司法解释的历史命运与“准判例”制度在中国诞生之可能

2008-09-02 16:46:07 作者：吴 越 来源：http://lawandlife.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

“准判例制度”何以在众多大陆法系国家诞生？

所谓“准判例法”（quasi-case law），是指成文法国家的判例法，它有别于英美法系国家的判例法。众所周知，在成文法国家，法官无权直接创设抽象的法律规则，而只能在个案中解释法律。这一基本法治原则的目的显然在于强调立法、执法和司法三者之间的不同职能分工与权力制衡。然而问题在于，法官在具体法律适用过程中的具体法律解释活动事实上可能填补成文法的漏洞，或者可能消除了成文法规范间的冲突，从这个意义上说，法官又在个案中创制了法律规则，法官局部造法在任何成文法国家都不可避免，否则将有很多案件得不到公正的裁判。理由在于，法官总是自觉或不自觉地在适用法律的过程中溶入了自己的主观见解，正是法官的主观能动性导致了法官造法的结果，而法官在个案中造法不仅完善和发展了成文法，而且法官的法律续造(Rechtsfortbildung)活动还可以反过来推动成文法的发展。从这个意义上说，广义上的“判例法”在所有法治国家都是客观的存在。

“判例法”在英美法系国家和大陆法系国家的根本区别在于，英美法系国家的法官在适用法律时有法定义务遵循先例(stare precedent 或stare decisis )，而在大陆法系国家，法官在原则上只服从法律（即制定法）而无遵循先例的法定义务。例如在中国，“以事实为依据，以法律为准绳”就是法官义务的真实写照。这里所指的法律并不包括法官在个案中创制的新规则。这种根本不同的制度安排所导致的结果是，尽管一切法治国家的法官都不可避免地会在法律适用的过程中续造法律，然而法官的办案智慧所发挥作用的范围在英美法系国家和大陆法系国却大相径庭。

在英美法系国家，法官在个案中创制法律新规则的智慧被系统化地加以利用，法官在类似案件的裁判中必须遵循先例，即使他要创造新的先例，也必须将原有的先例拿来作为参照，并说明不遵循先例的理由。从这个意义上说，不但每个先例所创制的新规则都具有“对人”（即案件当事人）和“对世”（即对不特定多数人，对大众）的法律效力（因为大众必须预见到将来他自己遇到类似的官司时，法官将可能按照那个判例的规则来裁判），而且法官的集体智慧得以代代相传。

   反之，在大陆法系国家，由于法官没有遵循先例的法定义务，先例原则上只具有“对人”效力而无“对世”效力。置言之，法官在裁判类似纠纷时并没有义务把自己的和别的法官的先例拿来作为参照，尽管有的法官可能主动这样做。其后果是，不仅法官的集体智慧被白白浪费，而且极为有可能造成“同案不同判”的现象，世人在遇到类似纠纷时也无从合理地预期，从而使得现实中的法律规则在一定程度上失去了其应有预防与垂范功能，因为同样的法律规则在不同的法官那里可能得到不同的适用，甚至不同的判决之间自相矛盾，世人自然无所适从。

这种局面是任何法治国家都不愿意看到的。正因为如此，世界上不少的成文法国家渐渐地认识到判例的作用并以各种方式加以“回收利用”，因为优秀的判例并非是垃圾，而是可以反复利用的宝藏。在这样的背景之下，在成文法法系国家逐渐诞生了“准判例法”。

所谓“准判例制度”，仅仅是一个形象的比喻。其大意是指，尽管成文法系国家的法官没有遵循先例的法定义务，但是鉴于法官在裁判过程中的法律续造活动不仅对于个案的解决有直接的影响，而且也可能影响到将来法律的制定，影响到普通人在类似活动中的行为导向，从而将法官的有影响力的判决以各种方式加以利用的实际做法或者明确规定。因此，“准判例制度”在有的成文法国家或地区是以成文法的形式出现的，更多地则是以“实际做法”的惯例形式出现的。

例如，在德国、法国、日本以及我国台湾地区都存在着不同形式的准判例制度。在上述国家和地区，判例对法官具有事实上的约束力。即使在欧盟这一超级组织之内，欧洲法院的判决也具有准判例的作用。换言之，法官在裁判纠纷时，事实上已经不可能置先例于不顾。

以德国的准判例制度的形成为例。早在德国于1900年颁布《民法典》之前，成立于1879年的德意志帝国法院（1879－1945）就将其民事判决即“帝国法院民事判决汇编”（简称RGZ）类似地，还有“帝国法院刑事判决汇编”（简称RGSt），以资法官、律师和法律学者们参照利用。截至到1945年帝国法院被同盟国解散时，它已经汇编出版了整整172卷民事判决汇编。1945年德意志联邦共和国成立之后，其联邦法院则将这一工作继续下去，形成了联邦法院民事判决汇编（BGHZ）和联邦法院刑事判决汇编（BGHSt）。如今，这些案例汇编是德国“准判例法”重要来源，无论是法官、律师，法律学者还是法学院的学生都要与这些“准判例”打交道。需要指出的是，联邦法院的民事与刑事判决汇编并非是直接以“准判例法”的形式出现的，联邦法院所挑选的判决尽管一般都具有宪法意义或者改写了先前的判决，但是其遵循完全是出于这个民族所形成的习惯。反之，德国联邦宪法法院所编写的《宪法法院判决(汇编)》(BVerGE)则不同，它的每个判决都具有宪法意义，因而它在每个判决中所形成的规则都具有与抽象法律规范一样的效力。

“司法解释”：介于成文法与判例法之间的过渡产物

可以说，中国的司法解释在世界司法体系中都算是独一无二的新生事物，它的产生具有十分明显的过渡性特征。按照中国《宪法》的规定，只有全国人大及其常委会有权解释法律并产生法律效力，而《宪法》并未赋予最高法院解释法律的权力，这同样是基于法治国家理念之下的立法与司法的职责分工。法官无权直接制定法律，他顶多在自己的法律适用过程中有权进行法律续造活动。这个基本的法治原则即使是在英美判例法系国家也是适用的。

然而，由于中国的法治进程并不长，在改革开放之初百业待兴的情况下，一方面我国没有足够的法学教育资源为司法系统输送足够的法律专门人才，另一方面我国在改革开放之初所制定的各种法律多为“原则性、指导性、纲领性”的立法，使得法官在适用法律解决纠纷时面临着极大的可操作性难题，在这种尴尬局面之下，司法解释应运而生也就成了历史的必然。实践表明，最高法院所制定的各种司法解释在中国法治进程中扮演了极为重要的角色，它及时地填补了人大制定的各种法律的漏洞，为法官有效地解决纠纷，稳定和规范社会秩序作出了不可磨灭的贡献。一个极为重要的例子就是最高法院在1988年代所制定的“《民法通则》200条”，该解释实际上就是民法通则的实施细则（尽管它是以“实施意见”的形式发布的），是不折不扣的抽象成文法。它在当时为解决民事纠纷立下了汗马功劳。这也许算是“摸着石头过河”的中国式改革探索模式的真实写照。

然而，《宪法》并未明确赋予最高法院进行抽象法律解释的权力，因此对于“司法解释的性质到底是什么”以及“司法解释”是否符合我国宪法的规定都应该反思。如果说当时很少有学者反思这一现象的确值得原谅的话，那么到了改革开放三十年之后中国的立法技术日臻完善，司法队伍素质大幅度提高的大好形势时期，仍然对于宪法始终保持沉默的司法解释制度保持沉默就与目前广泛讨论的司法体制改革格格不入了，因为司法解释的历史命运问题肯定是司法改革讨论所无法避免的。

笔者以为，“司法解释”从性质上属于抽象的法律解释，由于这种解释对中国的各级法院和法官具有事实上的约束力，是法官办案的有效依据，因此最高法院的司法解释活动在性质上与人大的立法活动（即法律解释活动）并无分别。事实上，重要的司法解释的效力与人大所制定的法律的效率是完全一致的。不仅法学院教师在讲授法律时要兼顾司法解释，律师与法官办案更是要直接引用司法解释。也就是说，司法解释规则就是成文法规则，尽管有学者认为，从理论上说，司法解释只约束各级法院，而不能直接具有对世的效力，但这只是一个理论上的区分而无实际意义。试想，如果案件的解决最终需要依靠最高法院发布的司法解释来完成，难道说司法解释的效力与人大的法律规定对世人而言还有什么本质区别？

由此可见，抽象的司法解释活动的立法解释本质无疑在一定程度上模糊了立法权与司法权的界限，尽管它在诞生之初一直到现在都发挥着人大解释无法替代的巨大作用，然而它的宪法地位始终是模糊的。

其次，既然抽象的司法解释活动与人大的立法活动在本质上无异，司法解释规范与成文法规范也因此具有同样的局限性。换句话说，尽管司法解释对于典型的疑难案件的解决有着直接的帮助，然而由于其抽象的规则属性所致，司法解释也不可能解决所有的疑难案件。一个抽象的司法解释的诞生往往伴随着新的疑难案件的出现。换言之，由于成文法的局限性，司法解释永远也不可能弥补所有的法律漏洞，法官在个案中续造法律规则仍然是难以避免的。换言之，中国法官即使有了司法解释也不得不在疑难案件中创设新规则以填补成文法和司法解释的双重漏洞，司法解释也因此在任何时候都不能完全取代法官在纠纷解决中的个人智慧，这是因为司法解释的原则性不可能面面俱到，不可能量体裁衣为所有疑难案件提供细致入微的公正解决途径。

在上述局面之下，笔者认为应当逐步地减少司法解释，并逐步地将法官在个案解决中的个人智慧的结晶即“判例”加以“回收利用”。一方面，由于人大立法的质量逐年提高，最高法院逐步减少司法解释在客观上已经成为可能，在事实上也是如此。另一方面，逐步减少司法解释，并且在合适的时候全面停止抽象的司法解释活动，取而代之以准判例制度，则这样不仅明确了立法权与司法权的各自的职责，避免了最高法院抽象司法解释活动在《宪法》中的模糊地位，同时准判例制度的引入也可以逐步地减少因为司法解释的阙如而导致的法律适用的真空。

笔者之所以作出如上建议，是因为司法解释本来就是介于成文法与判例法之间的过渡产物，它在我国的法治进程中是注定要逐步退出历史舞台的。原因在于，一方面，抽象的司法解释因为具有人大解释同样的抽象解释性质而可能模糊立法权与司法权的界限，另一方面，那些曾经发挥过重要作用的司法解释本来就是各级法院的法官的集体智慧的结晶。可以说，没有这么多年来各级法官的法律适用的智慧活动，也就没有可能出现那么多高水平的司法解释。从一定程度上说，最高法院的司法解释直接或间接地来自于各级法院的法官所创造的典型个案的经验。司法解释本身从很大程度上说就是优秀判例的集合体现。既然如此，为何不直接让优秀的个案裁判取代抽象的司法解释呢？这样做不但合乎宪法的规定，不仅有利于优秀判例的形成，同时也可以让这些个案对世人发挥巨大的教育作用和规范作用。

准判例制度在我国形成的认识误区与可能路径

尽管准判例制度对同样属于成文法治国家的中国而言也具有现实的必要性，即准判例制度的建立不仅有助于明确立法权与司法权的分工，有助于法官集体智慧的形成，并且有助于通过“实践中的法律”——判例来规范社会秩序，避免立法权与司法权的模糊，避免法官集体智慧的过度浪费，避免公众对判例权威的藐视和社会秩序失范，但问题是，准判例制度在中国应当如何起步？

要回答这个问题，尽管有诸多成文法国家的经验可资参照，然而真正要寻找一条切实可行的路径，仍然是较为困难的。

笔者以为，倘若要在不远的将来在我国逐步引入准判例制度，必须从取得共识、逐步试点和最终形成法定制度三个环节入手。

首先，要在我国逐步建立准判例制度就必须取得共识，澄清各种对准判例制度的误解甚至无形的阻力。在要不要准判例制度这个问题上，不同的学者以及司法实务界人士还存在着巨大的认识分歧。反对或者婉拒建立准判例制度的观点可以说五花八门。

例如，有一种观点认为，由于并非所有的判决都可以称之为“判例”，只有那些具有宪法意义或者在某一法律领域（例如民法、刑法等）具有开创作用的判决才是真正意义上的判例，因此甄别“判例”判决与“非判例”判决的标准不容易把握，而且甄别的标准仅仅是原则性的，必定造成巨大的时间成本与经济成本（成本论）。的确，如何甄别“判例”在德国也存在过争论。德国社会也曾抱怨联邦法院的民事案例汇编（BGHZ）实际上是鱼目混珠，有很多根本算不上是真正的判例。但是，尽管在将来最高法院所甄别和挑选的“判例”也很可能造成鱼目混珠的局面，但是瑕不掩瑜，经过挑选的案例的数量总是少数，加之进行了分门别类的处理，这总比不加甄别地完全照登式的各级法院的裁判文书汇编更加有利于法官的法律适用，更加有利于律师办案时参照引用。再说，即使有些判决算不上判例，只要它没有违背现行法律的规定，它作为判例被公布出来也无伤大雅。从成本来看，也许最高法院将来组织人力物力甄别、挑选、归类并公布出版案例的工作的确费时费力，但是其所带来的巨大的社会效益完全可以弥补这些成本。加之现在网络技术的发达，将判例分门别类建立数据库已经不是任何问题。其成本也未必就高到哪里去。

还一种观点认为，判例制度固然好，但是判例十分复杂性，远远不如法律规范透明、不容易被社会所接受（复杂论）。其实，德国等国的准判例由于一直分类汇编并且统一编号，并且每个判决都有其引导词（Leitsatz，类似写作文时的“中心思想”），较为方便法官、律师和学者引用，这已经在很大程度上克服了判例制度的复杂性和透明度问题。诚然，越来越多的判例势必影响准判例法的透明性，它因此也很可能不如明白的法律规范那样为社会所容易识别和容易接受。但是，在法律日益成为专门人士的职业的今天，大可不必担心准判例制度对公众的可知程度和可接受性的问题。这是因为在任何成熟的法治国家，法律规范日趋浩繁已经是一个无奈的事实。正因为如此，才诞生了法官、检察官、律师和法律学者等专门的法律职业。对于普通大众而言，尽管法律也应该越简明越好，但是简明的法律已经无法适应当今复杂的社会与经济关系。因此，普通大众遇到法律问题找法律专业人士寻求帮助也是大势所趋。再者，由于判例制度的引入必将在一定程度上丰富实践中的法律，避免“同案不同判”等大众可能怀疑的司法不公现象，其因此而换取的百姓对于法律和司法的信赖远远大于判例制度的繁琐所带来的成本。

再者，还有一种观点认为，司法解释好好的，干吗要无事找事建立准判例制度（偏好论）？笔者认为，对司法解释的偏好与眷恋无疑是可以理解的。司法解释的确发挥过并仍然在发挥着不可替代的作用，对擅长于抽象思维的成文法国家的法官而言，明明白白的司法解释规范当然比复杂的判例好得多。然而，我们也应当认识到，由于司法解释在宪法中的模糊地位，其退出中国法治的历史舞台注定是迟早的事情。既然如此，何不未雨绸缪变被动为主动呢？准判例制度在中国若能诞生，必将比司法解释更为精彩，更能有效发挥司法的作用，激励法官的集体智慧的形成。

最后，还有一种观点以准判例制度不符合中国国情为理由委婉地拒绝准判例制度的引入（国情论）。什么是这里所谓的中国国情？笔者不得而知。也许这里所指的中国国情是我们的习惯做法，即我们已经习惯了司法解释，也许是指中国地域太辽阔，法院众多，案件众多因此不太容易准推行判例制度，也许是指个别人士惧怕准判例制度对司法应有的约束。（谁希望自己创造的先例反过来约束自己呢？） 但是，我国司法实践中的法官集体智慧的浪费和社会公众期待更高效、更公正完美的人民司法体系的呼声是同时并存的，只要这二者之间的强烈反差不消除，引入准判例制度的客观现实需求就是存在的。

在取得上述共识的基础上，如何逐步建立我国的准判例法并最终形成正式的准判例制度，则是可以探讨的。

在如何建立准判例制度这一问题上，笔者主张先局部试点后推广。毫无疑问，在这一过程中，最高法院将发挥主导作用。

首先，最高法院宜逐步地推行准判例制度。为此，可以由最高法院出台“关于在法院系统建立准判例制度的若干意见”或者“指导意见”，并由最高法院率先局部试点。由于我国的各种法庭的建立时间不同，所积累的经验也不一致，因此可以可以首先考虑在相对成熟的民事法律领域和刑事法律领域进行准判例制度的试点。接着再将试点扩大到商事法律领域，知识产权法领域以及行政法领域。

在试点阶段，可以甄别判例的范围可以局限在最高法院自身所裁判的一审或二审案件的范围内。如果最高法院认为其裁判具有宪法意义或者有别于以往的裁判规则，则可以公布在最高法院主办并发行的《最高法院民事判例汇编》，《最高法院刑事判例汇编》当中，同时以数据库的形式发布在网络之中。为方便判例供法官、律师和法律学者利用，每个案件都应当有判决的引导词，有统一的类别编号和案件编号，以区别于法院内部自己的裁判文书编号。法官、律师和法律学者在利用这些判例时，只需要注明这些统一的编号和具体的出处即可。

其次，在条件成熟的时候，最高法院可要求省级人民法院将判决上报最高法院，供最高法院甄别，以便将省法院的判决当中具有先例作用的判决挑选出来作为案例一并公布在最高法院的判例汇编当中。然后依次类推，逐步将中级法院和初级法院的判决纳入判例遴选的范围之内。有一种观点认为，将来的准判例只包含最高法院自身的判决，而省级和省级以下级别法院的判决则应当被排斥在最高法院收录的准判例汇编的范围之内。笔者认为，这种观点固然考虑到了判例的权威性，然而从英美法的判例制度和大陆法系的准判例制度的实践来看，将下级法院的判决完全拒之于准判例门外其实是不妥当的。首先，我们不能认为下级法院就不会遇到疑难案件，也就因此不会遇到法律漏洞与法律冲突。事实上，各级法院的法官在适用法律时所遇到的案件是类似的，所遇到的疑难法律问题也同样是类似的，唯一的区别在于案件所涉及的标的金额不一样，或者其影响范围不一样。其次，各级法院都有自身独立的审判权，下级法院遇到法律问题，必须独立解决，他们也因此可能续写法律。可见，将下级法院的优秀判决拒绝于准判例之外，不仅忽视了下级法院法官的集体智慧，也是违背各级法院独立办案的司法精神的，因为倘若不允许下级法院法官创造判例的话，那么下级法院的法官凡是遇到疑难案件都必须向上级法院请教了，倘若如此，那各种审级制度就等于形同虚设。

最后，当准判例制度逐步建立起来并逐步取代司法解释之后，最高法院可以建议人大制定相关的法律，正式明确准判例制度的法律地位。