示法律与非正式制度产生的紧密联系，当法律和地方性的价值、信仰、意义发生遭遇时就可能制造出意向不到的非正式制度，并由此发现法律可能因其“制造”的非正式制度而归于失败。纳西族“情死”悲剧就是国家把儒教作为唯一正确的道德观加以制度化实施所导致的恶果。这种国家法律的确立和推行意味着国家对其他生活方式、信仰、价值的强烈否定，只承认有唯一正确的生活方式，其中也包括对自主、自由的爱情的否定。但是健全的社会需要多种多样的生活方式，在私人领域人们有权利选择和塑造自己的生活以完成对人生意义的追寻和实践，人们需要不同的信仰、价值来支持人生。因此，对于当代法治建设同样适用的是，国家和政府在多元的价值观面前必须在很大程度上是中立的，国家不能要求社会的太多整齐划一，不能把国家和精英们的全部道德观念上升为法律。作为正式制度的法律应当是宽容的，允许社会中多元价值和文化的平等存在。
    华中科技大学中国乡村治理研究中心博士生陈柏峰对家禽家畜侵害庄稼的争议解决进行了实证分析，他在调查中发现，在对待家禽家畜侵害庄稼的事件中，豫东平原和江汉平原的农民在行为上有时表现出一致和趋同，有时却表现出巨大的区域性差异，而这种差异是与村庄种植结构、气候、人际关系的紧密程度等都是密切相关的。村庄生态和内生性规范的区域性差异决定了村庄生活的利益模糊区间的大小和村民对占强行为的容忍底线。在豫东平原，村民相对比较贫穷，因此利益模糊区间就比较小，村民对占强行为的容忍度也就比较小，而家畜侵害庄稼所造成的损失比较哒，这样就很容易出现打死猪不受谴责这种内生性规范和组织村民打死猪的行为。而在江汉平原，村民相对比较富裕，因此利益模糊区间就大些，村民对占强行为的容忍度也相应大些，同时家畜侵害庄稼的造成的损失却不可能很大，因此很难出现打死猪不受谴责的内生性规范，也难以出现打死猪的行为。
    与上面五位侧重于人类学研究的学者不同，而侧重于法学研究的学者关注的则是国家制定的法律或法律机构的实际运行情况。比如，清华大学法学院王亚新教授对农村法律服务问题进行了实证研究，他认为可以把农村的法律服务视为在派出法庭和司法所这两个最基层的国家机构与乡村日常生活秩序之间起到某种连接作用的媒介或机制；法律服务职业的形成发展不仅仅是社会自身的一种过程或机制，同时也深受国家治理社会的方式以及体现于这种治理中的公共权力形态影响、制约和规定；国家对社会的治理与法律服务紧密相关的领域主要就表现在纠纷的处理解决。国家通过一定的机构及程序处理解决社会内发生的纠纷，既是国家利益在特定侧面的实现，又意味着向社会提供的一种“公共物品”或服务；通过两个个案的比较可以得出结论，即关于国家在基层的有关机构分化的一般命题必须与这些机构获取资源的渠道、方式等结合起来考虑。同时，对于这些国家机构和法律服务之间的关系问题，又必须放到一定地域此时此地的具体情境中及其种种社会的经济的条件下去进行观察，才能够深化或丰富有关的一般命题内容。
    香港城市大学法律学院贺欣博士则考察了中国基层法院裁判过程中的法律、权力和政治的相互关系，等等。一种看法认为，长期以来中国法院的案件处理也好，决策过程也好，是要受党和政府的严格的控制的，在重大疑难问题和大案要案中心工作上，法院很少存在独立的空间。但他并不这样看，他通过分析广东基层法院受理外嫁女案件的过程，认为法院也可以完全利用权力之间的关系，利用法律之间允许的空间来调整自己的位置，改变它原来的权力关系中的位置。很多人认为司法独立是一个现代国家体制的基本特征，但用来解释中国就很成问题，因为得考虑到中国司法在多大程度上可以独立、愿意独立、有无能力独立，它实际上要依赖政府完成很多事情。更重要的是，即使是这样做，也并不意味着中国的发展方向距离法治是没有希望的。因为从个案中可以看到实际上没有办法解决政治问题，但行政过程已经司法化，行政机关首先处理解决问题，司法在背后来审查，这同样是一个理性化的过程，是一个法律控制社会的过程。可以推断，在司法比较弱的国家形成法治的路径可能是不一样的，这会提供异于西方法治的经验思路。
    此外，清华大学法学院余盛峰同学对西方法律话语背景下研究习惯法的做法提出了批评，认为这是一种建立在国家法－民间法二元构造基础上西方理论切割下的产物；辽宁师范大学梁剑兵老师分析了软法律现象，他指出软法律在本质上仍然是一种被国家认可并合理存在的法治社会规则，它消解了以外在性法律精神和原则为主干的“硬法律”与中国社会客观现实之间的种种张力和尖锐矛盾，从而构成现实的和行动中的一个重要法律方面；北京大学法学院博士生宾凯分析了卢曼的法律社会理论，试图对当代中国法律社会学中社会理论的匮乏进行反思，并指出了“法庭与律师”的法律社会学以及法律经济学等研究路向在观察“法律与社会”问题上可能存在的不足。
  
    五、法律多元的讨论
  
    有关法律多元的问题是两个学科共同关注的兴趣点。中国农业大学社会学系赵旭东博士将法律理解为是一种文化的建构，在一定意义上还可能转变为一种文化霸权，在对法律进行文化的解释的同时不能忽略了作为整体的法律与习俗的西方中心的二元划分。他认为，本土学者在研究自己的社会中，很容易陷入西方演绎逻辑的陷阱中去，以为只要当西方的学者开始大谈多元法律或多元主义时，资本主义就不存在了，西方霸权就不存在了。实际上法律多元本来就是法律人类学家研究的初衷，问题是今天或以后的世界真的能够走上人类学家所天真设想的法律多元的世界吗？当我们把权力的概念重新回忆起来的时候，就会发现，实际上这些所有有关“多元” 的修辞，无非都是要为一个新的权威政治构建一个带有合法性意义的神话。因为“多元”的概念并非来自于殖民地社会的人民自己，而恰恰是有着为殖民服务经验的法律人类学者。什么是法律的问题，仍旧是法律学家和社会学家争论的一个焦点，从法律就是法律到所有使社会生活有秩序的规范都可以称之为法律的认识上的转变，使得法律学家和社会学家之间的边界很难划分清楚。美国人类学家摩尔的工作试图一方面在法律与社会规范之间有所区分，同时又能够兼顾到法律与社会规范之间或者法律与习俗之间的相互可转变性，在这个意义上，法律不是分层的问题而是自身成为了社会生活领域中的一分子，在这领域中，规范、习俗乃至象征符号这些对行为起约束作用的要素都可以由其内部而生产出来，但是与此同时，这个领域也同样会受到其外在世界的影响而改变自身的规则和习俗规范，这种具有可变性的社会领域被摩尔称之为“半自主的社会领域”。这种将法律看作是“半自主的社会领域”的看法，可以使我们不再像过去的研究者那样将习俗与法律直接对立起来，当然由此也可以避免将法律等同于本土社会中的习俗规范的那种简单化的纯粹经验主义的做法，由此一种法律和习俗之间相互的变动性以及情景决定性的视角被引入到法律社会学的分析中来。
    中国人民大学法学院范愉教授评论认为，西方特别强调习惯和习惯法的区别，在没有进入法院的裁判领域，它是习惯，只有被国家认可，可以作为法律渊源使用之后才被称之为习惯法。日本的寺田浩明曾经多次就中国混乱使用这个概念提出过意见，但从来没有人正式回应过。此外，在西方历史中有一个对习惯能否成为习惯法的确认程序，这体现出一个制度上的差异。所以，赵旭东对概念的理解可能会出现混乱，有时候作一个适当的界定会比较好。北京大学法学院张骐教授就回应提出，如果采取一种多元主义的法律观的话，如果不是国家确认，而是其他社会组织或裁判者做出的规则确认，不知道这算不算是习惯法？范愉认为，关键在于界定。如果将法的定义与国家联系在一起，可以将那些规范定义为民间社会规范或者民间规范，反之就可以。法是一种社会规范，但更多的是与国家正式制度联系起来，用这套概念可以能够清晰区分国家与社会的关系、正式制度与非正式制度的关系；法律多元的概念并不是说不能使用，但应当界定清楚，在同样的语境中可以使用这一套（民间）概念术语，但是与另一套（国家法律）概念术语所产生的问题意识是不同的。
    北京大学中国社会和发展研究中心高丙中教授认为，将法律多元与权力等西方概念联系起来固然有其局限性、虚伪性，但如果这个概念这样看待的话，但后续的研究就无法进行，因此，法律多元概念仍然是不可替代的。强调法律是社会规范或者是社会规范的伴生物，并没有错。但是中国近代以来国家建立比较强调国家法，当时那样做是有道理的，因为当社会开始流动，需要更大的空间和符号来运作，就必须强调建立抽象的国家，在知识表述里面变弱了，但社会中老百姓该是什么样还是什么样。但是随着社会的发展，尽管大范围里的互动变得更重要，但还是有小社会、小范围的互动，建立规范、建立情感这些基本的领域，如果这里面不给它（习惯法）地位的话，上面的那个东西（国家法）也不能抽象运转。以前人民公社、单位是一种社会控制、社会约束，但现在这一块没有了，而国家法律又达不到预期的效果。因此，法律多元应该正面看待，当然也要反省检讨。
    朱晓阳回应认为，当前不论是法和人类学（law and anthropology）还是法律人类学（anthropology of law），现在形成的一个最大的共识就是，法律多元主义基本上是以国家法为中心的，法律中心主义下面的一种表述，这背后根本的问题其实是，法律实际上是一种分类，一种分类秩序，是一种表征。在这样的基础上讨论可以慢慢靠拢。
    王启梁提交的论文就分析指出，从人类学的角度看，法律是一个安排秩序的分类体系，它安排了事物、行为、意义的秩序。每个社会、每种文化都有它与众不同的分类体系，由此产生了作为“地方性”知识的法律的多元格局。地方性规范比国家法律容纳了更富多元性的人们对人生意义的思考等非技术性意义因素，法律多元因此不可避免。不同的分类体系之间的差异会导致法律冲突的发生，但是作为不同分类体系的国家法律与地方性规范之间仍然有可沟通性。从分类的角度考察法律，把法律作为一种分类体系进行分析和研究并不是想抹煞或否认法律的其他特性，而是为了更多元地解释法律及现实中的问题，而不是简单地用国家法比民间规范好或坏、民间规范与国家法冲突或协调等等之类的范式来理解无限多样、丰富多彩的社会生活和法律现象，必须意识到差异、冲突的背后有其复杂并可理解的原因，也唯有理解方能妥善处理差异和冲突。把法律作为分类体系加以考察，采取的是一种相对价值中立的路线，是为了避免先验地抬高法律的地位和价值或先验地贬损法律的合理性－无论是对国家法律还是地方性规范。或许这样就是进行比较研究的一个基础。对于国家的法治建设来讲，不是如何去消除多元法律，而是如何处理差别。
  
    六、研究方法的论争
  
    王亚新教授特别强调这次会议的有些对话，实际上不仅仅是学科之间的对话，而且是不同研究群体之间的对话，比如以华中科技大学中国乡村治理研究中心的贺雪峰教授和北京大学法学院的苏力教授为各自代表，这两个学者影响下的研究群体都是进行跨学科研究，不是从学科出发，而是针对什么是真正的中国问题，怎样才能做出真正的中国问题研究这些问题，产生了一定程度上的学术交锋，王亚新认为在这次会议上，华中科技大学中国乡村治理研究中心博士生陈柏峰与北京大学社会学系侯猛博士各自提交的论文就有比较明显的学术交锋。
    陈柏峰批评苏力及其门生似乎仅仅将法律社会学定位在反思的任务上，认为法律社会学本质上是“反法治的知识”，其作用在于批判与反思，而对全面把握中国经验，充分了解中国基层状况兴趣不足。苏力有感于现在中国的很多社会问题的解决都缺乏实证研究，只用政治正确的话语展开分析，而这样非常容易犯错误，且往往容易付出巨大的代价。显然苏力对当前法学研究基本状况的判断是准确的，而在如何改变这种状况这一问题上，走进了他一贯的学术研究逻辑中，开出了“交叉学科研究”的药方。苏力是以预言者的姿态出现的，他认为法律的社会科学研究不是有意的追求，而是发展的必然，在今天，苏力的这种姿态已经是“政治正确”的了。因为他提醒人们在宏大的历史背景下进行反思，强调学术研究的想像力。然而，反思永远也代替不了对真实状况的全面了解，没有真实全面的中国经验，学术研究的想像力又从何而来？如果不能在反思的基础上有所推进，就难以把法律社会学这门学科再推进一步。由于苏力的学术路径的反思性很强，他在给人们很大启发的同时往往又给人留下了“唱反调”的印象。如果仅仅是这样，法律社会学岂不是成了“辩论术”？他主张应当从反思法律制度和法律话语中向前走一步，进行法律制度的政治、经济、文化和社会基础研究，将中国的整体状况以学术的方式有条理地呈现出来，将影响法律制度运作的所有因素揭示出来，真正在建设性而不仅仅在反思性的层面上关注中国问题和中国经验。
    侯猛则认为，对于中国社会的理解仍须通过反思来完成。尽管陈柏峰提出法律社会学（法律人类学）的研究应该超越反思，但是在他看来，下一代学人可以努力去 “超越苏力”，但却无法超越反思。在研究个案时，需要借助于既有理论的解释力，但是正因为既有理论是具有普适意义的，而个案是地方性的，因此，通过这样的地方性知识分析可以去发现既有理论解释力的不足，从而进一步修正既有理论，甚至完全可以通过研究中国的个案去颠覆一个西方理论的解释力。在这个意义上，反思也能够重建法律的社会科学理论。当然法律社会学这样一种“反法治”的研究进路，的确无法成为主流法学，毕竟整个法学教育是一种职业教育，一种建构法治国家的教育，因此，法学的主流是注重规范分析。但是，也应当看到法律社会学的研究可以推动中国法学知识传统的转型。法律社会学反思的不是它自己，而是整个法治理论。当批评法律与社会相脱节的时候，并不是批评法学的规范分析方法，而在于说是忽视了法律规范文本制定之前的准备工作和法律实施之后的后续调查工作，只有将三个环节都详尽加以分析、整合，打破学科壁垒，这样才能避免法律与社会脱节的情况，才能够重建法治理论。而这“之前”、“之后”就是法律社会学的研究重心，也是重建法治理论必不可少的组成部分。尽管存在观点上的对立，但与陈柏峰所主张的那样，最后也是将立足点落实到对中国问题的研究，包括研究中国老百姓日常生活及其与法律之间的互动关系，通过完成不同对象的法律民族志，来加深对中国社会和中国法治的理解。
    贺雪峰批评当前中国以社区调研为基础的个案研究无法回答代表性问题。其中有两个问题仍然没有解决：一是个案调查的目的是什么。对于一个部落社会来说，一部民族志可以回答这些西方人关心的问题，对于中国社会来说，以个案调查为基础的民族志，只能够回答很少关于中国文明是什么及怎么样的问题，甚至，中国个案调查形成的民族志，成为西方误解中国的依据。个案调查是否代表中国是能够认识和改造中国的前提，因此，个案调查的代表性问题就十分重要。二是如何找到个案研究与理解中国社会的中介。构成个案村庄与中国社会的一个重要中介是区域，是不同区域之间的差异和同一区域内的相似性。应当由个案调查、区域性村治模式的撰写、具有内在比较视角的用关键词组织的村治模式的撰写，达到完成对中国农村整体的认识及对非均衡中国乡村治理内在结构的理解。另外，目前已有的不少中国经验研究实际上很脆弱，很脆弱的经验研究一旦和强大的理论结合在一起，就被理论压垮了。目前西方理论的引进和研究水平已经很高，但在和经验研究相结合方面上做的还很落后，经验研究和中国社会科学本土化建设应当以中国问题研究为基础来展开对话。与此相关，陈柏峰就批评国内现在的法律人类学研究没有中国问题意识，大多数还是想与西方对话，想在西方人类学的知识谱系里面寻求自己的位置，而缺少像费孝通先生那样的学术关怀。
    朱晓阳回应认为，研究中国问题是重要的，也不能陷入西方中心论的圈子，但是与西方学术对话还是有一定的必要，毕竟只要是人类，总是有共同（共通）的东西；同时，他也怀疑多点区域比较是否能够全面解释中国问题，因为多个个案在多大程度上能够比较是成问题的，不同个案背后有着不同的社会过程。而王铭铭则更强调了研究真实问题、具体问题的重要性，在此基础上才会有真对话。
    北京大学卢晖临博士也专门讨论了个案研究的意义。他指出，从诞生之日起，案例研究就面临着如何处理特殊性与普遍性、微观与宏观之间的关系问题。随着现代社会变得日益复杂，异质性不断提高，对独特案例的描述、分析越来越无法体现整个社会的性质；定量方法的冲击更使案例研究处于风雨飘摇之中。针对案例研究面临的上述两个问题，也就是如何从案例进行概括的问题，可以有四种主要的处理方式，即超越个案的概括－类型学的研究范式、个案中的概括－人类学的解决方式、分析性概括以及扩展案例方法。扩展案例方法从新的高度较好的解决了从微观到宏观的难题，它具有里程碑意义的一步，乃是走出案例自身的狭小范围，转而站在宏观场景，特别是宏大权力的领域中，居高临下地观察具体的日常生活；同时藉由具体案例反观宏观因素，从而实现理论的重构。此外，经由理论重构产生的一般性法则也使其较好地处理了特殊性与普遍性的关系问题，借助于扩展案例方法，研究者成功地走出案例的狭小天地，从独特性走向概括。
    苏力回应上述几位学人认为，虽然我们不反对方法，但不能太关注方法。因为在过分关注方法并试图在不断修正好的方法的时候，很可能是我们有一种知识上的霸权主义倾向，就是我们一定相信会有一种好的方法能够发现一个真的东西，只要掌握这个东西将来做的研究就能够达到很高的高度。从反本质主义来说，这肯定是不可能达到的。所有的方法其实是一套工具，针对不同的问题来使用不同的工具。方法其实是在研究问题的过程中慢慢形成，最后会形成一个总结。另一个问题就是个案研究到底有什么作用。个案研究的代表性只是一方面，但另一个方面是，特别是法律人类学研究，实际上是回到了一个最小的人类交往群体，可以从中发现一些人类交往的基本特点，比如人性的特点、人类需求的特点、以及社会的自然条件对人类行为的影响，在这个程度上，可以做出一个更加理论层面的贡献。因此，在这个意义上，并不是要追求它的代表性，是否能反映中国的情况、人类的情况。其实，在人比较简单的交往的过程中能够发现一些有意义的、定理性的东西。因此，个案研究如果强调它的代表性的话，至少在今天来看可能是有误的。个案研究可能更应强调丰富性，即是说之前已经有个案研究提出了一个总体框架，我们在理解这个问题的时候，可能是丰富了某一点，即是在这个问题上看到了某一点东西，是之前没有人提到的；并不在于是完全真实反映了中国，而在于提出了这一点是不是比现有研究推进了。另外，苏力认为，不过分强调个案研究一定具有代表性的话，会让我们在做学术研究的时候更加自由，能更加真实地表现表达我们自己的感受。作为个体的学人实际上都不是在追求真理，而是说我们这个研究事业是在追求真理。苏力做的东西可能是错的，但还有其他学人可能是对的。这样一个知识产生的过程中是一个社会的过程，通过整个社会的淘汰、筛选、限定，可能会获得一个一般的共识，使得我们对问题的认识更加丰富。此外，在做个案研究时，还是要做理论抽象的，当然又不能太理论抽象。我们太容易把一个小的东西，马上同国际上什么理论接轨起来，或者说，过于集中关注方法论，而经验研究太少。这两个东西如何把握，是我们做法律社会学、法律人类学、法律的社会科学研究必须注意的。如果只是讲一个故事，而如果没有一个理论上的启发，这让人很难读下去，再真实的、描述性的东西如果没有一个智识上的启发，其实是有问题的。但另外一方面，如果全部是智识性的，只有一点点材料，然后再做一番很大的理论研究，到最后都不知道他讲什么东西，对一个小小的事实做太多的解释的话，也很成问题。

? 本文的3000字节缩版发表在《光明日报》2006年7月10日学术版。先由胡凌进行录音整理，后由侯猛进行提炼总结。本文是根据会议论文和会议录音节选加以整理，但在议题设定和发言顺序上有所调整；发言内容均为间接引用，因此不能作为引用的最终依据，特提醒读者注意。