软法靠什么来实施

2008-09-02 10:19:36 作者：罗豪才 来源：http://www.fatianxia.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

    既然软法没有国家强制力，那它靠什么来实施呢?也就是说，违反软法的人承担什么样的责任呢?或者说，是什么动机使人们不去违反没有国家强制力的软法呢?狄骥为我们提供的法律规则具有两种“强制力”的解释或许对我们有所启示：禁止诸如谋杀、抢劫、纵火这类行为的规则，显然是在其被写入强 行法之前就已经作为某种权利规则而存在了。我们所有人都明确意识到的是，这种规则具有某种强制性，它不是超然的和抽象的，而是建立 在现实生活的基础之上的。

    一旦理解了这一点，那么制定法强迫我们对其服从的原因就很清楚了。……它之所以具有强制性，是因为它所阐明的是一种法律规则，而这种规则自身就是社会事实的表达。……制定法与习惯所具有的强制力出 自同一个来源。

    按狄骥的解释，一项法律规则没有国家强制力作为后盾，并不意味着它就没有强制力。如果它有强制力，这种强制力不是来自外部，而正是来自于人们普遍认可的价值规范本身。狄骥还提醒我们： 我们也不能将这种法律规则的强制力与社会为确保它的实施而组织起来的约束力相混淆。

    也就是说，法律规则有两种实施方式：一种是靠规则本身所具有的强制力 ，一种是社会为确保它的实施而组织起来的约束力。拿一项刑事法律规则来说，“不得杀人”本身具有某种强制力；这种强制力来自于社会公众的普遍认可。为了确保这项规则的实施，防止极个别的人不守规则，社会组织起政府，制定了明确的罚则 ，如“杀人者斩”。如此说来，即使没有罚则，甚至没有政府，“不得杀人”这项法律规则因其本身就是对社会事实的表达而具有的强制力未必不能防止人们频频遭杀的惨局。只是免不了有不遵守规则之人，所以人们才为这项规则配备了“政府”这样的强制力。无疑，软法所缺乏的国家强制力属于后者，即社会为确保规则的实施而组织起来的约束力。

    这只是狄骥给我们的启示，或者说只是我们沿着狄骥的思路，结合我们的主题杜撰出来的假定。事实是否如此，还需要我们从讨论软法的材料中发现：软法是一种独立的规范形式还是形成硬法的过渡形式，取决于几个因素和机制。其中一个因素同一个组织的权威和能力有关。跨国组织往往缺乏一个明确的权力中心、民意的来源和实施法律制裁的权利。……还取决于该组织内部多大程度上愿意实施等级化管理和强力统治。

    这段话驱散了我们心头的一块疑云：既然社会组织起来有助于确保規则的实施，那又为什么不以这种方式来确保所有的规则得到有效实施呢?答案便是：国际社会没有足够的能力组织起来确保某项规则得以很好的实施，只能退而求其次来借助软法；另一个因素我们可以看出，一个组织无意实施等级化管理和强力统治，那无疑意味着社会无意为确保规则的实施而组织起来，可能的原因就是规则本身无需这种外部强制就能得到很好的遵守。这一发现同我们从狄骥处得到的启示相吻合，即软法所缺乏的国家强制力实际上是社会为确保规则的实施而组织起来的约束力。如果一项规则具备了上述约束力，就已超越了软法的范畴。否定了这项约束力，并不能否认具备规则特性的软法本身所具有的强制力。

    但这里的问题是，狄骥虽指出某些无国家强制力确保其实施的规则之所以具有强制力，是因为其自身就是社会事实的表达，也就是说，这些规则能够得到遵守是一项社会事实。但他并没有告诉我们这些规则(软法是其中之一)为什么能得到很好的遵守。那么，软法本身的强制力来自何处呢?这同样需要我们从材料中去发现： OMC(Open Method 0f Coordination，开放协调机制)不采取法律制 裁手段(1egal sanctions)，因此，它必须依靠政治和社会压力(political and social pressure) 来迫使它的成员遵守规则。这是一种道德力量： ……成员国家遵守规则的动机来自同伴的压力(peer pressure)。许多国际组织采用了OECD(Organization for Economic Cooperation and Development，经济合作与发展组织)的软法治理模式。这种“谴责一丢面子”(blame and shame)手段在OECD中已成为最主要的治理 方式，最近也开始被欧盟采用，在联合国也日显重要。

    由此我们可以看出，软法的实施方式或责任性质同道德、伦理等其他软规则一样，靠“谴责一丢面子”带来的“出局”压力来实施，违反软法的人必须承担“出局”的责任后果。这种“出局”不能被理解为该主体受到某种物质上的剥夺，或是原来属于某一共同体的身份丧失，而是指他不能再和谐地融人原来的共同体，他在这个共同体中已经很没面子了。这种“出局”虽然不一定会产生立竿见影的效果，但别人轻视他，他自己感到丢脸，以后同他人的联系中感到处处不便。为了避免出现这种不利于己的局面产生，人们就会有动机遵守这些没有国家强制力的软法规则。

    下面，我们以几个具体的事例来加深对软法实施机制的认识。2005年10月上旬，巴基斯坦控制的克什米尔地区发生里氏7．6级强烈地震，造成数万多人死亡及重大财产损失。地震发生后，国际社会迅速做出反应。包括联合国、欧盟在内的一些国际组织和中、印、美、英、日、德、法等国家都对受灾国家表示慰问，并开始向地震灾区提供紧急援助(以下简称“地震援助案”)。它们都向巴方派出紧急救援人员赴地震灾区开展搜救工作，并提供数额不等的人道主义援助款。据笔者的了解，国际法上虽有对受灾国家提供人道主义援助的良好氛围，但一般国际法上并没有“不捐款援助就遭受经济制裁”的强制性规定，甚至没有“各国必须提供援助”这样不带罚则的成文规则，而且各国也没有签署这方面的国际公约。在这样的情况下，各国仍纷纷伸出援助之手。印度的举动尤其值得我们注意。据报道，在过去几十年中，围绕着克什米尔等问题，印度和巴基斯坦两国间爆发了多次激烈武装冲突，双方不仅都拥有了核武器，直到现在仍然在克什米尔实际控制线两边部署了数以千计的士兵，但在此次地震事件发生后，印度随即就向巴基斯坦示好，表示愿意向巴方提供救援帮助。为什么国际组织和这么多国家都积极做出反应呢?一方面，各国际组织和国家的确出于人道主义的考虑这样做；但更大的原因恐怕在于各国都害怕自己的国际地位受损、丧失其在国际上的发言权，尤其是有财力的发达国家。这也是为什么伸出援助之手的国家主要是上述列举的大国而不是名不见经传的小国。如果美英两国对此不做出任何举动，它们遭受的谴责将会多于同样没有任何举动的其他国家，而且它们的国际地位将会极度受损进而丧失在很多事务上的发言权。这就是“谴责一丢面子”机制产生的“出局”压力。

    下面让我们关注最近的“黄禹锡案”。据报道，韩国首尔大学调查委员会于12月23日上午就“黄禹锡造假事件”发表中期调查报告称，2005年5月刊载于美国《科学》杂志上的黄禹锡论文数据属于故意伪造，克隆的11个干细胞系至少有9个是伪造的。调查委员会称，对黄如何处罚还要等待最终调查结果出来后才能决定。调查结果公布后，黄在首尔大学就造假事件向外界道歉，并提出辞去首尔大学教授之职。黄禹锡说：“我真诚地道歉。为了谢罪，我辞去首尔大学教授职务。” 显然，这里涉及一项科学家应该遵守的规则：科学研究应当尊重真实的实验数据，不能伪造实际上不存在的数据。如果某位科学家违反了这项规则，韩国可能存在一项有国家强制力为后盾的硬法对其加以制裁，但显然这项强制执行机制尚未发生作用。黄禹锡向外界道歉并辞去首尔大学教授之职，可能是因为慑于这项强制机制的威力，但我们更有理由说，如果他真的慑于这项威力，更可能的情况是他根本不去违反这项规则。造假行为被公开后，黄禹锡的自觉道歉与辞职行为同这项强制规则的威慑力并不存在必然的联系。可以说，黄的道歉与辞职行为基本上是他的自觉行为。这项自觉行为的动机何在?原因之一是黄良心发现，但这一原因很难解释为什么在这一丑闻被披露之前黄并没有进行道歉和辞职。所以，我们很自然将其归结到另外的原因，即因事件被披露引 来的科学界同仁和公众对黄的鄙视、谴责使他感觉自己很丢脸，已无颜面对科学界同仁与公众，遑论赖在首尔大学教授的职位上?他感到自己彻底“出局”了。如果说上述“地震援助案”是各国慑于“出局”的后果使软法得以很好遵守的例子，那么本案就是黄已违反了软法必须承担“出局”的后果的例子。这两者都是软法机制在起作用。让我们来看一个软法机制虽然运行但无法发挥实质性作用的例子。我国宪法虽然规定了一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触 ，但是，由于目前我国宪政审查机制的缺失 ，在审查法律是否合宪这个问题上，尚没有形成“社会为确保这一规则的实施而组织起来的约束力”，违宪的法律无效就无法得到真正实现。在这种情况下，假如政府(广义上的政府)制定了一项违宪的法律条款，虽然并不会因其违宪而无效，但如果社会民众对“违宪的法律无效”这一规则普遍认可，那么这时的政府就会因自己的行为而受到民众的谴责，遭到民众不予认可，但未必会形成明显的“出局”压力。政府所遭受的不利影响仅限于此，因为选举制度的不完善，政府没有“落选”的实际压力，因此，仅仅谴责并不能确保其每次制定的法律都合宪。当然，软法在这个问题上并不是没有“用武之地”，毕竟这一机制在发挥着作用，但我们可以大胆地说，软法在这种情况下是无能为力的。

    上面的论述只是借助个案说明了软法机制靠丟面子导致的“出局”压力来运行，但同时我们看到，软法并不是在所有的情况下都能靠得住。这种“制裁”方式在什么条件下靠得住就成为我们不得不去进一步推敲的问题。这需要我们对国外讨论软法的材料进行挖掘，也需要我们再次借助上述个案。