民间法•民族习惯法的学理意蕴与社会功能探讨――第四届全国民间法•民族习惯法学术研讨会综述

2008-08-31 09:06:48 作者：张明新 来源：本站首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

2008年5月5－6日，由山东大学威海分校、中南民族大学法学院和湖北民族学院共同主办的第四届全国民间法·民族习惯法学术研讨会，于绿肥红瘦的暮春时节，在江水浩荡、湖波粼粼的美丽江城――武汉举行。来自全国40余所法学院校、科研机构及有关学术期刊的70余位学者参加了会议。与会学者主要围绕民间法·民族习惯法的学理意蕴、社会功能及其对当下中国司法实践的影响等会议分主题进行了深入的探讨与争鸣。本届学术研讨会的主题是继2007年在兰州举行的第三届全国民间法·民族习惯法学术研讨会对“民间法·民族习惯法的学理架构与纠纷解决”探讨的继续和深化。与会学者从各自研究的角度和学识特长出发，就上述问题提出了许多新颖独到的观点。笔者结合会议论文和会议现场发言，对本次会议综述如下。

一、民间法·民族习惯法的学理意蕴

研讨会开幕式由会议的东道主――中南民族大学法学院党委书记黄仕清先生主持，中南民族大学副校长雷振扬教授首先致词，对各位参会嘉宾的到来表示热烈欢迎，介绍了谢晖教授等学者所倡导的民间法·民族习惯法研究近年来所取得的重要的成就，认为民间法是维系一个社会正常运行必不可少的行为规则。处理好国家法和民间法的关系及民间法发展的空间是我们期待解决的问题，民间法·民族习惯法的研究有着重要意义。同时对民族院校在推动民间法·民族习惯法研究的作用方面寄于厚望，最后预祝大会取得圆满成功。接着，山东大学威海分校法学院院长谢晖教授、湖北民族学院院长戴小明教授、贵州民族学院院长吴大华教授和中南民族大学法学院院长曾宪义教授在开幕式上分别发表了言简意赅、精到热情的致辞。

在简短而隆重的开幕式后，大会进入了主题发言。中国的民间法·民族习惯法研究经过了近十年时间的发展，材料渐趋丰富，领域不断拓展，论题逐步深入。在研究成果积累到一定程度时，揭示其学术意蕴和探讨其理论意义，就成为本领域研究取得进一步突破的要务。因此，民间法·民族习惯法的学理意蕴就顺理成章地成为会议第一阶段研讨的主题。

广西大学法学院魏敦友教授认为，在当今中国法律思想格局中，民间法的研究是一个不能忽视的学术“亮点”，也是一个值得关注的法学学术生长点。近年来的中国国家现代秩序的建构过程中，民间法研究经历了一个从边缘到中心的运动，在中国的民间法研究中，实际上形成了三种互有联系但却十分不同的理论路向，这就是以苏力教授为代表的法经济学路向，以梁治平教授为代表的法文化学路向和以谢晖教授为代表的法规范学路向。我们应该深刻地认识到当代中国法学中兴起的这场民间法研究运动所具有的重要意义，但同时还必须对之进行深刻地批判。因为民间法的研究者没有完全自觉地意识到自己的研究可能具有的意义，也未能超越国家与社会二分的观点，并且依然处于国家主义的束缚之中，因此民间法的研究还没有获得它内在的品格。［1］四川大学法学院喻中教授认为，习惯法的诞生机制问题是对习惯法认知的基础性环节，探究习惯法的诞生，就是在拓展、夯实习惯法基础理论。习惯法的诞生，并不需要国家的承认，禁止性习惯法源于人的恐惧心理；允许性习惯法源于人的模仿本能。此外，血缘关系构成了习惯法诞生的外在背景，群体利益构成了习惯法诞生的内在动力，舆论毁誉构成了习惯法诞生之后的保障机制。以习惯法诞生机制作为基础，还可以就习惯法与习惯、道德、制定法、原始法等相关概念的关系作出初步的辨析。喻中教授在发言中辨析了习惯法与民间法的关系，认为习惯法包括民间习惯法和官方习惯法（政治惯例），进而强调应适度关注官方习惯法（政治惯例），关注政治惯例对扩大民间法研究视野和研究真实的宪法规则与揭示真实的中国政治生活状况都有着重要意义。［2］南京师范大学法学院张镭教授的论文和发言探讨了习惯的生成问题，认为习惯的生成是一个长期而复杂的过程，在这一历史过程中，人类社会的早期信仰、政治控制以及自然环境具有决定性的意义。对这一历史过程的研究应当认识：首先，习惯的生成是人与自然发生关系的结果，而不仅仅是人的主观努力的结果；其次，习惯不仅是人类社会不断地、连续地发生发展的产物，并且也是人类社会变迁的产物；第三，习惯在早期社会秩序的治理中是唯一的规则系统，但是不能据此将其与法律等同；第四，早期习惯的生成直接决定于主体的生产生活实践，习惯的变化实际上反映不断增加的早期社会主体的法权要求。［3］山东大学威海分校法学院张伟强讲师认为，中国自中央集权的秦汉帝国建立以来，逐步形成“国家强于社会”之东方模式，近代虽被迫转型，但及至当代要求“有限政府”之市场经济建设，仍有赖于国家强力推进。但是，从博弈论角度看，秩序之生成并非也不应该全赖国家的强力，现代良好社会秩序的生成及维系尤赖国家正式法与民间法的良性互动。而要达此目的，就需要对民间法的所指、其规范秩序机理、其长处与局限及同国家法如何相互影响等问题进行认真探讨。［4］广西玉林师范学院政法系韦志明讲师从法理与历史维度考察了法律与习惯的内在关联性，认为法律与习惯不仅要相互尊重，相互补充，更是可以互动的。提出以互动性为基点，以“法律习惯化与习惯法律化”为主线，重构习惯与法律之关系。法律习惯化的目的在于赋予法律以习惯的内容和特性，是法律在当下发展的有效途径，是法制现代化的“依赖路径”：只有法律最终成为人们生活中的习俗和惯例时，它才是活生生的法律；习惯法律化的目的在于使习惯的功用借助于法律得以“硬化”或最大化，使习惯的价值与精神得以与法律相通。既然法律与习俗是一个相互渗透的过程，那么法律就不应当脱离实际的民众生活来自行建构。［5］黔南师范学院田海云讲师认为，法学不仅是一门逻辑经验积聚的理性学科，更是一门实践性的学科。近年来许多学者对民间法的研究所取得的成果无疑充实了中国法治建设进程中的理论大厦，但民间法研究者还要深入探讨和思索如何将理论研究成果用来指导当代法治实践的问题，否则就没有实际的价值和意义。对正处在现代与传统相交融时代的中国，民间法的研究既是基于理论创新的需要，更是基于现实社会生活中国家法不足以解决众多纠纷的现实需求。［6］

中南民族大学法学院任颖硕士生的论文和发言从民间法独立的“生存”空间、民间法与国家法之间的“对话”以及运用国家法控制民间法中的“不和谐音符”三个部分讨论了民间法与国家法的关系，提出应努力建构两者之间的开放的和谐模式。这种模式坚持“法”是为人服务的理念，核心内容在于具体就民间法与国家法的适用达成共识，并强调体系本身的开放性，瞩目于实现其科学发展——以人为本、以追求人的发展和幸福为出发点和归宿的发展。［7］南开大学法学院于语和教授和天津社会科学院法学所刘志松博士认为，随着民间法这一概念被提出，学界对中国法学本土资源的关注和挖掘开始进入了前所未有的阶段。在不太长的时间内，民间法的研究就完成了起步，从开始的对现象的简单描述进入了对其进行较为全面和深入的理论探索阶段。但有一点是令所有学者始终不能回避的，那就是民间法与国家法之间的关系以及民间法在中国当前这个急剧变革时代的前途和命运。这正是对民间法的研究之于我国法治进程与法学发展的意义所在。两位学者的论文以近年发现和整理的浙江黄岩清代诉讼档案为基本材料与线索，对国家法与民间法之间的“相生”现象进行了辨析和梳理，指出“相生”的原因在于两者在文化延续、社会功能和技术手段三个方面基本“同核”。以此观照当代中国国家法与民间法的关系，要实现国家法与民间法的同源同核，保证国家的社会基础最为关键，民主立法可能是实现国家与民间法的同核相生的路径。［8］

在民间法·民族习惯法的学理意蕴这一主题的研讨中，还有扬州大学法学院蔡宝刚教授探讨了新制度经济学视野透视国家法与民间法研究的方法论上的启发意义；兰州商学院的侯顺忠硕士生探讨了民间法存在的基础及其与国家法冲突的协调问题；浙江林学院的李明华教授和陈真亮、文黎照两位硕士生论述了生态习惯法现代化的价值基础及合理进路；上海理工大学法学院李瑜青教授论述了民间法文化的价值与儒学在其中的意义；辽宁师范大学法学院梁剑兵教授论述了“软法”与民间法的耦合与界分问题；中南民族大学法学院涂少彬讲师论述了民间法价值与规范的局限性；西北师范大学政法学院王勇教授探讨了实证方法在民间法研究中的前景问题；西南民族大学法学院的王允武教授和田钒平讲师探讨了少数民族习惯法研究的意义和重心选择问题，认为这是超出传统理论进路的瓶颈所在；兰州大学许春清教授以民族习惯法与国家制定法的文化整合为视角论述了民族法制建设问题；山东大学法学院张唯伟硕士生分析了国家法与民间法之间的沟通渠道。此外，还有中山大学法学院周林彬教授和董淳锷博士生从法经济学角度对物权法中的习惯进行了分析；山东大学法学院张强硕士生则从清末民初两次民商事习惯调查比较角度分析了我国当前物权习惯调查模式；中南民族大学法学院潘弘祥教授论述了宪法社会学的学科品性；山东大学法学院王德志教授和梁亚男博士探讨了宪法惯例若干问题。这些学者和同学的研究成果都给人以启发。［9］

二、民间法·民族习惯法的社会功能

近年来，多数民间法·民族习惯法的研究者倾向于认为，在当代中国社会生活中，民间法·民族习惯法起着有限度的但又是国家正式法律制度所起不到的因而也是必不可少的作用。原因是中国社会正处于转型时期，这一转型也是中国社会包括农村社会和民族地区的社会政治经济法律文化结构的变迁过程；在全球化和现代化背景下，这一过程是在国家政治权力主导下进行的，但国家的主导作用要受到乡村和民族传统、国家能力、民主化等因素的制约，因而是有限度的。也因此，民间法·民族习惯法与国家正式法律制度更加趋近而不会完全相同而被取代，发挥着独特的社会控制和规范功能。在全国民间法·民族习惯法历届年会研讨中，民间法·民族习惯法的社会功能问题都是备受关注的话题。本次会议上，这一话题仍是许多学者继续着力探究的主题之一，且又有卓见新知。

中南民族大学法学院的邓红蕾教授和中南林学院刘雪梅讲师认为，我国是一个农业大国，依法治国方略实现的关键在于乡村社会能否实现法治。当代中国乡村社会正处于从传统社会向现代社会转型，从礼治秩序向法治秩序转变的过渡时期，在复杂多元的社会秩序中确立法治秩序在乡村社会的权威地位，并使其发挥最佳效用，是乡村社会法治秩序建构的关键。而中国传统的中庸思想和中庸之道尊重矛盾的客观存在，重视对立面的联结和依存，强调矛盾双方的平衡和兼容，在解决矛盾冲突时，寻求在争斗中的和谐，从而将二元对峙的局面转化成三边关系，以调停的方式解决冲突，用理解与合作去克服冲突。这一思想对建构国家与民间法良性互动关系，实现诉讼解纷方式与非诉解纷方式的互补与融合，培育乡民的现代法律意识，处理乡民与国家权力的关系，从而成功实现乡村社会法治秩序建构具有重要的方法论价值和意义。［10］宁波大学法学院李学兰教授以当代中国经济发达的浙江地区活跃的民间合会为切入点，探讨了当代民间合会机制中所蕴含的信任关系，认为发生于现代市场经济条件下合会成员间的信任关系仍然是一种丰富的社会资本，在社会转型中发生的倒会现象不能简单地归结为信任文化的断裂。根基于传统与习惯的信任文化在现代市场经济条件下，有可能成为网络型治理模式的制度资源。李教授在对当代民间合会的法律规制方式以及习惯法的可能前景进行分析推测后提出，通过实行特殊型合会登记，可为民间习惯与国家法律的互动提供有效的制度途径。［11］中南财经政法大学的李可博士通过比较汉藏等不同民族和地域佛教营护森林的传统及其规则，发现其中有许多共同之处，即寺观本身的制度建设、政府和民众的态度对寺周森林的保护非常重要。进而认为在此前的民间法研究中，研究者往往强调不同民族、不同地域民间法规制上的差异，而较少注意到隐藏在这种差异背后或者这些差异中的相同点或相似点。汉藏佛教力量在森林营护中的作用则展示了一个有趣的现象，即不同民族、不同地域的人们在日常交往实践中完全有可能创发出大体相似甚至是完全相同的行动规则。这种自发规则上的“不约而同”现象源于人类对其所处的生态链的高度关切，对其自身贪欲的理性限制和对生命的平等关爱。［12］西南财经大学何真讲师和唐清利博士通过对四川阿坝羌族地区发生的一起民事纠纷调解过程的考察，发现在民族地区的真实民事纠纷调解实践中存在对国家法的“只提不用”和对民族习惯的“只用不提”现象，认为这种现象表明在西部民族地区国家法虽然没有深入基层社会，但已在现代民族国家建立与发展的过程中“制度化”地改造着社会；而民族习惯在保持对基层社会既定影响的同时，却以“非制度化”的方式影响着国家。这种交叉渗透的“实体理性”进一步体现为在该地区基层社会的纠纷解决中国家运用“外－内－外”的经验法则而民众却运用“内－外－内”的经验法则，二者虽然方向相反，但在相互耦合中都指向了回应社会的目标，从而实现了对国家与社会关系的重构。［13］山东大学法学院李霞教授考察了近年来我国民事立法中习惯未受到应有重视的现象及其消极后果，认为制定法和习惯法建构的都是一种社会规则，制定法应尊重习惯法，给习惯法预留空间；制定法、习惯法所调整的都是私人利益的关系，有可协调融合的地方；我国移植的德、法民法模式都规定在无法律规定时遵从习惯，所以有必要给习惯预留空间。同时李教授指出：对习惯的适用应该是有条件的。习惯要符合三个要件：被社会公众普遍遵守，属于善良风俗，有积极的法律效果。我们应该坚持和谐社会的理念，对民事习惯作为民法典的法律渊源作用重新认识。［14］

关于民族习惯法的社会功能和影响，西北民族大学马玉祥教授的《论伊斯兰法对我国西北回族社区的影响》一文和会议发言是笔者近来所见的本领域研究中的一篇功力深厚的优秀之作。马教授认为，伊斯兰法是以安拉的启示《古兰经》和先知的圣训为主要依据和法源的独特的宗教法系。作为伊斯兰法本体的沙里亚法包括教法实体、教法内容与程序，在内容上主要有：宗教礼仪制度，民事商事法规和刑法。伊斯兰教传入中国后，经历了一个中国化过程；中国伊斯兰教宗教教育体系、中国伊斯兰教教义学体系和中国伊斯兰教宗教社会组织（教派门宦）的形成，为伊斯兰文化在中国的传承、为中国主体文化和伊斯兰文化之间搭建起沟通的桥梁、为穆斯林社会的再组织化过程和穆斯林社区文化的创新与发展奠定了基础，做出了贡献，并将在不同层面上支撑着中国穆斯林社会。伊斯兰教教义与教法的一体化及其同步共生的特点，体现了伊斯兰教义与教法在中国本土化的同步一体化规律。伊斯兰法对穆斯林及其社区的调整功能和规范作用与千百年来穆斯林恪守的伊斯兰教信仰是同步的。围寺而居的回族寺坊称为“回坊”或“回乡”，形成了回族“寺坊文化”，但回族不同地区、不同教派的“寺坊文化”存在着一定的差异性。随着城市现代化进程步伐的加快，在城市拆迁、扩张、重组的背景下，“回坊”及其“寺坊文化”面临着机遇与挑战。回族社区文化建设是以当前我国社会主义文化价值为主流文化，并以体现伊斯兰文化精髓和回族文化与之相适应，同时在回族社区，应使伊斯兰法与中国现行的社会主义法律相协调，充分发挥伊斯兰法在调处社会纠纷中的功能与作用，最大限度地整合各类社会资源和法律资源。［15］中南民族大学法学院冉瑞燕教授认为，民族习惯法的核心价值是维护乡村社会的和谐、稳定。湘鄂西少数民族习惯法对乡村治理至今发挥着重要作用。社会转型中乡村治理面临着许多新问题，习惯法正在被边缘化。现代乡村和谐秩序的构建不能抛弃习惯法，应实现国家法与习惯法的融通和分治，确立习惯法在特定族群与人群中的契约地位，认可其司法适用效力，引导习惯法自我变革、吐故纳新、进行再造；引导公众参与，规范习惯行为。［16］广西师范大学法学院周世中教授和桂林电子中等专业学校杨和能讲师探讨了侗族习惯法对侗族女性发展的影响，认为侗族社会发展长期处于落后状态，父权家长制占据支配地位，并因此产生了制约女性发展的社会生产生活的规范和禁忌。这些规范和禁忌的负面效应，严重弱化了侗族女性的社会地位，妨碍了侗族地区社会生产力的进步与提高，制约了侗族地区和谐小康社会的构建。为此，在构建侗族地区和谐社会中，应汲取侗族习惯法的精华，摒弃其中不利于女性发展的消极因素，从根本上提高侗族妇女法律意识，依法保护妇女合法权益，这对促进侗族地区文明建设具有重要意义。［17］

贵州凯里学院徐晓光教授考察了苗族口承习惯法中芭茅草与草标作为文化符号的含义，为与会者展示了一个饶有兴味的意义领域。徐教授的研究表明，“芭茅草”是黔东南和湘西地区盛产的一种常绿草本植物。世居于此的苗族人民（也包括部分侗族）在无文字状态下的习惯法律生活中把它作为文化符号加以使用。芭茅草作为“议榔”立法中自然领袖的权力符号和巫师的法器；芭茅草棍是理老解决纠纷时划定是非的计算符号；用芭茅草结成的各种样式的“草标”具有禁忌与私有权、隐私权保护的作用，从而形成该地区独特的习惯法文化符号系统。［18］西南政法大学龙大轩教授曾于二十世纪九十年代赴四川省阿坝地区羌族聚居区作田野调查，对羌族婚姻习惯法进行了较为系统地考察和研究。在与甘肃政法学院黄荣昌教授合作的《羌族婚姻习惯法述论》一文和会议发言中，两位学者描述了羌族婚姻的直观面貌，指出羌族婚姻习惯法的婚姻形式主要有：正聘、（指腹婚、娃娃亲、童子亲、童子婚、怀抱亲）、入赘、转房（以利通婚之便）、抢婚；维护婚姻的习惯法原则有同姓不婚，近亲通婚，（支持姑表，姨表通婚），早婚，父母包办、“水口不开”（禁止离婚）、容忍性乱等。而对某一习惯法原则的评价，不能一概非议指责，而应综合其他习俗整体考察。羌族婚姻习惯法中许多貌似粗陋落后的东西，是在提高人口质量与刺激人口数量的矛盾统一中产生的，同时也是压制婚姻矛盾的可行之法和缓解婚姻矛盾的亲和剂。这些习惯法的主要原则如从其规则体系内部和其所调整的社会关系内部来看，是相互矛盾而又对立统一的，彼此间构成一个有机整体，共同维护着二十世纪五十年代前甚至直到八十年代的羌族婚姻家庭结构。二十世纪五十年代之后，婚姻法在羌族地区逐渐推行，至二十世纪八十年代后期，羌族婚姻习惯法在羌民生活中的作用日见减小，逐渐淡出。［19］

云南大学法学院王启梁教授基于对一个傣族村落的田野调查，探讨了宗教作为社会控制与村落秩序及法律运作的关联问题，认为宗教产生出规范，制造出社会控制实施者，并参与或影响着纠纷的解决。宗教之所以能够成为一种社会控制方式，关键在于它塑造或影响了地方性法文化的形成。宗教作为一种社会控制，影响和建构着村落秩序，在多元社会控制的背景中与其他社会控制发生着各种各样的关联。王教授所调查的曼村，宗教社会控制被有效地整合在整个村落社会控制体系中，在村落秩序形成的过程中起到了积极的作用。然而，宗教社会控制既可能支持法律的运作，也可能会阻碍法律运作。宗教引起的与法律的冲突往往可以通过看似法律之外的方式得到解决。［20］吉首大学师范学院石伶亚教授考察了湘西地区土家族、苗族习惯法的功能释放与变迁过程，发现时至今日，在湘西的山区乡村甚至县城州府所在地的广大地区，国家制定法、民族区域自治条例、土家族习惯法、苗族习惯法以及家法族规等杂然相处，共同对湘西广大的城镇乡村的社会关系及民众行为起着调控约束的综合作用。当地民族习惯法历经早期辉煌、近现代衰落、当代复苏的历史过程。由“草根”阶层组成的熟人社会仍然是民族聚居区重要的社会组织模式，土家族、苗族习惯法体系所蕴涵的情、理、法协调机制能够部分地解决多元法律文化冲突的实际问题，因此在民族地区如何引导民族习惯法发挥积极功能，消除其负面影响并最终将其纳入国家法制建设的轨道，是我们必须面对的现实课题。［21］青海民族学院法学院韩富祥讲师通过对回族、撒拉族民商事习惯法的涵义及其所包含的内容予以梳理和重构，认为回族、撒拉族民商事习惯法脱胎于伊斯兰法，但在本土化语境下有所异化，其与中国传统法律文化相融合产生了颇具特色的回族、撒拉族民商事习惯。这些习惯规则至今还有许多直接影响着回族、撒拉族的生活，同时也影响着两个民族的社会发展。值得深思的是，对诸多民族民间民商事纠纷，国家法通常无能为力，而运用民族习惯法却能迎刃而解，且被多数民众乐意接受，既调整了关系，又构建了社会和谐。因此，在民族地区立法时有必要调查和研究民族习惯法，吸收民族习惯法中有利于社会发展的内容，使法制趋于合理化。［22］浙江工商大学法学院的雷伟红教授探讨了畲族家族法与国家制定法的并存与互通问题，认为畲族家族法是畲族习惯法的重要组成部分。在刑事方面，国家制定法已经取代了畲族家族法；在民事方面，畲族家族法与国家制定法之间既可以相互独立，又可以相互沟通和对话，达成妥协和合作，共同维护社会秩序。［23］

在会议的这一分主题的研讨中，还有兰州大学法学院刘艺工教授在发言中分析了民间法的特点及与与国家法的关系，认为民间法、习惯法仍具有生命力，提出了民间纠纷解决机制很大程度上可以通过对话的形式解决；［24］山东大学威海分校法学院张志超讲师分析了英租威海卫时期村董与乡村权力的演变过程，认为农耕社会中的乡村社会各种权力关系都是围绕社会资源的占有与分配展开的，文化网络是地方社会中获取权威和其他利益的源泉，谁占有它就意味着获得某种支配权和控制权；［25］青海社会科学院的鄂崇荣教授对土族婚姻习惯法进行了初步调查与研究。［26］

此外，还有湖北民族学院财经政法学院的司马俊莲教授以湖北恩施土家族苗族自治州为例对当代少数民族文化权利保护状况进行了研究；青海民族学院法学院刘建霞教授对伊斯兰法中的婚姻观进行了解析；甘肃警察职业学院法律部卢建军教授分析了民间法对警察执法的影响；山东大学法学院王林敏博士生从社会安排与个体行为两个层面分析了“关系”规则的存在基础；还以影片《马背上的法庭》为材料考察了送法下乡与民族习惯法的变迁；广西师范学院曹俏萍硕士生对京族习惯法进行了调查并作初步分析；山东大学威海分校法学院陈光硕士生分析了司法调解中民间规范作用的社会心理机制；中南民族大学法学院陈宁英教授论述了民间规范在新农村建设中的地位和作用；烟台大学法学院程朝阳讲师和韩红硕士生论述了民间规则的价值蕴涵及其对农村法治的可能启示；江苏大学法学院宫宝芝讲师和赵倩硕士生分析了行业协会自律功能的现状、成因和可能突破；绍兴市委党校韩永红博士以“枫桥经验”为例分析了本土话语下混合型“软法”与公共治理的关系；中南财经政法大学法学院黄东海博士生研究了明清基层组织和民间权威主导解决商业纠纷情形；中南民族大学法学院武超同学以青海门源回族自治县和河南夏邑县为例对回族婚姻习惯法进行了比较研究；中南财经政法大学法学院姜良杰硕士生从法理角度对明清义学学规进行了分析；兰州商学院康耀坤教授和马洪雨博士生论述了我国民族地区的村民自治与基层民主建设问题；中南民族大学法学院李涵伟和龚月琴两位硕士生通过对当代中国乡土社会存在的早婚、包办婚姻、仪式婚等特殊婚姻现象的解读，分析了乡土社会中婚姻权利保护的民间法形式；中南财经政法大学法学院刘巍教授分析了地方立法与风俗习惯的关系；山东大学威海分校法学院陆曦硕士生以羌州古镇青木川为例，描述了民国时期土匪治下的乡土社会存在的“逍遥于（国家）法外”特殊秩序；中南民族大学马连龙同学以青海湟中县金跃回族村为例分析了本地区回族习惯法的历史变迁；宁波大学法学院谈萧教授基于民间法－国家法范式分析了商会制度的法理基础；山东大学法学院王斐博士生探讨了民间社会与法律秩序的关系问题；山东大学法学院王彬博士生基于转型社会的话语情境揭示了民间法的话语悖论；中南财经政法大学法学院王海军硕士生和孙丽娟教授以《大清律例》中“私造斛斗秤尺”律分析了清代度量衡制度；山东大学法学院王宗冉硕士生研究了鲁西南农村地区“随份子”现象及其蕴含的规范意义；福建师范大学吴向红讲师研究了典制中成文法和习惯法的整合问题；山东大学威海分校谢晖教授分析了当代中国民间规范之于法治建设中人权保护的必要关联；山东大学法学院修莹莹硕士生以山陕会馆为例研究了明清行会规则；西南民族大学法学院姚艳讲师提出尊重并善用民间规则是民族旅游场域中民族文化保护的有效路径；中南民族大学法学院于辉硕士生以对山东农村社会关系的调查为基础分析了乡土社会中的孝文化与国家法的互动关系；中南民族大学法学院张小睿同学以内蒙古科尔沁新艾里嘎查为例分析了蒙古族习惯法及其在构建和谐乡土秩序的作用；中南民族大学法学院朱妍硕士生和许娟教授探讨分析了乡村法治视野下的乡约问题；中南民族大学法学院徐合平教授论述了彝族习惯法中的财产继承制度；中南民族大学法学院陆银清、侯巨涛同学等分析了侗族地区家族、村落习惯法运行价值、回族习惯法中阿訇的作用、少数民族习惯法与民族地区纠纷解决新机制的构建等问题。等等。许多研究达到了新的深度，许多观点很有新意。［27］

三、民间法·民族习惯法与当代中国的纠纷解决

近年来的民间法·民族习惯法的研究已不是学者的自我陶醉，而是当代中国社会生活中纠纷解决的一种实实在在的、活生生的方式和依据，且正逐渐成为我国司法实践的现实需求。2004年以来历届全国民间法·民族习惯法研讨会上，这一主题都是与会者研讨的重点内容。本次会议仍有许多与会代表继续对此进行了深入的探研。

中南财经政法大学法学院陈会林教授和范忠信教授考察了明清两代中国民间社会纠纷解决权的法源问题，指出这些法源主要有三种形式：皇帝的谕示（圣谕和榜文）、国家基本法典、地方官府的规定或告示。两位教授认为，象明清帝国这样高度专制集权的国家能主动赋予民间社会部分纠纷解决权，其原因主要有三方面：中国特别重视道德教化、主张“和为贵”的固有理念使然；官方基于“讼累”干扰生产和生活秩序，负责民间纠纷审理的州县官太忙，从而主张“息讼”的功利考虑；官方视民间纠纷为不危及政权之细故的结果。［28］徐州师范大学法政学院张明新副教授探讨了传统中国的普法活动及其研究中应注意的一些问题，认为中国早在国家形成初期，就注意法律的制定和运用，从先秦到清末都重视成文法典的公布和宣传，力图使官民知晓。明清两代，国家对法律的宣传普及工作更是重视。统观传统中国的普法活动，兼有经验和教训可资参照，但对这一问题的研究十分薄弱。传统中国对法律制定与宣传的重视、历史上普法活动的效果及其与法律秩序的关系，以及对这一活动研究的意义和进一步研究应注意的方法论问题，应先行研究，以期为认识当代中国的普法提供历史背景。［29］中南财经政法大学法学院春杨教授分析了中国传统纠纷调解实现的社会条件和思想基础，认为中国传统社会的纠纷调解机制是在传统社会整个宏观文化背景、政治因素、社会条件等诸多合成因素中应运而生的，我们有很好的人民调解组织的基础和传统，应该对其进行适应性改造，继续发挥其作用。传统社会法律机制中解纷主体和解纷方式的多元化，与时下西方社会方兴未艾的“替代式纠纷解决”机制（ADR）的诸多方面不谋而合，而我们的这种调解传统远比西方国家的历史悠久，且有更深厚的文化基础。这对我国当前法制建设中完善人民调解制度有着深刻的借鉴意义。［30］

青海民族学院法学院的王佐龙教授以西部民族地区为视域分析了民间法中的“私了”现象，认为“私了”是目前民间规则中最具践行价值的表现和功能形态。在西部民族地区，选择“私了”作为解纷资源的频率非常高，且近年来引起了学界较为广泛的关注。这可能昭示了我国法治路径探索的知识转变，表明法学研究的视域已倾向于通过挖掘本土的法学智慧或在民间的草根文化中建立法治的本土根基，或试图超越传统和现代的对立对“地方性知识”进行价值重估，认真解读中国的秩序文化，以探究中国法律自身的发展规律。民间法习惯法的研究，为“主体性中国”建构自身的法律理想图景开拓了广阔的话语空间和丰富的理论资源。［31］东南大学法学院张洪涛教授分析了习惯在我国司法中的制度命运，认为从普通法系与大陆法系的历史来看，习惯在司法中的制度命运在非正式制度层面决定于司法在社会中的地位如何，在正式层面决定于该社会是否实行一种司法主导的法律运行模式。我国社会从古代到近现代，司法常常依附于行政，是一种行政主导的法律运行模式，因此，要改变习惯在我国司法中的制度命运，从理论上必须改造中国行政主导的法律运行模式，提高司法在中国社会中的地位，更进一步的要改造中国基层社会结构。［32］吉林大学法学院郭杨骞博士生以我国台湾地区司法院大法官会议释字第四零七号及释字第六一七号关于猥亵物品之意涵中，对性秩序与性价值观的解读，探索了宪法解释中的内国民间习惯与外国法制经验的关系，认为从该两项解释之重点看，内国民间习惯较外国法制经验更有利于本国宪法解释中涉及社会秩序与价值观等非具体化标准之意涵的填补。［33］

井冈山大学政法学院熊云辉讲师对民间法的概念进行了重述，区分了实体性民间法和程序性民间法，然后考察了信访救济中实体民间法所起的作用，发现实体性民间法是信访解决纠纷的依据，与信访有关的程序性民间法则是信访救济的制度构成，而信访制度非正式运作乃信访中的实体性民间法与程序性民间法相互作用的结果，认为在民间法进入制定法难以为继的情况下，民间法取道信访救济、司法等纠纷解决机制，进而进入国家治理的视野，显得十分必要。［34］华东理工大学法学院李瑜青教授和上海大学法学院张善根博士生通过对江西某村一起典型的因征地引发的上访个案的分析，探讨了具体社会情境下展开的村民法律实践的逻辑及其对中国法治的构建和实现可能产生的影响，认为在当代中国乡村，法律的实践并不是按照制度设计的逻辑进行，村民有自己的行动方式。但法律制度无疑能够型塑社会，同时社会的实践也能对制度进行反思性构建。因此，中国法治秩序的建构不是建立在西方“普世性”的制度基础上，而是建立在国家与社会的良性互动中。［35］西南政法大学赵树坤教授以临潼区的个案为分析对象，对信访运作中的策略化取向进行了检讨，认为群体性信访个案处理实践中的策略化取向更可能是非正式规则的着力点。非正式规则通过策略化方式实质规约着冲突治理，可能形成不良社会后果：个别实质正义的取向消解制度权威；将化解冲突的期望引向权力顶端，可能削弱科层权力格局设置的功效，从而增加引发政府危机的几率。因此，在信访制度上，必须检讨这种策略化取向，以推进多元社会冲突控制机制的良性发展。［36］

西藏民族学院王亚妮讲师和姚俊开教授探讨了刑事法律在西藏变通实施情况，认为西藏作为一个少数民族聚居地区，其民族刑事习俗在司法实践中的体现，不可避免地影响和制约着刑事立法、司法和民族刑事政策的制定，致使基层司法人员在习惯与规则的边缘如履薄冰。进行刑事法律变通，是解决藏民族刑事习俗与国家刑事法律之间冲突的有效路径。西藏进行刑事法律变通，有其合理的哲学基础、法律依据、经济因素和文化起因，在坚持刑事法制统一和充分尊重少数民族风俗习惯及生产、生活方式原则的前提下，也是我国社会主义法治精神的体现。［37］西南民族大学法学院杨华双讲师分析了藏族习惯法与国家的关系，认为藏族习惯法与我国现行法律体系的矛盾主要集中在刑法范围，宗教对藏族习惯法有着重要影响。藏族习惯法与国家法存在冲突，也有沟通的可能。面对藏族习惯法既存现实，应该一要坚持国家法制统一的原则，二要健全和完善国家法，三要重视司法与政策相结合。［38］西北民族大学法学院的南杰·隆英强讲师探讨了藏族赔命价习惯对我国刑事司法的挑战及其可能贡献，认为藏族赔命价习惯法存在着许多不合国家法以及不如人意之处，但更应该肯定其中所包含的合理、积极的一面。藏族赔命价习惯法遵循着不同的法理念，在司法实践中顽强地表现自己的生命力。它保障和维护着司法资源相对薄弱一方的社会稳定，并且在刑事被害人国家补偿制度、刑事和解不起诉制度、寻求被害人和加害人合法权益的双向保护、及时恢复原被告双方的正义及经济伦理价值、保障人的生命权、减少死刑和限制死刑、慎用死刑和废除死刑等方面发挥着目前国家刑事制定法难以发挥的作用。［39］

云南行政学院的洪涵讲师分析了古老神秘的巫蛊信仰的社会控制功能，认为在中国延续了数千年的巫蛊信仰既是社会控制的对象，又在特定的时空条件下承担着社会控制的功能。当前，既要依据法治建设的要求，对巫蛊迷信行为进行严格规制，也要考虑其特殊的历史渊源及现实影响，采用多种方式，灵活地解决相关纠纷。［40］中南财经政法大学法学院的罗洪洋教授对清代黔东南锦屏苗族人工林业契约进行了研究，指出在国家法缺位的情况下，文斗苗族民众依靠林业契约较好地解决了自己在人工育林过程中的财产关系，并普遍对契约和其约定的权利的实现充满信心。正是因为林业契约明确界定了缔约双方的权利和义务，使苗族民众对需要较长时间才能获得收益的人工林业的投入解除了后顾之忧，从而能够将自己的积极性和创造力充分投入人工育林中去，促进了人工育林业以至整个林业经济的繁荣。［41］

在本专题的研讨中，还有贵州民族学院吴大华教授论述了侗族习惯法含义、功能，还对侗族习惯法的特点以及侗族习惯法的罚则进行了探讨；［42］兰州大学法学院拜荣静博士生论述了少数民族民间纠纷解决机制的现实困境及其破解之道；中南民族大学法学院胡北硕士生对私了的法律规避说进行了反思；山东大学法学院贾焕银博士对在类推适用中以民间规范弥补法律漏洞问题进行了有趣的案例解析；山东大学威海分校姜福东博士生通过对“婚礼撞丧”案的法理分析论述了法律解释的融贯性；山东大学威海分校姜世波教授研究了国际商事仲裁中民间法与国家和谐互动的情况；上海大学法学所瞿琨教授论述了社区调解人――法官的角色问题；贵州大学法学院李向玉硕士生探讨了黔东南苗族早婚中的习惯法与国家法的冲突及途径；山东大学威海分校法学院厉尽国讲师论述了多元纠纷解决视野中的民间法问题；广西经济管理干部学院梁健讲师和西南政法大学龙大轩教授论述了风水信仰、风水纠纷与法律调整问题；山东司法警官职业学院刘吉涛讲师和山东大学威海分校姜福东博士生以民间法谚为视角对中西“小传统”诉讼观念进行了比较研究；江苏警官学院缪文升讲师论述了民俗习惯在家事纠纷裁判中的司法职能；山东大学法学院尚海涛硕士生以乡土社会中信用为媒介对乡土社会中的民间惩罚机制进行了分析；青海民族学院法学院苏永生教授从刑事法治视域研究了“赔命价”习惯法；甘肃政法学院王存河教授以少数民族社会为基础分析了现代社会纠纷解决中的宗教因素；中南财经政法大学法学院王刚博士生考察论述了青海东部化隆地区回族、撒拉族传统解纷方式及特点；玉林师范学院政治系韦志明讲师分析了法律推理之大小前提的建构及习俗的作用；中南大学吴师法和苏艳蓉两位研究生论述了法律援助与侗族村民纠纷自决的关系；山东大学法学院吴晔硕士生分析了民间规范与司法中的利益衡量问题；西南政法大学徐昕教授和田璐博士生提交了合作翻译的美国行为主义法学派代表人物布莱克教授的《作为社会控制的犯罪》一文；湖北警官学院易江波讲师以宝庆码头为例，分析了清末民初汉口码头纠纷的参与力量；山东大学法学院张赫硕士生分析了民间法进入司法的意义及方式；东北林业大学社会科学学院张晓萍博士对司法实践中的习惯进行了精致的研究；重庆科技学院人文社科系张宗浩教授对农村基层法律服务问题进行了调查分析；山东司法警官职业学院郑宏雁老师论述了发生学意义上的民间法与法院调解的互恰现象；贵州雷山县达地乡政法委杨戴云先生对黔东南苗族村寨村规民约中的罚款问题进行了解析与建构研究；等等。这些成果都对各自的研究对象进行了具体细致的考察分析，许多观点都足以启人思绪，拓人胸襟。［43］

在本次会议中，有一些学者在会议上作了自由即席发言，还有一些学者虽未能发言但仍提交了内容丰富的论文。

在本次会议的各个阶段和环节的研讨中，都有精彩的主持、评议和提问以及回应。吴大华教授、孙培福教授、卜安淳教授、汪全胜教授、张德淼教授、郑鹏程教授、潘弘祥教授等在主持、评议和会议致辞中都有许多启人思绪的观点和良好的现场效果。许多评议对报告进行了引申与拓展，也提出了一些补充商榷的意见。还有一些听众提问与评论也切中肯綮，极有水平。限于记录不够完整和篇幅有限，只能割爱。

在会议闭幕式上，谢晖教授对本次会议进行了学术总结，认为与会学者围绕会议的主题，进行了认真的讨论、充分的交流，论辩的气氛既和谐又热烈，实现了最初会议的主题与设想。会议论文选题方面已经非常注重实证的问题，并且所讨论问题更为细致，文章质量也进一步提高。反映了中国民间法·民族习惯法研究进一步走向本土化和规范化，也体现了中国民间法·民族习惯法研究的最近成果。

本次会议共收到论文120篇，是历届会议中最多的；发言、主持、评论、回应百余人次，是历届会议交流最为充分的。我们真切感觉到，中国民间法·民族习惯法的学术讨论的规范意识更加自觉；论域更加广阔；研究的材料更加丰富；观点更加多元；学者们的队伍不断扩大；交流更加深入、热烈；多位学者对同一主题的坚持、执着、步步深入更是让人钦佩。本次会议的主办方和承办方为会议的成功进行付出了大量的、艰苦的也是卓有成效的努力，与会学者们纷纷对本次会议充分的准备工作和细致周到的会务安排给予了高度的肯定和赞扬。