习惯国际法的一个理论

2008-08-31 09:42:51 作者：姜世波 来源：国隙地习惯法苑 浏览次数：0 网友评论 0 条

译者按：本文是本博主首次将本博客转载的Jack L. Goldsmith and Eric A. Posner, A Theory of Customary International Law一文全部译成中文，本打算首先在纸质刊物上寻求发表，但因篇幅较长，不便发表，因此，经作者慨允，在此首发，本博主的译者权利受法律保护，有使用者请载明出处，特此声明！

习惯国际法的一个理论

 

杰克.L. 戈德史密斯1 艾里克.A. 波斯纳2 著　姜世波3 译

芝加哥大学法学院　山东大学威海分校法学院

摘要：本文首次将博弈论原理运用于习惯国际法的研究，文章认为，习惯国际法并没有效力，它必须通过国家利益的审查，在满足国家利益时才会得到执行，习惯国际法只是人们把外生于各国追求自我利益的相互作用中形成的行为常规所贴上的标签而已。各国在追求自我利益的过程中会在四种情况下产生行为常例（bahavoir regulaties）：利益一致（coincidence of interest），强迫（coercion），双边重复囚徒困境（the bilateral iterated prisoner’s dilemma）和协作（coordination）。传统上认为构成习惯国际法的行为实际上都可以视为上述四个不同行为逻辑的一个变量。文章并不满足于抽象的论证，而是分别对战时不拿捕沿海捕渔船作为战利品、外交豁免、领海制度三个按照传统最有说服力的国际习惯用博弈论进行剖析印证了他们的论点。

关键词：习惯国际法 博弈论 国家利益 囚徒困境

 

习惯国际法是国际法的两个主要形态之一，另一个是条约。习惯国际法有代表性地界定为“出于法律义务感的习惯国家实践”。[1]传统智慧把习惯国际法视为单一现象，这一现象渗透到国际法与国际关系中。政府注意遵守习惯国际法，经常把规范合并进国内制定法中。国内法院把习惯国际法用作裁决规则，或者抗辩理由，或者建构成文法的标准。各国争论某一行为是否违反习惯国际法，作为主张战争或某一国际请求违反习惯国际法的理由。法律评论家们把习惯国际法视为国际法研究的核心。

可是习惯国际法是个谜。[2]它缺乏中心化的立法者，中心化的法律执行者，权威的决策者。习惯国际法的内容似乎跟随着大国的利益，习惯国际法规则的起源无法理解。我们不知道各国是否遵守了习惯国际法，或者甚至不知道一国遵守习惯国际法的意思是什么。我们对习惯国际法规则随时间而改变也缺乏解释。习惯国际法标准定义的两个部分也产生了永久的、无法回答的问题。哪种国家行为算作习惯的证据并不清楚，多广和多么一致的国家实践才能满足习惯的要件，人们如何确定这种义务的存在，这些问题也没有确定的答案。

本文提供一个习惯国际法理论，寻求对标准解释习惯国际法这些难题和其他困难加以分类排序。该理论使用简单的博弈论概念解释我们所称的习惯国际法是如何产生的，为什么各国“遵守”习惯国际法的共同理解，习惯国际法是如何变化的。[3]

在第一部分简要描述了传统的关于习惯国际法的智慧后，第二部分就提出这一理论。该理论把传统上认为构成单一习惯国际法的行为视为四个不同行为逻辑的一个变量。第一，某些称为习惯国际法的东西最好认为是产生于利益一致的行为，这种行为规律产生每个国家从同一行为所获得的好处，而不管其他的行为如何。第二，某些被称为习惯国际法的行为最好理解为产生于强迫，这种情况下一个大国（或者具有趋同利益的各国之间的联合）的力量或者威胁其他国家参与他们如果没有这种强迫就不从事的行为。尽管我们并不把应当适用的规则贴上“习惯国际法”的标签，但使用这一标签的学者所指的行为通常产生于利益一致或强迫，而使用这一标签认为行为反映了成功的国际合作是一种错误的表述。

第三种情况是真正的合作。这些情况最好的模型是双边重复囚徒困境，在这种困境下两个国家经过长期博弈获得相对较高的收益，避免短期内的欺诈的诱惑。如果某些条件得到满足，就可以在获得更高利益的地方形成行为常例。第四，某些与习惯国际法相联系的行为常规产生于当各国面临和解决双边合作问题之时。在这些情况下，如果各国采取同一或者均衡的行动时就会比不采取这种行动时获得更高的收益。无论是合作还是协调在双边情景下都有生命力，但不可能产生于多边情境下。

该理论提出，大多数与习惯国际法相联系的国际行为常规都反映了利益一致或者强迫性。这些情形是琐碎的，没有规范内容，因为各独立地追求它们的自我利益，从相互交往中不能产生收益。该理论也预期，某些与习惯国际法相联系的国际行为常规将反映合作或协调，但该理论认为这些常例产生于双边的，而不是多边的相互作用。那么，表现为多边习惯国际法规范的东西是虚幻的，它们是在所有这些模式中某些利益一致相互结合的产物，或者是某些国家受到一个或少数大国强迫的产物，或者是在离散的双边情景下一个囚徒困境或合作博弈的产物。

这一理论在几个根本方面不同于标准习惯国际法概念。它拒绝通常认为习惯国际法是建立在法律确信、合法性、道德以及相关概念基础上的。各国不遵守习惯国际规范是因为道德或法律义务感，确切说，它们的遵守与规范本身产生于各国在国际舞台上追求自我利益的政策。换句话说，习惯国际法不是控制各国行为的外在力量，它标志着人们的行为是内生于各国追求自我利益的相互作用的结果。另外，我们的理论拒绝传统上主张与习惯国际法相联系的行为常规反映单一的、一元的逻辑。相反，这些行为反映了种种重要性不同的逻辑结构，这些结构产生于历史偶然的情景。最后，该理论质疑类法律的、多边行为常规的存在，而它们是典型被认为构成了习惯国际法。它主张多边行为常规总是反映利益一致或者强迫　（因此不是法律类的），反映合作或协调的行为常规则仅产生于双边情景下。

第三部分用一些例子检验这一理论，这些例子涉及四个传统习惯国际法领域：中立、外交豁免、战利品和海事管辖权。我们选择研究这些法律领域是因为它们代表了习惯国际法的广泛系谱，也因为这些习惯国际法规范按照传统的解释，也是最有生命力的存在。案例研究提供给我们几个教训。主要的教训是传统上理解的习惯国际法具有很少的解释力。所谓国际行为构成习惯国际法实际上是完全不同的和具有不同逻辑的变化的实践，这些不同逻辑取决于特定情景下各国利益的相互作用。案例研究意味着与习惯国际法相联系的行为并不反映一元根本逻辑，而且习惯国际法理解为一种规范力在指导国家行为时并不能独立起作用。案例研究也揭示评论者们和法院从对一个行为常规的观察而得出习惯规则的存在是如何犯错误的。另外，在分析习惯国际法过程中，法院和评论家们太过于依赖各国说什么，其代价是它们做什么和为什么做，它们倾向于把习惯国际法限定于那些从习惯国际法规范视角看属于“好的”行为常规，贬低那些就“友好”来说坏的或违反或习惯国际法规则例外的常例。最后，案例研究证明习惯国际法并不反映多边的、类法律的行为常规。

第四部分考虑了几个延伸的分析。它揭开了我们理论所依据的单一国家利益的人为假定，这使我们审查国内宪法安排，识别和执行习惯国际法所蕴含的国家利益。第五部分也思考了我们的理论所揭示的其他国际法的主要形式――条约法。此外，它思考了我们的理论是如何适合当代讨论国际组织的作用的。最后，它审查了我们对现代国际人权法的分析的意义。

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