国际习惯法的效力--以国际习惯法对新国家的效力为视角
2008-08-31 16:34:56 作者：宋晓敏 来源：http://jiangsb266.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条
国际习惯作为国际法最古老、最原始的渊源，在国际法中具有重要的地位。但是长
久以来，对于国际习惯法是否对新独立或新产生而被纳人国际社会中的、未参与国际习
惯法形成过程的国家具有拘束力始终存在争论。当然争论发生的理论基础乃是在于对
国际法的效力依据，或者更准确地说，对国际习惯法的效力依据的理论认同存在差异。
本文从对国际习惯的基本认识人手，阐明目前国际法学界对国际习惯法对新国家效力存
在的争论，进一步探讨导致争论出现的理论根源，以期得出国际习惯法对新国家效力的
初步结论。
一国际习惯法概述
国际习惯是国际法的渊源之一，是被各国接受为法律，使国际惯例上升而形成的法
律规则。(国际法院规约》第38条第1项(丑)规定，国际法院在裁判案件时，除其他外，
应适用“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”。
国际习惯一词应包含两个意义:第一个意义是指国际法或习惯国际法的渊源，第二
个含义是指习惯国际法本身。从词义上讲，习惯一词是指一种行为，而习惯国际法则是
指一套法律的原则和规则，两个概念尽管可以通用，但不绝对等同。①
二关于国际习惯法对新国家效力的争论
20世纪50,60年代，随着非殖民化运动的展开，许多亚、非、拉国家开始摆脱殖民统
治而获得独立，由于他们并未参与原有国际法规则的形成，因此引发了现有国际法规则
对于新独立、新产生的国家是否具有拘束力的争论。当然，作为国际法规则组成部分的
二
国家。
①
本丈中的国际习惯法与国际习惯指向的是同一内洒，不作产格区分。
浙国家是指新产生或新独立而被接纳于国际社会之中的，没有参与国际习惯法挽则形成过程的
宋晓敏，中国政法大学国际法学院2005级硕士研究生(100088)0
周忠海主编:《国际法》，北京:中国政法大学出版社，2004 ,96 - 97 0
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国际习惯法的效力
国际条约只对加人它的缔约国具有拘束力，因此条约对新国家的效力问题基本上属于国
家继承层面的问题，没有太大争议。争论主要存在于国际习惯法规则对新国家的效力间
题。下文将国际法学界对于现行国际法规则对新国家效力问题的观点予以阐述，当然主
要指户的是国际法中的国际习惯法规则。
(一)肯定国际习惯法对新国家其有拘束力的观点
1. Peter Malanczuk在其经典著作(阿库斯特的现代国际法导论》中指出，“同意论说
明了国家实践中的分歧，但是当它适用于新国家时则是缺乏说服力的。正统的规则是新
国家自动受普遍接受的国际法约束。关于新国家与现行的国际法的关系问题基本上属
于国家继承的问题，将在下文论述。就习惯法而言，流行的观点是，基于不同的理由，新
国家基本上不可能逃脱现行的习惯法义务。一个国家不可能在照单全收地享有一个法
律体系赋予它的权利的同时拒绝承担它所厌恶的义务。然而，脱离殖民地地位而独立的
新国家对于由旧的殖民强国所创造的国际法律秩序的保留，在诸如国际经济法和海洋法
等某些特殊领域产生了相当大的影响，至少导致了法律的不确定性。越来越难以找到国
际习惯法所要求的一般实践和法律确信以维持它的普遍影响。”②
2. David J. Bederman在其著作中指出，“另一个需要考虑的问题是新国家在国际习
惯法形成过程中的作用。即使他们在制定那些规则的时候没有发挥作用，作为被国家共
同体接纳的代价，新独立国家也应受现行习惯法规则的约束吗?这看起来是学者比较接
受的观点。国际社会并没有赋予新国家不遵守他们所不喜欢的习惯法规则的选择权。
相反地，如果一个新国家不喜欢一个习惯法规则，他可以在世界市场上竞争并为改变它
而奋斗。”③
3. Christian Tomuschat在论述“非殖民化运动后的国际法”时对于以国际习惯法为主
的传统国际法规则对新独立国家的效力作了详细阐述:"20世纪50,60年代大量的第三
世界国家获得独立对于国际法律秩序是另一个巨大的挑战。他们会加人联合国，会接受
在他们登上国际舞台以前建立起来的法律规范和法律制度吗?正如在一些政治和法律
著作中所能听到的不无道理的声音所说的，从智力上证明对传统法律体系的完全拒绝的
正当性并不困难。法律总是反映决定其制定的权力的分配。因而，西方国家在过去的立
法过程中发挥了重要作用，现行规则很自然地受到了支持西方倾向的站污，总是自然而
然的事情。然而，一旦民族自决权在联合国大会的一系列具有里程碑意义的决议中得到
承认，最大的障碍就被移除了。从那时起，只剩下一些小细节需要调整。”④这意味着虽然
过去西方国家在立法中是不会考虑第三世界国家利益的，但是第三世界国家实际上是接
受了现行的国际法规则的，因为民族自决权在联合国大会的一系列决议中的确立，表明
②Peter Malanczuk,Akehurst'，Modern Introduction to International Law(1997 , 7th rev. ed.)，Rout-
ledge London and New York, 1997, p.47.
③David J. Bedernaan, The Spirit of International Law, The University of Georgia Press Athens&Lon-
don,2002,p.38.
④Christian lornuschat,lnternatwnal law;Ensuing the Survival of Mankind on the Eve of a Near Century,
Martinus Nijhon Publishers Hague/ Boston/London,2001,p.37一38.
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第三世界国家的地位和现存的国家是平等的。接下来，作者还详细分析了新独立国家之
所以接受现有国际法规则的四个原因:
首先，“通过对国际法规则总体的详细审查，在形式平等被承认并付诸实践之后，根
本性的不公正在国际法体系内是非常有限的就显现出来了。可以举一系列例子:在财产
国有化运动中的补偿原则，海洋划界规则和条约法规则—要求不考虑条约缔结时的情
况而绝对遵守条约—都清楚地呈现出它们符合北半球工业化国家的利益。但是这并
不必然导致现有国家无条件地、完全地拒绝这些规则，即便当时的国际法规则是不公正
的。因为所有的民族都可以通过其政府代表，在联合国体制下参与立法，从而享有根据
他们认为是合法的、正当的需要而改变那些不公正的规则的实质性权利。”⑤因此新独立
国家愿意接受现行的国际法体系和规则。
其次，由于当时的规则是适用于平等的国家的，因此，当平等的国家新出现并越来越
多的时候，该规则仍然可以适用于这些平等的国家，即适用于平等国家的规则适用范围
由小变大了。
再次，国家主权平等原则成为促进国家更好地参与所有国际立法过程的工具，而自
然资源永久主权原则对于发展中国家也是有利的，因此，新国家愿意接受现有国际法规
则。
最后，由于民族自决原则得到了确认，这就意味着殖民地国家能够成为国际法的主
体从而参加到联合国体制中并发挥作用，联合国等国际组织的开放性也体现了国家主权
平等原则。新独立国家对重新审查国际法规则是非常积极的，因为传统国际法规则可能
与他们的利益是不相吻合的。
以上种种使得新国家对于国际法如何起源不再介意，从而，潜在的对现有国际法体
制的主体方面的挑战不存在了。
4.(奥本海国际法)对于包括国际习惯法在内的现行国际法规则对新国家是否具有
拘束力的问题完全持肯定态度，该书认为，“共同同意不意味着对特定规则的同意，而是
国家在任何特定时间内对包含国际法作为整体的规则总体的明示或默示同意。国际社
会的成员资格就带有服从现有这种规则总体的义务的按照关于修改和发展程序的规则
对这种规则总体的修改和发展作出贡献的权利。因此，新产生而被接纳于国际社会之中
的国家就服从于它们被接纳时有效的国际行为规则总体。任何一个国家在加人国际社
会时都不能说它只愿意服从某些国际法规则，而不服从另外一些国际规则⑥。加人就包
括服从一切有效规则的义务，唯一的例外是那些只对创造有关规则条约当事国有拘束力
的规则。”⑦此外，“为了《国际法院规约》第三十八条的目的，实践必须是一般性的才能构
成国际习惯;而且它似乎意味着，被接受为法律的实践，同样必须是国际社会所一般接受
⑤同上.注，38o
⑥关于条约，一个新国家对于它将哪些过去适用于其领土的条约视为在独立后对它胜续有构束
力，可以作某种程度的选择。
⑦房宁斯、瓦茨修仃:《奥本海国际法》(第9版中译本第一卷第一分册)，王铁崖等译，北京:中国
大百科全书出版社，1995 ,9 o
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的—虽然在某些领域内，最重要的也许是在该领域内有直接关系的国家的实践和态
度。因此，实践不一定是每一个国家都默示或明示作为法律予以遵守或接受的。基于这
个理由，已确立的国际习惯法规则是对一个新的⑧或现存的国家都有拘束力的，尽管它可
以对某特定规则表示异议(虽然在一项习惯法潜在规则的形成阶段)，一个国家的明示异
议可以阻止该项规则的确立，至少不能对抗持有异议的国家。”⑨
但是，《奥本海国际法》在肯定国际习惯法对新国家的效力的同时指出，“然而，与服
从现行规则的义务不同的是，国际社会内一切国家—新接纳的或早已成立的—有对
这些规则的发展作出贡献的自由。因此，一方面，一个国家对于一个假定的新规则撤消
同意，其本身并不影响该规则的法律性质;而另一方面，该国家可以在一个时期内与采取
同样态度的其他国家在一起使法律发生变动。许多取得独立的国家，特别是在这个世纪
最后25年，曾经对迄今被接受的习惯规则总体的某些部分在什么程度上被正当地视为
普遍国际法的真正规则表示怀疑。这些国家对国际法的进展可能有重大的影响。⑩例
如，它们对国家间友好关系和合作原则的法典编纂和对建立国际经济新秩序的要求作出
了明显的贡献，而且它们新取得(或重新取得)的独立引起对国家主权的强调，影响了国
际法的许多方面。‘协商一致’作为国际会议以及在联合国大会这样的团体中通过许多
决议的适当程序的出现，消除了在为数已达150个以上国家组成的国际社会中由于严格
要求全体同意而发生的后果，而且允许国际法符合国际社会的普遍同意而不断地发
展。”0
5.著名的英国国际法学者M.阿库斯特认为，同意论。说明了国家实践中的分歧，但
是如果把它适用于新国家，就相当缺乏说服力。正统的规则是，新国家自动地受普遍承
认的国际法约束。苏联的一位主要国际法学家童金试图用下列说法来调和正统规则与
同意论。
“至于新产生的国家，那么在法律上它们有权不承认国际法上这些或那些惯例规范。
但是如果新国家在同其他国家发生正式关系时没有保留，这意味着它接受作为国家间关
系基本原则的现行国际法上那一套确定的原则和规范。”。
曲马克思主义理论有时强调国际法原则常要经过同意，这样对同意的强调使条约比习惯法有甄
大优势。
⑨房中斯、瓦茨书，17一180
0某些新独立国家可能有这样的趋势:以国际习惯法规则在本质上不反映它们的丈化、态度和利
益，从而以不代表它们所研究的国际法中一个主要因素为根据，对国际习惯法表示怀疑。这些国家似乎
越来越接受(例如，在国际法院的诉讼租序中)国际法作为讨论国际法律问题的适当的一般理论框架
(而当然仍然—像所有国家一样—有用反映它们的要求的形式争辫某些特定挽则的存在的自由)。
0磨宁斯、瓦茨书，9一100
0常设国际法院在待花号案中说，“约束各国的法律挽.，J……发源自各国在协定中或被普连接受
为代表法律原则的惯例中所表示的自由意志”(1927，常设国际法院，A辉，第10号，18)。这种所谓同意
论在西方一直受到批利，但是却被苏联的国际法学者热情接受。苏联的理论告诉人们说，国际法是国家
之间彼此协议的结果，条约与习惯的区别只在形式上，条约代表明示的同意，习惯表现双示的同意。这
种观点的优.点是它说明了国家实践上的分歧，正如不同国家集团之间可以有不同的习惯法规则。国际
法院在鹿护权案中有些倾向于苏联的态度，它在这个案件中承认了适用于拉丁美洲国家集团之间的区
城习惯法的存在((国际法院报告》,1950,216,277,293一294, 310) 0
0格·伊·童金著:《国际法理论问趁》，刘慈姗等译，北京:世界知识出版社，1965 , 85 0
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这段分析把同意因素缩小为一种拟制，就是说，新国家之所以受约束，并不是因为它
已经同意，而是因为它没有反对这些规则。童金并未将其理论推到逻辑结论。如果一个
新国家和许多旧国家的关系是以同意为前提，而且这个新国家在与旧国家的关系中可以
对某些规则撤回其同意，那么旧国家肯定也应该具有同样的权利，也就是在与新国家的
关系中有权对另外一些规则撤回其同意。。
6.著名的国际法学家汉斯·凯尔森在其经典著作(国际法原理》中论证共同同意作
为国际法的根据时指出，“习惯法对于未参加确立造法习惯的国家有拘束力。一切国家
实际都曾同意的假定是一种政治虚构，其性质完全与德国历史学派有关‘民族精神’实际
上创造法律的假定相同，也与法国社会学派的‘社会连带关系’创造法律的假定相同。只
有能够证明作为国际法规范存在的证据的习惯是一切受习惯法规范拘束的国家的行为
所构成的，或者证明一个习惯法规范只在一国用其自己的行为参加确立该习惯法的条件
下才对该国有拘束力，那么习惯国际法才能被解释为各国同意所创造的。既然一般国际
法是习惯法，而且既然它是对国际共同体的一切国家都有拘束力的，就有必要—按照
习惯是默示同意的理论—证明，国际共同体的一切国家曾经用其实际行为，即参加确
立作为法律的证据的习惯，对一般国际法的一切规范表示同意。这样的证明并不是国际
法所要求的，而且，在一般国际法适用于那些从来没有机会参加确立造法习惯的国家的
一切情形下，是并不作这种证明的。”并得出结论，“一个一般国际法规范，即一个对国际
共同体的一切国家有拘束力的规范所赖以创造出来的习惯，并不一定是一切国家长期确
立的实践。有大多数国家，包括在其力量、文化等方面有相当重要性的国家在内的一个
长期确立的实践就够了。因此，习惯法不能被解释为国际共同体各成员的共同同意所创
造的。”
当然，他是以国际习惯法对新国家的效力为例的，“另一个显著的例证是新国家的产
生。新国家显然是没有机会参加确立一切一般国际法规范所赖以创造出来的习惯的，因
为这些规范在新国家产生以前早就已经存在。如果新国家从其产生之时起就被认为受
一般国际法规范的拘束，那么，这些规范就不能是一切国家的共同同意所创造的”。“有
人可能认为，只有未曾参加创造原有的习惯国际法的新国家承认了原有的习惯国际法对
其自己有拘束力，国际法才对这个新国家有拘束力。不错，国际法要求，新国家为旧国家
所承认，才能成为国际法意义上的国家。但是，正如上面所指出的，国际法并不要求国际
法为新国家所承认，才对新国家有拘束力。因此，即使新国家未曾承认国际法对其的拘
束力，国际法还可以适用于新国家。国际法只有为一国所承认才适用于该国的说铸，并
不是以一个国际法规范为根据的;它是以对国际法和国内法的关系的一定看法为根据而
提出的一种假定，按照这种看法，国际法只有作为国内法的一部分，才是有拘束力的。我
们在下面将看到，这种看法不是不可能的。但是，认为国际法实际上是一切国家所承认
的，是一种虚构。如果认为国际法只有为一国所承认才对该国有拘束力，那么，在未证明
. M
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阿库斯特著，《现代国际法概论)，吧苛译，’匕京冲，社会科学出版社，1981,38 -390
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有这样的承认的情形下，对一国适用国际法，以及认为一国不能由于不承认国际法或撤
回其承认而妨碍国际法对其适用，都是不合理的。”。
7.奥地利国际法学家阿尔弗雷德·菲德罗斯、斯特凡·菲罗斯塔、卡尔·策马内克
在他们的著作中对于国际习惯法对新国家的效力也有所论述:“对于在形成一特定国际
习惯法规范的时候还没有成立的那些国家，情形怎样呢?它们是不是受在它们成立以前
所形成的规范的拘束呢?流行的学说对于这个问题的答案是肯定的，因为每个加人国际
社会的国家是受这个社会的法律秩序的拘束的。这个见解是在那一个时代发展的，那时
新国家或者由于从旧国家分离出来，或者由于同旧国家联合，而在基督教国际社会的范
围内成立，因而新国家同旧国家是受同样法律原则的指导的。然而，自从国际社会成为
全世界的以来，人们就不能禁止新国家在其被承认或者被接受加人联合国的时机，对传
统的国际法作出一定的保留。可是，如果它们没有保留而加人国际社会，那么它们也受
现行国际法的拘束，因为联合国宪章的前言不仅指出信守条约的义务，而且也指出从国
际法其他渊源发生的义务。而这些其他渊源就是国际习惯法和一般法律原则(国际法院
规约第三十八条乙、丙两款)。”。
. 8.韩国国际法学者柳炳华在探讨国际习惯的根据时也剖析了国际习惯法对未参与
形成国际习惯的国家的效力，他认为，“国家意志主义立场与现实相矛盾。包括未参与习
惯法形成的国家，现实当中存在适用于所有国家的一般习惯法。默示协议只是一种虚
构。例如独立国家成立后，就要受已存在的一般国际习惯的拘束，能说这是因为它们默
示同意的结果吗?实际上它们也不能反对。国家意志主义者引用了作为实在法的根据，
法律规则来自国家意志的‘荷花号’案件的判决。但‘荷花号’的判决是很久以前(1927
年9月7日)的事了。此后国际法律制度经历了实质性发展阶段，而且‘荷花号’的判决
是经院长投决定性一票后勉强通过的。考虑到后来该判决遭到很多批评而被孤立，不可
能将其作为具有说服力的根据。”他同时指出，“习惯法形成是与国家意志无关的法律主
体无制定规范意图的行为自发形成的。这种法律规范自发形成的根据最终与法律的根
据一致。也就是说，为了该法律共同体的共同利益，根据自然程序，反映该共同体的道
德、习惯、正义和社会必要性等价值因素。这是为实现最低限度的正义及维持秩序所必
须的，因而被共同体所接受。习惯法的形成采取认定的方式，而不是立法的方式。它以
团体的规范意识的累积为其特色。只有这种客观性解释，才能说明对所有主体都有拘束
力的习惯法的效力根据。”
《二)质疑国际习惯法对新国家具有拘束力的观点
1.英国国际法学者M.阿库斯特在其著作中概括了新独立国家对于已有国际习惯法
规则的态度，指出，“新独立国家在国际法的形成时期多半都受到外国的统治，因此，在国
际法的形成过程中没起过什么作用。偶尔，它们的领袖争辩说，它们不受自己没有参加
制定的法规约束。不过这种辩解只用于对待有背新独立国家利益的规则;至于说这些国
⑥汉斯·凯尔森著:《国际法原理》，王饮崖译，北京:华夏出版社，1988 ,261 - 262 0
0阿尔伟雷德·非德罗斯等著:《国际法)(上价)，李浩培译，北京:商务印书馆，1981,177一178o
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家在对规则的形成没有起过作用，则只是一个附带的理由，目的在于增强规则是已过时
的主要论据而已。新独立国家从来没有梦想否定在它们独立之前已经形成的一切国际
法规则，因为那样就意味着否定许多对新独立国家有利的规则。”“许多新独立国家对于
过去的剥削，无论是真实的或是想像的，都抱有愤慈的情绪。它们几乎全都强烈地反对
一切殖民主义的残余形式和种族隔离，尽管它们对其他情况下违犯自决原则的行为所作
的反应要软弱得多。它们当中有些国家拒绝接受过去殖民国家强加于它们的‘不平等条
约’，并且有时不愿承认它们已经继承了在它们独立以前由原来殖民国家代表它们接受
的义务。例如，它们不时反对禁止无偿征收的规则，所针对的主要是过去外国人利用它
们软弱或受外国统治的情况以不适当的有利条件所作的投资，而不是针对今天所作的投
资。”
值得注意的是，“新独立国家主要是非欧洲国家和非基督教国家这一点，对它们对待
国际法的态度并没有多大影响。它们并没有要求恢复欧洲人到来之前就存在的地区性
国际法体系，也不希望仿照它们先于欧洲的国内法体系的模式来铸造国际法。原因是很
明显的，那就是它们的先于欧洲的法律概念通常都十分保守并且目的在于使财富不平等
状态永久化。没有比这些情况更不合于普遍贫穷和不满的国家的利益的了。”
此外，还有一个不容忽视的原因，那就是，“大多数新独立国家是贫穷的(有少数例
外，如某些石油输出国)，并且渴望发展经济。因此，那些希望沿着社会主义路线发展经
济的国家便反对禁止无偿征收外国财产的传统的国际法规则;而另外有些国家则准备接
受传统规则作为鼓励外国私人投资的手段。新独立国家的经济利益也影响它们对待其
他国际法规则的态度;例如，如果它们不能在平等条件上在开发接近其海岸的海洋资源
方面与其他国家竞争，它们就试图主张宽领海、专属渔区或专属经济区以取得对这些资
源的专属权利。”
“由于·上述种种原因，新独立国家往往感觉国际法是为了那些历史较久和经济较富
裕的国家的利益而牺牲它们的利益。因此，它们要求改变国际法。不幸的是，如果没有
普遍的同意，往往很难在不破坏国际法的情况下改变国际法。对某项现行国际法规则不
满的国家，可以开始按照新的习惯行事，但是在这种新习惯得到广泛的承认以前，它们可
能被拥护旧习惯的国家谴责为违法者。这个问题的一种解决办法是缔结多边条约，召开
一个编篆现行法律的条约会议，可以不知不觉地修改法律。新独立国家所喜欢的另一种
解决办法是，把联合国大会当成好象是一个立法机关来利用;但是，大会并不真是立法机
关，因而大会的决议是否能够作为国际法的证据用以对抗投票反对决议的国家是大可怀
疑的。”
2.前苏联著名国际法学家格·伊·童金在其著作中指出，“断言惯例规范不论被国
家‘承认’或‘接受’与否都对它们有法律拘束力，是反对把惯例这一创立国际法规范的特
殊方法的实质归结为国家间协议的主要论据之一。提出这种反对意见的既有赞成opinio
Jun，观念的人，也有反对这一观念的人。他们首先断言，新出现的国家不论对现行国际
法惯例规范的态度如何，都要受这些规范的约束。”他同时引述了弗尔德罗斯的观点:“国
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际惯例法对于在它产生时还不存在的那些国家也是有拘束力的。”巴德万教授也表示了
同样的意见:“大家一致承认，新国家要受在其出现前就已形成的国际惯例约束。”
同时，弗尔德罗斯教授提出了一个有意思的保留条件:“虽然一般惯例规范的形成并
不以所有国家适用这一规范为前提，但是如果一般惯例规范违反某个文明民族的法律信
念，那它仍然是不可能产生的。”童金教授对此提出质疑，“既然由现有的国家承认国际法
惯例规范为这种规范是必要的，那么为什么新产生的国家的地位就要低一等呢?为什么
这个新国家就不能够反对它所不同意的国际法惯例规范呢?”他同时指出，“认为多数国
家所承认的国际法惯例规范应当被看作对其他国家有拘束力的论点，实际上是以这样一
种出发点为基础的，即在国际关系中多数国家可以规定出对所有其他国家都有拘束力的
国际法规范。”童金教授认为，“这种观点严重地违反了公认的现代国际法基本原则，特别
是国家平等原则。显然，这个原则只意味着各国在国际关系中实际不平等的状况与之不
相符合的法律平等。在实际关系与法律关系之间是有一定的矛盾的。毫无疑问，多数国
家、包括两个制度的国家的立场，首先是大国的立场，在创立公认的国际法规范的过程中
起着决定性的作用。实际情况就是如此。但是从法律上看，不同国家的意志在创立国际
法规范的过程中所起作用是相同的。这种法律上的平等很重要，由此决定在国际关系中
多数国家不能创立对其他国家有拘束力的规范，它们没有权利企图把这种规范强加于其
他国家。”“现时只有两个制度的国家都承认的惯例规则才算是一般国际法规范。”“在承
认国际法惯例规范上表现出来的国家意志是业已决定了的。环境的力量往往促使有些
国家认为已经被绝大多数国家、包括两个制度国家和大国承认的那些规范具有拘束力。
但不能把这种实际情况同法律原则混为一谈。”“至于新产生的国家，那么在法律上它们
有权不承认国际法上这些或那些惯例规范。但是如果新国家在同其他国家发生正式关
系时没有保留，这意味着它接受作为国家间关系基本原则的现行国际法上那一套确定的
原则和规范。”
最后，童金教授得出结论，即“主张多数国家所承认的国际法惯例规范对一切国家都
有拘束力的理论，不仅在现代国际法上没有根据，而且还包含很大的危险。这种理论实
质上是在为某些国家强迫新国家，例如社会主义国家或新成立的亚非国家接受某些惯例
规范辩护，这些规范可能被许多国家看成一般国际法规范，但从来没有被新国家所接受，
而且可能一部分或者全部都是它们所不能接受的。当然，在现代条件下，帝国主义大国
为其他国家定出国际法规范的这种企图是注定要破产的，但同时毫无疑问，这种企图可
能引起严重的国际纠葛。”
3.韩国国际法学者柳炳华在其著作中阐述了前苏联学者一直坚持的关于国际习惯
法对新国家效力的立场，那就是认为，“作为国际法的根据，国家意志主义只承认国家意
志，所以对不涉及国家规范形成意图而产生的国际习惯难以解释。为克服这个困难，提
出了所谓的默示协议理论。即国际习惯强制力的成立基于国家之间的默示协议。从而
国际习惯只对参与形成国家和事后予以承认的国家适用。未经其同意，不能以国际习惯
对抗第三国。这样一来，不可能存在适用于所有国家的国际习惯，只存在着特别的国际
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习惯。前苏联始终坚持这一立场。”
4.著名的日本国际法学者松井芳郎在其著作中对于国际习惯法对新国家的效力问
题也表示了担优，他说:“随着国际社会的构造变化，国际社会的国家的法律确信的多样
化，习惯法面临众多的问题。社会主义国家和发展中家对一些通过习惯法形成的传统国
际法规范的普通效力持否定态度，并提出了下列问题，即习惯法对没有参加其形成过程
的国家为什么有拘束力?习惯法形成时的法律确信的普遍性丧失后，习惯法何以继续存
在?而且，最近随着社会主义体制的崩溃，市场经济适用范围的扩大，环境、资源问题等
须由国际社会解决的一些问题日益深刻化，也有人主张因‘国际社会的一般利益’概念的
出现，应缓和一般国际法规范的形成要件。”
(三】对于争论的小结
从以上国际法学者对于国际习惯法对新国家的效力的不同观点不难看出，对国际习
惯法对新国家具有拘束力持肯定态度的学者的出发点在于:
第一，新国家既然被国际社会所接纳而进人国际社会当中，则其在享有权利的同时
也应承担义务，即遵守现行的国际习惯法规则，而不能任意选择不遵守自己所不喜欢的
国际习惯法规则。换句话说，新国家是以接受现行国际习惯法规则的拘束为代价而获得
享有现行国际法体系所赋权利的权利，在进人国际社会的同时也意味着遵守国际社会的
行为规则。
第二，在国际社会的实践当中，实际上新国家选择了遵守现行的国际法规则包括国
际习惯法规则，以更好地融人国际社会，并力图通过更多地参与国际立法过程而改变对
其国家利益不利的那部分国际法规则。因为在他们看来，在他们成立以前未参与制定的
国际法规则大部分还是符合国际社会整体利益和国际交往需要的。
第三，作为国际法包括国际习惯法规则的效力依据的共同同意，并不要求是所有国
家的同意，也不可能要求所有国家的同意，那只是一种政治虚构。
第四，国际习惯法规则是出于国际社会的共同利益和正义需要而自发形成的，其对
新国家产生效力是因为新国家没有提出反对，而非新国家的默示同意。
而持怀疑或否定态度的国际法学者的出发点则在于:
第一，新国家多是脱离外国奴役或殖民统治而获独立的国家，出于对国家主权和平
等地位的重视，对自身国家利益尤其是经济利益的考虑，自然不愿全盘接受大多代表殖
民强国利益的国际习惯法规则。
第二，新国家和原有的国家理应处于平等的主权国家的地位，由于现行的国际习惯
法规则在形成过程中缺少新国家的默示同意或默示协议，因而不能以该国际习惯法对抗
新国家。
第三，作为国际习惯法形成条件的法律确信的缺失，使得国际习惯法丧失了对于新
国家产生拘束力的依据。因而有必要为国际习惯法对新国家的效力寻找新的理论依据。
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国际习惯法的效力
三国际习惯法的效力依据
从上文国际法学界对于国际习惯法规则是否对新国家具有拘束力的剖析，我们不难
看出，大多数学者对于国际习惯法对新国家的效力是持肯定态度的，而少数国际法学者，
当然，主要是包括前苏联在内的社会主义国家和其它发展中国家的国际法学者对此持怀
疑甚至否定态度。而对于这一问题的争论，除了新独立国家由于饱受殖民统治甫获独立
因而倍加珍惜和强调国家主权平等之外，其理论根源在于不同国际法学者对于包括国际
习惯法在内的国际法的效力根据存在不同理解。
下文将对传统和现代国际法理论对国际习惯法效力依据的不同观点作一总结:
习惯国际法的效力根据是国际法的效力根据之一，且是重要的根据。这方面的理论
主要有默示同意说和客观主义说两种。
默示同意说认为习惯国际法的成立是由于国家之间的默示同意，而国际习惯只被认
为是证明同意存在的证据方法。从而国际习惯法只对参与形成国和事后予以承认的国
家适用。未经其同意，不能以国际习惯对抗第三国。17至19世纪，苏阿勒兹、格老秀斯、
沃尔夫和法特尔都持这种观点。19世纪后，包括奥本海在内的实在法学派的国际法学者
都主张国际法是以各国的意思为基础，而各国的意思在习惯法的场合是默示表示的。前
苏联国际法学者童金教授一直坚持默示同意说，并且认为一般习惯法规则也只能拘束表
示了同样意思的国家，而不能拘束未表示这种意思的国家;如果强迫未表示这种意思的
国家接受这种规则为国际法规则，就违反了国家主权平等原则。他根据国家主权平等原
则为维护新独立国家的主权服务，还是可取的。但是，新国家不仅在批判的基础上接纳
了传统的、合理的习惯规则，加强了习惯国际法的作用，而且对新的习惯规则发展作出了
贡献。一个最突出的例子就是专属经济区或渔区的概念。
近代和现代国际法学者则多数不同意这种以默示同意为基础的学说，称其为虚构或
不符合客观实际的。凯尔森教授认为，“一个一般国际法规则所创立的习惯，一个拘束国
际社会全体国家的规则，并非必然是全体国家长远确立的惯例。当一个新国家产生时，
该国即受其产生时已存在的习惯国际法的拘束。这样，习惯国际法也就不可能由于全体
国家的共同同意而创立。”奥地利国际法学者西马认为，“习惯国际法规则须有已被接受
为法律的一般的惯例(即所谓“通例”)，即应认为已经成立而对全体国家有拘束力，因而
无需争端当事国的接受，可以对它们适用作为国际法院判决的基础。”所以他认为国际
法院的裁判从来不问争端当事国是否接受了有关的一般习惯国际法规则，而只是审查该
规则是否已得到一般的接受。例如独立国家成立后，就要受已存在的一般国际习惯的拘
束，能说这是因为它们默示同意的结果吗?
客观主义说，即客观法律规则或集体法律意识体现说，认为习惯国际法规则只是客
观法律规则或集体法律意识的表现，而这种规则由于符合原先存在的客观法律规则或集
体法律意识，才具有效力。这派学说主张习惯法的形成是与国家意志无关的法律主体无
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制定规范意图的行为自发形成的。也就是说，为了该法律共同体的共同利益，根据自然
程序，反映共同体的道德、习惯、正义、社会必要性等价值因素。这是为实现最低限度的
争议及维持秩序所必须的，因而被该共同体所接受。它以团体的规范意识的积累为其特
色。只有这种客观性解释，才能说明对所有主体都有拘束力的习惯法的效力根据。
实际上，习惯国际法发生的原因和存在的理由在于国际社会的需要。任何社会没有
法律，是不可能维持的，因为法律是组成社会的各成员为了互相往来和发生种种关系而
共同遵守的规则。而在国际社会内，由于各国都有主权，各国之上没有一个立法机关为
各国制定法律，习惯国际法显然特别需要。所以最近的国际法学者，如巴德望、摩里、乌
迪纳、卢梭等都倾向于否定上述两种学说，而主张“习惯的基础只能在国际社会生活的需
要中寻求:习惯规则产生于各国共同生活的需要，因而是国际生活的产物，并且得到能保
证其有效执行的那些国家的承认”。
四关于国际习惯法对新国家效力的结论
通过对上述国际习惯法对新国家效力的争论的铺陈和对其理论根源的剖析，我们认
为，国际习惯法对新国家应当具有拘束力。至于支持这一观点的论据，笔者倾向于认为，
国际习惯法对新国家的效力乃是基于新国家参与国际交往的需要，同时也是新国家纳人
国际社会必须遵守国际社会现有行为规则的考虑。
首先，国际习惯法不能被解释为国际社会各成员共同同意所创造的。国际习惯法对
于未参加确.立造法习惯的国家有拘束力。
理由是，“一切国家实际都曾同意的假定是一种政治虚构，其性质完全与德国历史学
派有关‘民族精神’实际上创造法律的假定相同，也与法国社会学派的‘社会连带关系’创
造法律的假定相同。只有能够证明作为国际法规范存在的证据的习惯是一切受习惯法
规范拘束的国家的行为所构成的，或者证明一个习惯法规范只在一国用其自己的行为参
加确立该习惯法的条件下才对该国有拘束力，那么习惯国际法才能被解释为各国同意所
创造的。既然一般国际法是习惯法，而且既然它是对国际共同体的一切国家都有拘束力
的，就有必要—按照习惯是默示同意的理论—证明，国际共同体的一切国家曾经用
其实际行为，即参加确立作为法律的证据的习惯，对一般国际法的一切规范表示同意。
这样的证明并不是国际法所要求的，而且，在一般国际法适用于那些从来没有机会参加
确立造法习惯的国家的一切情形下，是并不作这种证明的”。而且，“一个一般国际法规
范，即一个对国际共同体的一切国家有拘束力的规范所赖以创造出来的习惯，并不一定
是一切国家长期确立的实践。有大多数国家，包括在其力量、文化等方面有相当重要性
的国家在内的一个长期确立的实践就够了。因此，习惯法不能被解释为国际共同体各成
员的共同同意所创造的”。
其次，新国家加人国际社会就意味着服从他们被接纳时有效的国际行为规则总体，
当然包括国际习惯法规则。
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理由是，“‘共同同意’当然不能意味着所有国家必须都对构成国际法的规则总体的
各部分都明示同意。因为这种共同同意在实践是永远不能确立的。国际社会成员经常
在变动;来来去去的会员的态度必须在国际社会作为整体的范围加以察看，而对某一特
定规则的不同意不能认为就是撤销对整个法律的同意”，“共同同意不意味着对特定规则
的同意，而是国家在任何特定时间内对包含国际法作为整体的规则总体的明示或默示同
意。国际社会的成员资格就带有服从现有这种规则总体的义务的按照关于修改和发展
程序的规则对这种规则总体的修改和发展作出贡献的权利。因此，新产生而被接纳于国
际社会之中的国家就服从于它们被接纳时有效的国际行为规则总体。任何一个国家在
加人国际社会时都不能说它只愿意服从某些国际法规则，而不服从另外一些国际规则。
加人就包括服从一切有效规则的义务，唯一的例外是那些只对创造有关规则条约当事国
有拘束力的规则”。
最后，国际习惯法规则对新国家具有拘束力从根本上说是基于国际社会共同利益和
国际交往的需要。
正如亚里士多德所说，人依其本性是社会动物，而且依其本性需要法律。在近代环
境下，国家尽管是团体性质，在它和国际社会中其他成员的关系上，却已变成“社会动
物”。国家相互依赖是事实，各国利益与共，如各人利益与共一样的真实，国家间法律的
需要，一如人与人间法律的需要。防止战争，管理冲突的要求，促成各国的一般福扯，都
是产生各国道德物质统一的条件。各国既有这些共同利益，便构成一个实际国家社会，
同时急迫要求法治，所以国际法是基于国际社会生存的实际需要。
“关于国际法效力的根据，虽然有各种各样的理论，然而，最重要的一点是:国际法主
要是国家之间的法律，国家受国际法的拘束，同时又是国际法的制订者。因此，国际法效
力的根据应在于国家本身，即在于国家的意志。当然，国际法效力的根据在于所谓国家
的意志，并不是指个别国家的意志，也不能说各国之间有‘共同意志’，而所指的是各国的
意志之间的协议。国际习惯的效力拘束的效力在于它既是各国的重复类似的行为，而且
是被各国所认为具有法律拘束力。事实证明，即使是不同社会经济制度的国家之间，也
是可以达成协议而受拘束的。因此，各国之间的协议，或者说各国的意志之间的协议，构
成了国际法效力的根据。但是，在国际关系中，各国并不能完全凭着自由意志而任意达
成协议的。国家之间之所以达成协议，形成支配国家之间的关系的原则、规则和制度，是
因为这些原则、规则和制度是国家在彼此交往中有这样的需要。国际法是适应这种需要
而产生的。国际法的作用就在维持国家之间的正常的来往关系。而且进一步发展国家
之间的合作关系，也就是说，国际法既是和平共处的法律，也是互相依赖的法律。在法律
上，国际法效力的根据是国家意志的协议，而在法律之外，国家意志的协议是受国家之间
来往关系的需要所支配的。”
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久以来，对于国际习惯法是否对新独立或新产生而被纳人国际社会中的、未参与国际习
惯法形成过程的国家具有拘束力始终存在争论。当然争论发生的理论基础乃是在于对
国际法的效力依据，或者更准确地说，对国际习惯法的效力依据的理论认同存在差异。
本文从对国际习惯的基本认识人手，阐明目前国际法学界对国际习惯法对新国家效力存
在的争论，进一步探讨导致争论出现的理论根源，以期得出国际习惯法对新国家效力的
初步结论。
一国际习惯法概述
国际习惯是国际法的渊源之一，是被各国接受为法律，使国际惯例上升而形成的法
律规则。(国际法院规约》第38条第1项(丑)规定，国际法院在裁判案件时，除其他外，
应适用“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”。
国际习惯一词应包含两个意义:第一个意义是指国际法或习惯国际法的渊源，第二
个含义是指习惯国际法本身。从词义上讲，习惯一词是指一种行为，而习惯国际法则是
指一套法律的原则和规则，两个概念尽管可以通用，但不绝对等同。①
二关于国际习惯法对新国家效力的争论
20世纪50,60年代，随着非殖民化运动的展开，许多亚、非、拉国家开始摆脱殖民统
治而获得独立，由于他们并未参与原有国际法规则的形成，因此引发了现有国际法规则
对于新独立、新产生的国家是否具有拘束力的争论。当然，作为国际法规则组成部分的
二
国家。
①
本丈中的国际习惯法与国际习惯指向的是同一内洒，不作产格区分。
浙国家是指新产生或新独立而被接纳于国际社会之中的，没有参与国际习惯法挽则形成过程的
宋晓敏，中国政法大学国际法学院2005级硕士研究生(100088)0
周忠海主编:《国际法》，北京:中国政法大学出版社，2004 ,96 - 97 0
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国际习惯法的效力
国际条约只对加人它的缔约国具有拘束力，因此条约对新国家的效力问题基本上属于国
家继承层面的问题，没有太大争议。争论主要存在于国际习惯法规则对新国家的效力间
题。下文将国际法学界对于现行国际法规则对新国家效力问题的观点予以阐述，当然主
要指户的是国际法中的国际习惯法规则。
(一)肯定国际习惯法对新国家其有拘束力的观点
1. Peter Malanczuk在其经典著作(阿库斯特的现代国际法导论》中指出，“同意论说
明了国家实践中的分歧，但是当它适用于新国家时则是缺乏说服力的。正统的规则是新
国家自动受普遍接受的国际法约束。关于新国家与现行的国际法的关系问题基本上属
于国家继承的问题，将在下文论述。就习惯法而言，流行的观点是，基于不同的理由，新
国家基本上不可能逃脱现行的习惯法义务。一个国家不可能在照单全收地享有一个法
律体系赋予它的权利的同时拒绝承担它所厌恶的义务。然而，脱离殖民地地位而独立的
新国家对于由旧的殖民强国所创造的国际法律秩序的保留，在诸如国际经济法和海洋法
等某些特殊领域产生了相当大的影响，至少导致了法律的不确定性。越来越难以找到国
际习惯法所要求的一般实践和法律确信以维持它的普遍影响。”②
2. David J. Bederman在其著作中指出，“另一个需要考虑的问题是新国家在国际习
惯法形成过程中的作用。即使他们在制定那些规则的时候没有发挥作用，作为被国家共
同体接纳的代价，新独立国家也应受现行习惯法规则的约束吗?这看起来是学者比较接
受的观点。国际社会并没有赋予新国家不遵守他们所不喜欢的习惯法规则的选择权。
相反地，如果一个新国家不喜欢一个习惯法规则，他可以在世界市场上竞争并为改变它
而奋斗。”③
3. Christian Tomuschat在论述“非殖民化运动后的国际法”时对于以国际习惯法为主
的传统国际法规则对新独立国家的效力作了详细阐述:"20世纪50,60年代大量的第三
世界国家获得独立对于国际法律秩序是另一个巨大的挑战。他们会加人联合国，会接受
在他们登上国际舞台以前建立起来的法律规范和法律制度吗?正如在一些政治和法律
著作中所能听到的不无道理的声音所说的，从智力上证明对传统法律体系的完全拒绝的
正当性并不困难。法律总是反映决定其制定的权力的分配。因而，西方国家在过去的立
法过程中发挥了重要作用，现行规则很自然地受到了支持西方倾向的站污，总是自然而
然的事情。然而，一旦民族自决权在联合国大会的一系列具有里程碑意义的决议中得到
承认，最大的障碍就被移除了。从那时起，只剩下一些小细节需要调整。”④这意味着虽然
过去西方国家在立法中是不会考虑第三世界国家利益的，但是第三世界国家实际上是接
受了现行的国际法规则的，因为民族自决权在联合国大会的一系列决议中的确立，表明
②Peter Malanczuk,Akehurst'，Modern Introduction to International Law(1997 , 7th rev. ed.)，Rout-
ledge London and New York, 1997, p.47.
③David J. Bedernaan, The Spirit of International Law, The University of Georgia Press Athens&Lon-
don,2002,p.38.
④Christian lornuschat,lnternatwnal law;Ensuing the Survival of Mankind on the Eve of a Near Century,
Martinus Nijhon Publishers Hague/ Boston/London,2001,p.37一38.
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第三世界国家的地位和现存的国家是平等的。接下来，作者还详细分析了新独立国家之
所以接受现有国际法规则的四个原因:
首先，“通过对国际法规则总体的详细审查，在形式平等被承认并付诸实践之后，根
本性的不公正在国际法体系内是非常有限的就显现出来了。可以举一系列例子:在财产
国有化运动中的补偿原则，海洋划界规则和条约法规则—要求不考虑条约缔结时的情
况而绝对遵守条约—都清楚地呈现出它们符合北半球工业化国家的利益。但是这并
不必然导致现有国家无条件地、完全地拒绝这些规则，即便当时的国际法规则是不公正
的。因为所有的民族都可以通过其政府代表，在联合国体制下参与立法，从而享有根据
他们认为是合法的、正当的需要而改变那些不公正的规则的实质性权利。”⑤因此新独立
国家愿意接受现行的国际法体系和规则。
其次，由于当时的规则是适用于平等的国家的，因此，当平等的国家新出现并越来越
多的时候，该规则仍然可以适用于这些平等的国家，即适用于平等国家的规则适用范围
由小变大了。
再次，国家主权平等原则成为促进国家更好地参与所有国际立法过程的工具，而自
然资源永久主权原则对于发展中国家也是有利的，因此，新国家愿意接受现有国际法规
则。
最后，由于民族自决原则得到了确认，这就意味着殖民地国家能够成为国际法的主
体从而参加到联合国体制中并发挥作用，联合国等国际组织的开放性也体现了国家主权
平等原则。新独立国家对重新审查国际法规则是非常积极的，因为传统国际法规则可能
与他们的利益是不相吻合的。
以上种种使得新国家对于国际法如何起源不再介意，从而，潜在的对现有国际法体
制的主体方面的挑战不存在了。
4.(奥本海国际法)对于包括国际习惯法在内的现行国际法规则对新国家是否具有
拘束力的问题完全持肯定态度，该书认为，“共同同意不意味着对特定规则的同意，而是
国家在任何特定时间内对包含国际法作为整体的规则总体的明示或默示同意。国际社
会的成员资格就带有服从现有这种规则总体的义务的按照关于修改和发展程序的规则
对这种规则总体的修改和发展作出贡献的权利。因此，新产生而被接纳于国际社会之中
的国家就服从于它们被接纳时有效的国际行为规则总体。任何一个国家在加人国际社
会时都不能说它只愿意服从某些国际法规则，而不服从另外一些国际规则⑥。加人就包
括服从一切有效规则的义务，唯一的例外是那些只对创造有关规则条约当事国有拘束力
的规则。”⑦此外，“为了《国际法院规约》第三十八条的目的，实践必须是一般性的才能构
成国际习惯;而且它似乎意味着，被接受为法律的实践，同样必须是国际社会所一般接受
⑤同上.注，38o
⑥关于条约，一个新国家对于它将哪些过去适用于其领土的条约视为在独立后对它胜续有构束
力，可以作某种程度的选择。
⑦房宁斯、瓦茨修仃:《奥本海国际法》(第9版中译本第一卷第一分册)，王铁崖等译，北京:中国
大百科全书出版社，1995 ,9 o
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的—虽然在某些领域内，最重要的也许是在该领域内有直接关系的国家的实践和态
度。因此，实践不一定是每一个国家都默示或明示作为法律予以遵守或接受的。基于这
个理由，已确立的国际习惯法规则是对一个新的⑧或现存的国家都有拘束力的，尽管它可
以对某特定规则表示异议(虽然在一项习惯法潜在规则的形成阶段)，一个国家的明示异
议可以阻止该项规则的确立，至少不能对抗持有异议的国家。”⑨
但是，《奥本海国际法》在肯定国际习惯法对新国家的效力的同时指出，“然而，与服
从现行规则的义务不同的是，国际社会内一切国家—新接纳的或早已成立的—有对
这些规则的发展作出贡献的自由。因此，一方面，一个国家对于一个假定的新规则撤消
同意，其本身并不影响该规则的法律性质;而另一方面，该国家可以在一个时期内与采取
同样态度的其他国家在一起使法律发生变动。许多取得独立的国家，特别是在这个世纪
最后25年，曾经对迄今被接受的习惯规则总体的某些部分在什么程度上被正当地视为
普遍国际法的真正规则表示怀疑。这些国家对国际法的进展可能有重大的影响。⑩例
如，它们对国家间友好关系和合作原则的法典编纂和对建立国际经济新秩序的要求作出
了明显的贡献，而且它们新取得(或重新取得)的独立引起对国家主权的强调，影响了国
际法的许多方面。‘协商一致’作为国际会议以及在联合国大会这样的团体中通过许多
决议的适当程序的出现，消除了在为数已达150个以上国家组成的国际社会中由于严格
要求全体同意而发生的后果，而且允许国际法符合国际社会的普遍同意而不断地发
展。”0
5.著名的英国国际法学者M.阿库斯特认为，同意论。说明了国家实践中的分歧，但
是如果把它适用于新国家，就相当缺乏说服力。正统的规则是，新国家自动地受普遍承
认的国际法约束。苏联的一位主要国际法学家童金试图用下列说法来调和正统规则与
同意论。
“至于新产生的国家，那么在法律上它们有权不承认国际法上这些或那些惯例规范。
但是如果新国家在同其他国家发生正式关系时没有保留，这意味着它接受作为国家间关
系基本原则的现行国际法上那一套确定的原则和规范。”。
曲马克思主义理论有时强调国际法原则常要经过同意，这样对同意的强调使条约比习惯法有甄
大优势。
⑨房中斯、瓦茨书，17一180
0某些新独立国家可能有这样的趋势:以国际习惯法规则在本质上不反映它们的丈化、态度和利
益，从而以不代表它们所研究的国际法中一个主要因素为根据，对国际习惯法表示怀疑。这些国家似乎
越来越接受(例如，在国际法院的诉讼租序中)国际法作为讨论国际法律问题的适当的一般理论框架
(而当然仍然—像所有国家一样—有用反映它们的要求的形式争辫某些特定挽则的存在的自由)。
0磨宁斯、瓦茨书，9一100
0常设国际法院在待花号案中说，“约束各国的法律挽.，J……发源自各国在协定中或被普连接受
为代表法律原则的惯例中所表示的自由意志”(1927，常设国际法院，A辉，第10号，18)。这种所谓同意
论在西方一直受到批利，但是却被苏联的国际法学者热情接受。苏联的理论告诉人们说，国际法是国家
之间彼此协议的结果，条约与习惯的区别只在形式上，条约代表明示的同意，习惯表现双示的同意。这
种观点的优.点是它说明了国家实践上的分歧，正如不同国家集团之间可以有不同的习惯法规则。国际
法院在鹿护权案中有些倾向于苏联的态度，它在这个案件中承认了适用于拉丁美洲国家集团之间的区
城习惯法的存在((国际法院报告》,1950,216,277,293一294, 310) 0
0格·伊·童金著:《国际法理论问趁》，刘慈姗等译，北京:世界知识出版社，1965 , 85 0
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这段分析把同意因素缩小为一种拟制，就是说，新国家之所以受约束，并不是因为它
已经同意，而是因为它没有反对这些规则。童金并未将其理论推到逻辑结论。如果一个
新国家和许多旧国家的关系是以同意为前提，而且这个新国家在与旧国家的关系中可以
对某些规则撤回其同意，那么旧国家肯定也应该具有同样的权利，也就是在与新国家的
关系中有权对另外一些规则撤回其同意。。
6.著名的国际法学家汉斯·凯尔森在其经典著作(国际法原理》中论证共同同意作
为国际法的根据时指出，“习惯法对于未参加确立造法习惯的国家有拘束力。一切国家
实际都曾同意的假定是一种政治虚构，其性质完全与德国历史学派有关‘民族精神’实际
上创造法律的假定相同，也与法国社会学派的‘社会连带关系’创造法律的假定相同。只
有能够证明作为国际法规范存在的证据的习惯是一切受习惯法规范拘束的国家的行为
所构成的，或者证明一个习惯法规范只在一国用其自己的行为参加确立该习惯法的条件
下才对该国有拘束力，那么习惯国际法才能被解释为各国同意所创造的。既然一般国际
法是习惯法，而且既然它是对国际共同体的一切国家都有拘束力的，就有必要—按照
习惯是默示同意的理论—证明，国际共同体的一切国家曾经用其实际行为，即参加确
立作为法律的证据的习惯，对一般国际法的一切规范表示同意。这样的证明并不是国际
法所要求的，而且，在一般国际法适用于那些从来没有机会参加确立造法习惯的国家的
一切情形下，是并不作这种证明的。”并得出结论，“一个一般国际法规范，即一个对国际
共同体的一切国家有拘束力的规范所赖以创造出来的习惯，并不一定是一切国家长期确
立的实践。有大多数国家，包括在其力量、文化等方面有相当重要性的国家在内的一个
长期确立的实践就够了。因此，习惯法不能被解释为国际共同体各成员的共同同意所创
造的。”
当然，他是以国际习惯法对新国家的效力为例的，“另一个显著的例证是新国家的产
生。新国家显然是没有机会参加确立一切一般国际法规范所赖以创造出来的习惯的，因
为这些规范在新国家产生以前早就已经存在。如果新国家从其产生之时起就被认为受
一般国际法规范的拘束，那么，这些规范就不能是一切国家的共同同意所创造的”。“有
人可能认为，只有未曾参加创造原有的习惯国际法的新国家承认了原有的习惯国际法对
其自己有拘束力，国际法才对这个新国家有拘束力。不错，国际法要求，新国家为旧国家
所承认，才能成为国际法意义上的国家。但是，正如上面所指出的，国际法并不要求国际
法为新国家所承认，才对新国家有拘束力。因此，即使新国家未曾承认国际法对其的拘
束力，国际法还可以适用于新国家。国际法只有为一国所承认才适用于该国的说铸，并
不是以一个国际法规范为根据的;它是以对国际法和国内法的关系的一定看法为根据而
提出的一种假定，按照这种看法，国际法只有作为国内法的一部分，才是有拘束力的。我
们在下面将看到，这种看法不是不可能的。但是，认为国际法实际上是一切国家所承认
的，是一种虚构。如果认为国际法只有为一国所承认才对该国有拘束力，那么，在未证明
. M
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阿库斯特著，《现代国际法概论)，吧苛译，’匕京冲，社会科学出版社，1981,38 -390
国际习惯法的效力
有这样的承认的情形下，对一国适用国际法，以及认为一国不能由于不承认国际法或撤
回其承认而妨碍国际法对其适用，都是不合理的。”。
7.奥地利国际法学家阿尔弗雷德·菲德罗斯、斯特凡·菲罗斯塔、卡尔·策马内克
在他们的著作中对于国际习惯法对新国家的效力也有所论述:“对于在形成一特定国际
习惯法规范的时候还没有成立的那些国家，情形怎样呢?它们是不是受在它们成立以前
所形成的规范的拘束呢?流行的学说对于这个问题的答案是肯定的，因为每个加人国际
社会的国家是受这个社会的法律秩序的拘束的。这个见解是在那一个时代发展的，那时
新国家或者由于从旧国家分离出来，或者由于同旧国家联合，而在基督教国际社会的范
围内成立，因而新国家同旧国家是受同样法律原则的指导的。然而，自从国际社会成为
全世界的以来，人们就不能禁止新国家在其被承认或者被接受加人联合国的时机，对传
统的国际法作出一定的保留。可是，如果它们没有保留而加人国际社会，那么它们也受
现行国际法的拘束，因为联合国宪章的前言不仅指出信守条约的义务，而且也指出从国
际法其他渊源发生的义务。而这些其他渊源就是国际习惯法和一般法律原则(国际法院
规约第三十八条乙、丙两款)。”。
. 8.韩国国际法学者柳炳华在探讨国际习惯的根据时也剖析了国际习惯法对未参与
形成国际习惯的国家的效力，他认为，“国家意志主义立场与现实相矛盾。包括未参与习
惯法形成的国家，现实当中存在适用于所有国家的一般习惯法。默示协议只是一种虚
构。例如独立国家成立后，就要受已存在的一般国际习惯的拘束，能说这是因为它们默
示同意的结果吗?实际上它们也不能反对。国家意志主义者引用了作为实在法的根据，
法律规则来自国家意志的‘荷花号’案件的判决。但‘荷花号’的判决是很久以前(1927
年9月7日)的事了。此后国际法律制度经历了实质性发展阶段，而且‘荷花号’的判决
是经院长投决定性一票后勉强通过的。考虑到后来该判决遭到很多批评而被孤立，不可
能将其作为具有说服力的根据。”他同时指出，“习惯法形成是与国家意志无关的法律主
体无制定规范意图的行为自发形成的。这种法律规范自发形成的根据最终与法律的根
据一致。也就是说，为了该法律共同体的共同利益，根据自然程序，反映该共同体的道
德、习惯、正义和社会必要性等价值因素。这是为实现最低限度的正义及维持秩序所必
须的，因而被共同体所接受。习惯法的形成采取认定的方式，而不是立法的方式。它以
团体的规范意识的累积为其特色。只有这种客观性解释，才能说明对所有主体都有拘束
力的习惯法的效力根据。”
《二)质疑国际习惯法对新国家具有拘束力的观点
1.英国国际法学者M.阿库斯特在其著作中概括了新独立国家对于已有国际习惯法
规则的态度，指出，“新独立国家在国际法的形成时期多半都受到外国的统治，因此，在国
际法的形成过程中没起过什么作用。偶尔，它们的领袖争辩说，它们不受自己没有参加
制定的法规约束。不过这种辩解只用于对待有背新独立国家利益的规则;至于说这些国
⑥汉斯·凯尔森著:《国际法原理》，王饮崖译，北京:华夏出版社，1988 ,261 - 262 0
0阿尔伟雷德·非德罗斯等著:《国际法)(上价)，李浩培译，北京:商务印书馆，1981,177一178o
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家在对规则的形成没有起过作用，则只是一个附带的理由，目的在于增强规则是已过时
的主要论据而已。新独立国家从来没有梦想否定在它们独立之前已经形成的一切国际
法规则，因为那样就意味着否定许多对新独立国家有利的规则。”“许多新独立国家对于
过去的剥削，无论是真实的或是想像的，都抱有愤慈的情绪。它们几乎全都强烈地反对
一切殖民主义的残余形式和种族隔离，尽管它们对其他情况下违犯自决原则的行为所作
的反应要软弱得多。它们当中有些国家拒绝接受过去殖民国家强加于它们的‘不平等条
约’，并且有时不愿承认它们已经继承了在它们独立以前由原来殖民国家代表它们接受
的义务。例如，它们不时反对禁止无偿征收的规则，所针对的主要是过去外国人利用它
们软弱或受外国统治的情况以不适当的有利条件所作的投资，而不是针对今天所作的投
资。”
值得注意的是，“新独立国家主要是非欧洲国家和非基督教国家这一点，对它们对待
国际法的态度并没有多大影响。它们并没有要求恢复欧洲人到来之前就存在的地区性
国际法体系，也不希望仿照它们先于欧洲的国内法体系的模式来铸造国际法。原因是很
明显的，那就是它们的先于欧洲的法律概念通常都十分保守并且目的在于使财富不平等
状态永久化。没有比这些情况更不合于普遍贫穷和不满的国家的利益的了。”
此外，还有一个不容忽视的原因，那就是，“大多数新独立国家是贫穷的(有少数例
外，如某些石油输出国)，并且渴望发展经济。因此，那些希望沿着社会主义路线发展经
济的国家便反对禁止无偿征收外国财产的传统的国际法规则;而另外有些国家则准备接
受传统规则作为鼓励外国私人投资的手段。新独立国家的经济利益也影响它们对待其
他国际法规则的态度;例如，如果它们不能在平等条件上在开发接近其海岸的海洋资源
方面与其他国家竞争，它们就试图主张宽领海、专属渔区或专属经济区以取得对这些资
源的专属权利。”
“由于·上述种种原因，新独立国家往往感觉国际法是为了那些历史较久和经济较富
裕的国家的利益而牺牲它们的利益。因此，它们要求改变国际法。不幸的是，如果没有
普遍的同意，往往很难在不破坏国际法的情况下改变国际法。对某项现行国际法规则不
满的国家，可以开始按照新的习惯行事，但是在这种新习惯得到广泛的承认以前，它们可
能被拥护旧习惯的国家谴责为违法者。这个问题的一种解决办法是缔结多边条约，召开
一个编篆现行法律的条约会议，可以不知不觉地修改法律。新独立国家所喜欢的另一种
解决办法是，把联合国大会当成好象是一个立法机关来利用;但是，大会并不真是立法机
关，因而大会的决议是否能够作为国际法的证据用以对抗投票反对决议的国家是大可怀
疑的。”
2.前苏联著名国际法学家格·伊·童金在其著作中指出，“断言惯例规范不论被国
家‘承认’或‘接受’与否都对它们有法律拘束力，是反对把惯例这一创立国际法规范的特
殊方法的实质归结为国家间协议的主要论据之一。提出这种反对意见的既有赞成opinio
Jun，观念的人，也有反对这一观念的人。他们首先断言，新出现的国家不论对现行国际
法惯例规范的态度如何，都要受这些规范的约束。”他同时引述了弗尔德罗斯的观点:“国
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国际习惯法的效力
际惯例法对于在它产生时还不存在的那些国家也是有拘束力的。”巴德万教授也表示了
同样的意见:“大家一致承认，新国家要受在其出现前就已形成的国际惯例约束。”
同时，弗尔德罗斯教授提出了一个有意思的保留条件:“虽然一般惯例规范的形成并
不以所有国家适用这一规范为前提，但是如果一般惯例规范违反某个文明民族的法律信
念，那它仍然是不可能产生的。”童金教授对此提出质疑，“既然由现有的国家承认国际法
惯例规范为这种规范是必要的，那么为什么新产生的国家的地位就要低一等呢?为什么
这个新国家就不能够反对它所不同意的国际法惯例规范呢?”他同时指出，“认为多数国
家所承认的国际法惯例规范应当被看作对其他国家有拘束力的论点，实际上是以这样一
种出发点为基础的，即在国际关系中多数国家可以规定出对所有其他国家都有拘束力的
国际法规范。”童金教授认为，“这种观点严重地违反了公认的现代国际法基本原则，特别
是国家平等原则。显然，这个原则只意味着各国在国际关系中实际不平等的状况与之不
相符合的法律平等。在实际关系与法律关系之间是有一定的矛盾的。毫无疑问，多数国
家、包括两个制度的国家的立场，首先是大国的立场，在创立公认的国际法规范的过程中
起着决定性的作用。实际情况就是如此。但是从法律上看，不同国家的意志在创立国际
法规范的过程中所起作用是相同的。这种法律上的平等很重要，由此决定在国际关系中
多数国家不能创立对其他国家有拘束力的规范，它们没有权利企图把这种规范强加于其
他国家。”“现时只有两个制度的国家都承认的惯例规则才算是一般国际法规范。”“在承
认国际法惯例规范上表现出来的国家意志是业已决定了的。环境的力量往往促使有些
国家认为已经被绝大多数国家、包括两个制度国家和大国承认的那些规范具有拘束力。
但不能把这种实际情况同法律原则混为一谈。”“至于新产生的国家，那么在法律上它们
有权不承认国际法上这些或那些惯例规范。但是如果新国家在同其他国家发生正式关
系时没有保留，这意味着它接受作为国家间关系基本原则的现行国际法上那一套确定的
原则和规范。”
最后，童金教授得出结论，即“主张多数国家所承认的国际法惯例规范对一切国家都
有拘束力的理论，不仅在现代国际法上没有根据，而且还包含很大的危险。这种理论实
质上是在为某些国家强迫新国家，例如社会主义国家或新成立的亚非国家接受某些惯例
规范辩护，这些规范可能被许多国家看成一般国际法规范，但从来没有被新国家所接受，
而且可能一部分或者全部都是它们所不能接受的。当然，在现代条件下，帝国主义大国
为其他国家定出国际法规范的这种企图是注定要破产的，但同时毫无疑问，这种企图可
能引起严重的国际纠葛。”
3.韩国国际法学者柳炳华在其著作中阐述了前苏联学者一直坚持的关于国际习惯
法对新国家效力的立场，那就是认为，“作为国际法的根据，国家意志主义只承认国家意
志，所以对不涉及国家规范形成意图而产生的国际习惯难以解释。为克服这个困难，提
出了所谓的默示协议理论。即国际习惯强制力的成立基于国家之间的默示协议。从而
国际习惯只对参与形成国家和事后予以承认的国家适用。未经其同意，不能以国际习惯
对抗第三国。这样一来，不可能存在适用于所有国家的国际习惯，只存在着特别的国际
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研究生法学
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习惯。前苏联始终坚持这一立场。”
4.著名的日本国际法学者松井芳郎在其著作中对于国际习惯法对新国家的效力问
题也表示了担优，他说:“随着国际社会的构造变化，国际社会的国家的法律确信的多样
化，习惯法面临众多的问题。社会主义国家和发展中家对一些通过习惯法形成的传统国
际法规范的普通效力持否定态度，并提出了下列问题，即习惯法对没有参加其形成过程
的国家为什么有拘束力?习惯法形成时的法律确信的普遍性丧失后，习惯法何以继续存
在?而且，最近随着社会主义体制的崩溃，市场经济适用范围的扩大，环境、资源问题等
须由国际社会解决的一些问题日益深刻化，也有人主张因‘国际社会的一般利益’概念的
出现，应缓和一般国际法规范的形成要件。”
(三】对于争论的小结
从以上国际法学者对于国际习惯法对新国家的效力的不同观点不难看出，对国际习
惯法对新国家具有拘束力持肯定态度的学者的出发点在于:
第一，新国家既然被国际社会所接纳而进人国际社会当中，则其在享有权利的同时
也应承担义务，即遵守现行的国际习惯法规则，而不能任意选择不遵守自己所不喜欢的
国际习惯法规则。换句话说，新国家是以接受现行国际习惯法规则的拘束为代价而获得
享有现行国际法体系所赋权利的权利，在进人国际社会的同时也意味着遵守国际社会的
行为规则。
第二，在国际社会的实践当中，实际上新国家选择了遵守现行的国际法规则包括国
际习惯法规则，以更好地融人国际社会，并力图通过更多地参与国际立法过程而改变对
其国家利益不利的那部分国际法规则。因为在他们看来，在他们成立以前未参与制定的
国际法规则大部分还是符合国际社会整体利益和国际交往需要的。
第三，作为国际法包括国际习惯法规则的效力依据的共同同意，并不要求是所有国
家的同意，也不可能要求所有国家的同意，那只是一种政治虚构。
第四，国际习惯法规则是出于国际社会的共同利益和正义需要而自发形成的，其对
新国家产生效力是因为新国家没有提出反对，而非新国家的默示同意。
而持怀疑或否定态度的国际法学者的出发点则在于:
第一，新国家多是脱离外国奴役或殖民统治而获独立的国家，出于对国家主权和平
等地位的重视，对自身国家利益尤其是经济利益的考虑，自然不愿全盘接受大多代表殖
民强国利益的国际习惯法规则。
第二，新国家和原有的国家理应处于平等的主权国家的地位，由于现行的国际习惯
法规则在形成过程中缺少新国家的默示同意或默示协议，因而不能以该国际习惯法对抗
新国家。
第三，作为国际习惯法形成条件的法律确信的缺失，使得国际习惯法丧失了对于新
国家产生拘束力的依据。因而有必要为国际习惯法对新国家的效力寻找新的理论依据。
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国际习惯法的效力
三国际习惯法的效力依据
从上文国际法学界对于国际习惯法规则是否对新国家具有拘束力的剖析，我们不难
看出，大多数学者对于国际习惯法对新国家的效力是持肯定态度的，而少数国际法学者，
当然，主要是包括前苏联在内的社会主义国家和其它发展中国家的国际法学者对此持怀
疑甚至否定态度。而对于这一问题的争论，除了新独立国家由于饱受殖民统治甫获独立
因而倍加珍惜和强调国家主权平等之外，其理论根源在于不同国际法学者对于包括国际
习惯法在内的国际法的效力根据存在不同理解。
下文将对传统和现代国际法理论对国际习惯法效力依据的不同观点作一总结:
习惯国际法的效力根据是国际法的效力根据之一，且是重要的根据。这方面的理论
主要有默示同意说和客观主义说两种。
默示同意说认为习惯国际法的成立是由于国家之间的默示同意，而国际习惯只被认
为是证明同意存在的证据方法。从而国际习惯法只对参与形成国和事后予以承认的国
家适用。未经其同意，不能以国际习惯对抗第三国。17至19世纪，苏阿勒兹、格老秀斯、
沃尔夫和法特尔都持这种观点。19世纪后，包括奥本海在内的实在法学派的国际法学者
都主张国际法是以各国的意思为基础，而各国的意思在习惯法的场合是默示表示的。前
苏联国际法学者童金教授一直坚持默示同意说，并且认为一般习惯法规则也只能拘束表
示了同样意思的国家，而不能拘束未表示这种意思的国家;如果强迫未表示这种意思的
国家接受这种规则为国际法规则，就违反了国家主权平等原则。他根据国家主权平等原
则为维护新独立国家的主权服务，还是可取的。但是，新国家不仅在批判的基础上接纳
了传统的、合理的习惯规则，加强了习惯国际法的作用，而且对新的习惯规则发展作出了
贡献。一个最突出的例子就是专属经济区或渔区的概念。
近代和现代国际法学者则多数不同意这种以默示同意为基础的学说，称其为虚构或
不符合客观实际的。凯尔森教授认为，“一个一般国际法规则所创立的习惯，一个拘束国
际社会全体国家的规则，并非必然是全体国家长远确立的惯例。当一个新国家产生时，
该国即受其产生时已存在的习惯国际法的拘束。这样，习惯国际法也就不可能由于全体
国家的共同同意而创立。”奥地利国际法学者西马认为，“习惯国际法规则须有已被接受
为法律的一般的惯例(即所谓“通例”)，即应认为已经成立而对全体国家有拘束力，因而
无需争端当事国的接受，可以对它们适用作为国际法院判决的基础。”所以他认为国际
法院的裁判从来不问争端当事国是否接受了有关的一般习惯国际法规则，而只是审查该
规则是否已得到一般的接受。例如独立国家成立后，就要受已存在的一般国际习惯的拘
束，能说这是因为它们默示同意的结果吗?
客观主义说，即客观法律规则或集体法律意识体现说，认为习惯国际法规则只是客
观法律规则或集体法律意识的表现，而这种规则由于符合原先存在的客观法律规则或集
体法律意识，才具有效力。这派学说主张习惯法的形成是与国家意志无关的法律主体无
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研究生法学
2006年第5期(总第69期)
制定规范意图的行为自发形成的。也就是说，为了该法律共同体的共同利益，根据自然
程序，反映共同体的道德、习惯、正义、社会必要性等价值因素。这是为实现最低限度的
争议及维持秩序所必须的，因而被该共同体所接受。它以团体的规范意识的积累为其特
色。只有这种客观性解释，才能说明对所有主体都有拘束力的习惯法的效力根据。
实际上，习惯国际法发生的原因和存在的理由在于国际社会的需要。任何社会没有
法律，是不可能维持的，因为法律是组成社会的各成员为了互相往来和发生种种关系而
共同遵守的规则。而在国际社会内，由于各国都有主权，各国之上没有一个立法机关为
各国制定法律，习惯国际法显然特别需要。所以最近的国际法学者，如巴德望、摩里、乌
迪纳、卢梭等都倾向于否定上述两种学说，而主张“习惯的基础只能在国际社会生活的需
要中寻求:习惯规则产生于各国共同生活的需要，因而是国际生活的产物，并且得到能保
证其有效执行的那些国家的承认”。
四关于国际习惯法对新国家效力的结论
通过对上述国际习惯法对新国家效力的争论的铺陈和对其理论根源的剖析，我们认
为，国际习惯法对新国家应当具有拘束力。至于支持这一观点的论据，笔者倾向于认为，
国际习惯法对新国家的效力乃是基于新国家参与国际交往的需要，同时也是新国家纳人
国际社会必须遵守国际社会现有行为规则的考虑。
首先，国际习惯法不能被解释为国际社会各成员共同同意所创造的。国际习惯法对
于未参加确.立造法习惯的国家有拘束力。
理由是，“一切国家实际都曾同意的假定是一种政治虚构，其性质完全与德国历史学
派有关‘民族精神’实际上创造法律的假定相同，也与法国社会学派的‘社会连带关系’创
造法律的假定相同。只有能够证明作为国际法规范存在的证据的习惯是一切受习惯法
规范拘束的国家的行为所构成的，或者证明一个习惯法规范只在一国用其自己的行为参
加确立该习惯法的条件下才对该国有拘束力，那么习惯国际法才能被解释为各国同意所
创造的。既然一般国际法是习惯法，而且既然它是对国际共同体的一切国家都有拘束力
的，就有必要—按照习惯是默示同意的理论—证明，国际共同体的一切国家曾经用
其实际行为，即参加确立作为法律的证据的习惯，对一般国际法的一切规范表示同意。
这样的证明并不是国际法所要求的，而且，在一般国际法适用于那些从来没有机会参加
确立造法习惯的国家的一切情形下，是并不作这种证明的”。而且，“一个一般国际法规
范，即一个对国际共同体的一切国家有拘束力的规范所赖以创造出来的习惯，并不一定
是一切国家长期确立的实践。有大多数国家，包括在其力量、文化等方面有相当重要性
的国家在内的一个长期确立的实践就够了。因此，习惯法不能被解释为国际共同体各成
员的共同同意所创造的”。
其次，新国家加人国际社会就意味着服从他们被接纳时有效的国际行为规则总体，
当然包括国际习惯法规则。
·138·
国际习惯法的效力
理由是，“‘共同同意’当然不能意味着所有国家必须都对构成国际法的规则总体的
各部分都明示同意。因为这种共同同意在实践是永远不能确立的。国际社会成员经常
在变动;来来去去的会员的态度必须在国际社会作为整体的范围加以察看，而对某一特
定规则的不同意不能认为就是撤销对整个法律的同意”，“共同同意不意味着对特定规则
的同意，而是国家在任何特定时间内对包含国际法作为整体的规则总体的明示或默示同
意。国际社会的成员资格就带有服从现有这种规则总体的义务的按照关于修改和发展
程序的规则对这种规则总体的修改和发展作出贡献的权利。因此，新产生而被接纳于国
际社会之中的国家就服从于它们被接纳时有效的国际行为规则总体。任何一个国家在
加人国际社会时都不能说它只愿意服从某些国际法规则，而不服从另外一些国际规则。
加人就包括服从一切有效规则的义务，唯一的例外是那些只对创造有关规则条约当事国
有拘束力的规则”。
最后，国际习惯法规则对新国家具有拘束力从根本上说是基于国际社会共同利益和
国际交往的需要。
正如亚里士多德所说，人依其本性是社会动物，而且依其本性需要法律。在近代环
境下，国家尽管是团体性质，在它和国际社会中其他成员的关系上，却已变成“社会动
物”。国家相互依赖是事实，各国利益与共，如各人利益与共一样的真实，国家间法律的
需要，一如人与人间法律的需要。防止战争，管理冲突的要求，促成各国的一般福扯，都
是产生各国道德物质统一的条件。各国既有这些共同利益，便构成一个实际国家社会，
同时急迫要求法治，所以国际法是基于国际社会生存的实际需要。
“关于国际法效力的根据，虽然有各种各样的理论，然而，最重要的一点是:国际法主
要是国家之间的法律，国家受国际法的拘束，同时又是国际法的制订者。因此，国际法效
力的根据应在于国家本身，即在于国家的意志。当然，国际法效力的根据在于所谓国家
的意志，并不是指个别国家的意志，也不能说各国之间有‘共同意志’，而所指的是各国的
意志之间的协议。国际习惯的效力拘束的效力在于它既是各国的重复类似的行为，而且
是被各国所认为具有法律拘束力。事实证明，即使是不同社会经济制度的国家之间，也
是可以达成协议而受拘束的。因此，各国之间的协议，或者说各国的意志之间的协议，构
成了国际法效力的根据。但是，在国际关系中，各国并不能完全凭着自由意志而任意达
成协议的。国家之间之所以达成协议，形成支配国家之间的关系的原则、规则和制度，是
因为这些原则、规则和制度是国家在彼此交往中有这样的需要。国际法是适应这种需要
而产生的。国际法的作用就在维持国家之间的正常的来往关系。而且进一步发展国家
之间的合作关系，也就是说，国际法既是和平共处的法律，也是互相依赖的法律。在法律
上，国际法效力的根据是国家意志的协议，而在法律之外，国家意志的协议是受国家之间
来往关系的需要所支配的。”
139
关键词：|wu|
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