法律方法的技术化——基于欧美法律方法著作的考察

2008-09-03 14:33:29 作者：姜世波 来源：http://jiangsb266.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

引言

在中国语境下，一谈到技术，人们常常就会想到通过一定的仪器或设备将某一科学知识加以实施变成产品的过程。对于社会科学来说，实现这样的技术化则有一定的难度，却也并非不可能。如计算机辅助法官裁判的技术，在法律问题解决中适用逻辑模型，计算机类比推理，法律专家系统等。〔1〕但这里所谈的法律方法的技术化，更多的是技术哲学层面的意义。

经过十几年来我国学者对法律方法的探索，已有不少学者尝试对法律方法从内涵和外延上加以界定，关于法律方法的定义也有很多，有的著作系统地归纳和总结了国内外对法律方法的定义，从这些定义可以看到学界所存在的分歧，尤其体现在对法律方法与法学方法的不同称呼上。〔2〕笔者在此无意对法律方法概念重新以定义的方式加以界定，而意在着重考察国外著作和学者所论及的法律方法的范围。因为，在我看来，法律方法的科学化和学科化，必须探索司法活动中法官适用法律的共同规律，如果有的话。那么，这就需要研究不同法系国家关于法律方法的研究。长期以来，我国法律方法研究整体上倾向于成文法系视角的观察，且尤以德国法为甚，而对英美法律方法的关注不够，这大概起因于中国乃大陆法系的传统司法文化所致。诚然，两大法系在裁判规则的确定上的确有很大差异：就简单案件而言，英美法的法律方法以“遵循先例”为原则，先例推理居于中心地位；而大陆法系则以成文法的适用为核心，法律解释技术居于法律方法的核心地位。但对于疑难案件，即存在法律漏洞的案件，“法官造法”的技术、要求和路径则没有本质的不同。对于反对法官造法者来说，德沃金从原则出发通过“整体性解释”法律而追求判决的唯一正解与大陆法系在出现法律漏洞时，以原则填补空缺可谓异曲同工。这里，笔者力戒从抽象视角给法律方法下定义，因为下定义，就是要用简短明确的语句提示概念的内涵，揭示概念所反映的对象的特点或本质的一种逻辑方法。用公式表示就是：被定义概念=种差+邻近属概念（“种差”是指同一属概念下的种概念所独有的属性（即和其它属概念的本质的差别），“邻近属概念”是指包含被定义者的最小的属概念。如果我们把法律方法的邻近属概念确定为“方法”的话，这个邻近属概念就足够宽泛了，这是国内学者争论法律方法还是法学方法，以及试图用一个更上位的概念统筹之争论的根源。〔3〕因为，通常我们对概念的定义首先取决于对概念所涵摄事物的范围的把握，即属概念的界定范围是人为的，种差的抽象也因认识目的而异。诚如伽达默尔所说：“……很难有关于方法论对立的争论……我们所面临的问题根本不是方法论的差别，而只是认识目标的差异。”〔4〕这就是说，什么样的认识目的决定了采用什么样的方法。总之，方法总是与特定的目的联系在一起。法律的方法论基于对立法、司法和执法的不同目的的认识必然涉及采用不同的方法。因此，法律方法论的研究就必须首先对法治的不同环节加以定位，否则就会各说各话。就我国法律方法学界的总体判断而言，无论来自德意志传统的“法学方法论”定义，还是来自日本传统的 “法律（学）方法”，其内容指涉皆为司法过程，即法律适用或者司法裁判的方法论。但对于其他大陆法系国家以及英美法系国家的法律方法内容除了观察其定义外，对其实际内容尚缺乏认真探究。

一、法律方法作为通过司法过程运送正义的技术

法律方法是一门通过司法过程运送正义的技术，这既是法律方法的内在规定性，也是通过阅读欧美法律方法著作所得出的结论。以下是笔者通过“google book search”途径所获得的几本以“legal method”命名的欧美著作的内容概述。

从这些著作中可以看出，可以更宽泛些说，欧美学者更倾向于把法律方法看作是法律职业者必须掌握的一门技能或技巧。那么，为什么西方学者会作这种理解呢？这首先是由法律方法的性质决定的。

（一）法律方法是一门技术

我们说法律方法是一门技术，表明了它与法学方法的不同。这里我们可以借用科学与技术的关系来比喻它们二者之间的关系。

首先，正如科学技术哲学家将科学界定为“人对自然界的理论关系”，将技术界定为“人对自然界的实践关系”，〔12〕我们可否相应地将法学方法的服务对象界定为人对法律的理论关系，将法律方法所服务的对象指向人对法律的实践关系。就人文和社会科学领域而言，每一门学科都有理论与实践的指向，政治学与政治活动、经济学与经济活动、历史学与历史、语言学与话语实践……。就法律而言，当然也有法律学与法律实践之分。法学方法是研究法律科学的方法，而法律科学研究的对象就是法律和法律实践活动的规律。如果说法律方法指向的是司法活动的话，那么，法律方法论作为研究法律方法的理论岂不也是人对法律的理论关系？的确，我们也应当如此对法律方法与法律方法论加以区分。如果这样理解的话，我们可否认为，法学方法面向的问题是法律的本体论问题，法哲学问题，即什么是法律，法律应当如何的问题。法学方法涉及所谓历史学、社会学、政治学、经济学、心理学、语言学等方法。虽然每一学科也会有自身独立的研究方法，但由于当代科学的交叉融合的趋势，各学科的方法往往可以互相借鉴和利用。李其瑞教授认为，法学方法论从理论层次上看，其对象就应该是法学研究的一般方法和法学研究的一般程序理论，它包含着哲学方法、一般研究方法、具体研究方法三个结构系统。〔13〕由于法学方法是理论研究的方法，因此，法学方法的操持者主要是法学家和立法者，法学方法关注的实践中心可以说是立法活动；而法律方法，尽管人们对它有着各种不同的定义，但可以肯定的是，大家的共识是，法律方法是法律如何在司法活动中得以适用的方法，法律方法是以司法为中心的，它总与司法实践相联系。故而，法律方法的操持者主要是法律职业者，即法官、检察官和律师等。

其次，技术与科学的差异还体现为从使用的逻辑和语言来看，与科学相比，意会知识（难言知识）在技术中占有更大的比例。所谓意会知识属于未加编码或难以按逻辑规则编码的、高度个体化的程序性知识，它直接有赖于个体在实践中的体验、直觉及洞察力。由此，我们不难理解技术转移过程与文字之外的信息存在着直接关系以及历史上工匠技术易于失传的特点。〔14〕我们知道，英国律师制度最早实行的就是师徒制，应当说，由于英美法诉讼程序的抗辩制强调的是双方律师的辩论技巧，这种技巧虽也可以进行研究找到其背后的规律性，但总体而言，更多地体现为一种经验知识，需要通过言传身教才能习得。今天，随着法学教育的规模化、形式化，这些技能教育已经逐渐演化为大学法学教育的技能课程。上述所检索到的那些欧美法律方法的著作，在其前言或导论中大多都声明是为法科新生学习法律技术或者技能而编写的。较早出版于1946年的《法律方法资料》一书，可能是英美法著作中最接近国内学者对法律方法范围的认识的著作，该书基本不涉及法哲学的内容。那是因为该书的写作目的是“培养学生适用英美法、判例法和立法等法律基本形式所必要的技能，通过这一课程使他们理解律师在各种职业工作中能够确定什么是法律，培养学生如何使用这些方法来完成职业任务，它集中在职业技能的学习上，而不是作为组织社会的观点或者作为实现正义理念的法律研究。”〔15〕莎伦·汉森（Sharon Hanson）所著的《法律方法与推理》〔16〕一书的突出特点则是侧重让学生清晰地理解规则、论证（argument）和语言之间的关系，寻求合理的解决真实或虚构的问题的方法，而不是进行哲学研究，去质疑英国法为什么会偏爱法律推理方法，尽管这种教科书也最重要。〔17〕该书可以说与《法律、语言和道德》一起，使我们看到了法律语言学的研究在欧美较早地就构成了法律方法的内容。而在我国，这一问题只是近几年才开始受到学界的关注。

法律方法的概念、类型、乃至适用的顺序固然都可以加以研究，但试图找到每种方法适用的逻辑规则、具体程序几乎是不可能的，这种努力注定只能是徒劳。〔18〕后面我们关于欧美国家大学法学教育中，将法律方法作为一门技能课程的安排也可以说明这个问题。

最后，技术与科学的差异，从评价和接受标准看，科学追求的是真理性标准，讲究“确证”与“确证度”评价，科学的进步在于接近真理；而技术讲求有效性标准，追求实用性价值与功利评价，技术的进步在于提高有效性。〔19〕这种区别对应于法学本体论研究与法律方法而言，可以说，前者旨在追求法律的本质，而后者则着眼于解决实际纠纷，其根本不在于追求法律真谛。当代欧美大学法学教育突出“问题解决者”思维，加大法律分析、口头辩护、职业责任、客户会见和咨询、事实调查、替代性纠纷解决（ADR）课程的比重也是着眼于解决纠纷这一目的的。〔20〕

当法律适用过程中存在法律空缺结构需要法官造法时，也与立法机关的立法显然不同。虽然法官造法已经不是在现有的法律规则内发现裁判规范，用拉伦茨的话说，已经不是“法律内的法律续造”，而是“超越法律的法的续造”，这时往往要通过借助“可适用的社会命题”，即艾森伯格所称的“道德规范、政策和社会经验”，秉持“社会一致性标准、体系一致性标准和双重一致模式”，〔21〕来确定个案的裁判规范，这在造法理念上与立法并无实质差异，但法官造法只是针对个案，不似立法那般具有普遍性。法官造法虽然有如拉伦茨所言“鉴于法律交易上的需要”“鉴于事物的本质”和“鉴于法伦理性原则”之造法根据，〔22〕但就司法实践状况来看，笔者毋宁倾向于孙斯坦的看法，即法官造法不是诉诸那些高层次的原则，而是较低层次的原则，也就是他所谓的“未完全理论化的协议”。他认为，法官往往避开是非善恶的各种不同理论，有能力对具体案件达成一致意见，法院并不是如立法机关那样的民主论坛，法院的运作通常是从低层次的原则开始的，而不愿提供高层次的原则，因为一是法官缺乏民主血统，二是他们的救济权力有限，这使法官不愿主动尝试大范围的社会改革。〔23〕也就是说，多数法官实质上具有一种天然的司法保守性，他们惧怕创造或改变法律所带来的个人风险。法官造法更多地动机只是根据普遍的社会民众情怀来止纷息争，恢复因纠纷而引发的社会不和谐。当然，这也并不是说通过司法改变社会的动力被遏止了，从司法历史看，尤其是判例法国家的传统来看，通过司法改变社会的功能始终是不能忽视的，总有那么一些“胆大包天”的人把握住了社会发展的脉搏，适时地创造了牵动社会变革的司法判决——他们也便成了法律正义的化身。

(二)法律方法运用的最终目的是实现正义。

中国法理学经过改革开放后三十年的发展，经历了较长时期的“新西学东渐”的阵痛，学界开始反思“法学中国化”的问题，甚至有一些学者关注起中国法学的流派化问题。〔24〕其实，流派化只是表达着学界在经历“百花齐放，百家争鸣”后，期望能够沉淀出某种能为后人所仰的成果的一种寄托。就法律方法的研究而言，虽然国内也有法律方法自足性之“肯定论”和“否定论”的争论，〔25〕有关于法律方法还是法学方法，方法有序还是无序，规则主义抑或结果主义的理念之争，但这都难谓形成流派，因为这些争论在欧美国家早已是过往云烟。从他们上个世纪四十年代至今的法律方法作品观之，这些问题早已是无法争论清楚的问题，学界早已不再沉溺于这种无谓的争论，而是重在教会学生基本的法律方法技能，同时也指明，所谓的方法、技术、技巧，断然不能理解为一成不变的教条，方法的适用最终仍然不过是实现正义的手段而已。然则何为正义？人们总会把它描绘成“一张普罗修斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并具有极不一样的面貌。”〔26〕但现实是，无论在什么地方，无论什么法院的法官，还没有会因为自己说不清正义是什么而不能裁决案件者。每个法官，甚至是那些徇私枉法者，恐怕也未必心中没有正义标准，其实，正义无非是那个时期民众普遍的社会情怀而已。对此，应当说，艾森伯格的“社会命题”给出了很好的诠释。〔27〕

纵观西方学者的法律方法著作，也几乎没有哪一学者敢于淡忘了正义对于法律方法的重要价值。诚如德国民法学者柏伦茨（Behrends）教授所言：“价值并不是……先在的，而需要他们的实现行为。在那里，具体化状态才总是价值的一部分，价值存在于法律的生命和法官的行动中。”〔28〕沃尔夫刚·菲肯齐尔就在其五卷本的《比较阐述的法律方法》中特别突出了法官通过司法发展法律的意义，并指出理性的法律方法论才是正义的最佳保障。〔29〕对于菲肯齐尔来说，方法不仅是对现行法律的适用，而且是在适用成文法、习惯法和法官造法的过程中对法律的发展。他特别强调法官造法的作用，以及法官造法与制定法的关系。首先他认为，要承认通过司法发展法律是必不可少的。然而，法官造法作为法律的渊源的观点并不能孤立地发挥作用，通过法官发展法律原则上必须通过法律方法理论加以正当化。其一是法律渊源理论；其二，在特定后果上它还不得不接受理性的控制；最后，它还不得不接受批判。所有这一切都首先要有法律学术的支撑。从这种观点看，菲肯齐尔的理论也是一个法律渊源理论，一个法律适用理论和一个法律学术理论，正义的哲学问题只是从表面上被排除了。总之，有一点是十分清楚的，菲肯齐尔的观点就是，一个理性的法律方法论就是正义的最好保障。〔30〕在第五卷中，菲肯齐尔提出了他自己的时定法（"time-bound law"）原则以及他描述为判例规范的方法论（theory of the case[-bound] norm）框架。从正义立场看，判例规范落脚于根据每个案件的具体情况作出裁判，如果“判例规范”方法的形成产生于正义公理之下的话，那么菲肯齐尔最终的分析必然涉及“价值与规范”问题，〔31〕以及“价值裁判”问题，〔32〕因为，法律作为一种方法论上的考量，毕竟要蒙恩于作为哲学范畴的正义理念。〔33〕价值裁判也意味着价值也会与时俱进，如德国的判例就响应了欧共体人权法的发展。总之，以法哲学的术语讲，他采取的是一种介于自然法与实证主义之间的立场；用方法论术语说，他通过引入政治因素，避免了“是”和“应当”的分割，从而使他的方法论实践既拥有真正的哲学评价，又包含了真正的三段论涵摄，通过“判例规范”实现了成文法和判例法的统一。〔34〕

法勒（John Hynes Farrar）和杜格蒂尔（Anthony M. Dugdale）的《法律方法导论》的第一篇和第三篇，也完全是超越法律（extra-law）的内容。

威廉·R·贝森（William R. Bishin）和克里斯托弗·D·斯通（Christopher D. Stone）在他们的《法律、语言和道德：法律与法律方法导论》〔35〕一书中更是指出：“法律、语言和道德发生于每个法律问题之中，不管它涉及的是非暴力抵抗运动这样的‘大问题’，还是要约承诺和最后明显机会规则这样的无聊话题，因为它们的根都类似传统上的‘哲学’领域。如果剥去技术法律用语去探究争论的假定问题，就会发现许多隐含的哲学立场，某些方面对于现实、知识和语言的性质并不能提供明确的结论，另一些方面将涉及道德要求、‘善良生活’的意义、社会组织的目标和人性问题。更有甚者，虽然律师在其日复一日的咨询、计划和论辩工作中并不总能意识到它，但他所从事的都是长期以来哲学和与此相关的学科，如心理学和社会学，所寻求分析和阐明的活动，这些活动包括陈述问题、澄清问题、确定‘事实’、解释语言、阐明和分析理论。”〔36〕该书的第I、第II部分主要就是提供了一些法哲学的资料，以改变大学一年级新生与外行一样所固有的认为法律是明确、客观、机械而具有内在必然逻辑的错误认识。这虽是一本主要为一年级新生介绍法律和法律方法的入门书，但书中仍然提供了大量超法律的哲学内容，其目的依然是关注培养学生对于法律的信仰、职业责任感和法律技巧。〔37〕

S.李（S. Lee）和M.福克斯（M. Fox）的《学习法律技能》（Learning Legal Skills）一书也激励学生要具有一种个人道德视觉和热情，形成追求社会和法律正义的偏好。该书摘取了耶鲁法学院的一段毕业演讲作为结束语，H.H.Koh当时告诉毕业班的学生们，法律知识富有巨大的帮助或者伤害的力量，法学院的目标就是帮助学生准备好服务一生，而不是自私自利一生。〔38〕就连内容与国内法律方法相近的《法律方法导论》一书的作者也指出，虽然该书并非聚焦于法律的概念和正义，而主要是职业技能的培养，但这并非说法哲学问题不重要，作者也明确指出：“也要让学生意识到，对法律基本政策的理解最终是职业能力的实质构成部分，而且对这些问题从他们学习法律一开始就必须加以注意。”〔39〕

总而言之，欧美学者的著作尽管强调法律方法是一门技术，是法律职业者应当掌握的技巧，但这门技术的使用不能失却了精神，那便是正义。

二、教育：实现法律方法技术化不可忽视的环节

首先看英美国家通过法律教育实现法律方法的技术化。自1971年英国公布“奥姆罗德报告书”（Ormrod Report），英国的法学教育分为“基础法学阶段”、“职业适应性阶段”和“继续教育阶段”三阶段后，第一个阶段的教育便由大学来完成。此后，有一种普遍的共识就是，在学校阶段，学生不仅要全面地掌握法律规则及其在特定领域的应用，还应该掌握一定的技能，尤其重要的是分析、论辩和沟通的技能，无论是书面的还是口头上的。还有一个重要的目标，那就是灌输给学生一种职业洞察力（a sense of professional perspectives），有时它被贴上了法律伦理（legal ethics）的标签。法律方法也包含了法律伦理的某些东西，尤其是如果要考虑对无论是法官和立法者这样的决策者的影响，还是从事实务的律师们的影响的话。现在一个彻底的基础训练就是众所周知的被称为法律方法的课程，它所具有的优势就是引导学生在他们法律教育的早期阶段加强所有这三个方面的法律教育。为此，英国法律体系的课程的共同特点是越来越不强调教学生构织制度的细节问题，而是全神贯注于法律过程，即行动中的法律。这涉及到不仅要考虑行动中的民事和刑事制度的运行，而且也要考虑立法和司法程序，考虑法律作为一种解决纠纷的工具和作为一种社会变革的手段的作用。这些话题已经共同被标识为法律方法，而且很多年来一直构成英国法学院法律教育的不可分割的组成部分。〔40〕

美国的法律教育一方面继受了英国的教育传统，但后来，尤其是二战后又经历了一个法律方法教学由分散化到集中化，由重视判例推理、法律写作到关注律师技能培养的发展历程。所谓分散化，是指早期的法律方法教育并没有专门的课程，法律方法的教学是分散在各科教学中，比如据阿拉巴马州大学法学院杰伊·墨菲（Jay Murphy）在评论1949年出版，由威廉·T·弗瑞尔（William T. Fryer）和卡沃雷·D·本森（Carville D. Benson）所著的《法律方法的案例和资料》时说，在前人成就的基础上，由于其影响重大，该书为美国大多数法学院在开始法律导向的课程后稳定地采用，而在此之前，美国法学院所提供的此类课程则比较杂乱，涉及民事程序、救济方法、法律行为、法律方法、法律文献学、法律检索、法律史、调查报告（survey lectures）、法律伦理、法律制度、法律哲学，还有其他一些课程，甚至名称和材料相同，但内容却不一样。〔41〕在美国学者露西亚·安·西里卡娅（Lucia Ann Silecchia）教授在1996年的一项调查研究中，把美国法学院当时的法科学生法律技能培养的改革分为传统教学和律师技能教学两种模式，前者的主要课程指涉“法律检索与写作”（legal research and writing），后者则指开设诸如法律分析、口头辩护、职业责任、客户会见和咨询、事实调查、替代性纠纷解决（ADR）、事务所管理、研究技能等一系列课程所构成的课程体系改革。据他在111所法学院的调查，有83所学校当时还处于主要学习传统课程的阶段，也就是说，大多数学校还是传统教学；17所学校属于“律师技能”模式的教学，虽然在数量上尚属于少数，但相当多的学校已经形成共识，即律师执业技能模式是适当的发展模式；11所学校既没有回答是属于传统型，还是属于改革型，它们可能是介乎二者之间的立场。在这一调查中，很明显的是，法律检索、写作和法律分析在一年级的课程中高居榜首；另一普遍提到的课程是口头辩护课，就课时比例来看，法律写作似乎超过了法律检索。被调查者普遍承认，一年级法律技能课程的改革主要发生在上世纪九十年代。在111所被调查的学校中，78所表示从1990年后进行了这一改革，36所学校表示正在筹划重大改革，二者还都表示相应地会包含教师配置的改变，提高或更充分地增加计算机辅助法律检索的培训，增加客户会见和谈判的培训，合并进事实调查，减少上诉阶段的辩论训练，更加关注职业责任问题等。〔42〕值得我们关注的是美国在上个世纪九十年代中期以后，展开了一场法律教育改革的讨论，其核心关注就是学生律师技能的培养，有的学者直接发出了“法学院的责任就是教会律师成为法律顾问和问题解决者”的呼吁。〔43〕创造性问题解决能力的培养成为当时讨论的热门话题，许多学校还开展了这方面有益的实践探索。

可以看出，欧美国家法律方法研究和教学与我国存在较大差异：第一，他们的法律方法课程通常安排在一年级，作为法科学生的一门学习法律的入门课程，其重点在于培养学生的法律意识和将来作为律师所需要的各项技能。而我国学者倾向于高年级学生才有接受法律方法的可能，甚至是参加工作后，理由是一年级学生可能尚不具有起码的部门法知识；第二，法律方法课程的内容通常包括两部分，除了案例识别、法律发现、法律解释、法律推理等内容外，还有一部分是关于法律价值和功能的内容，这便是着眼于法律方法的适用并不是孤立的、自足的立论，但这部分内容的侧重点又与专门的法理学、法哲学课有别，他们重点是结合司法判例进行分析。而我国法律方法论研究则有只重视具体方法而忽视法律价值的倾向；第三，他们的法律方法所包含的内容比较广泛，诸如法律意识、法律写作、法律研究、职业责任、法律语言、法律渊源，甚至律师执业所需要的各项实际技能的培训都纳入法律方法的范围，对于英美法系国家尤其如此。这种宽泛的法律方法范围我们应当如何看待，值得思考；第四，我国的法律方法始终强调的是由法官加以掌握的重要性，而往往忽视了律师，而后者恰恰是英美国家法律方法关注的重点，这大概源于它们的法官首先来自律师群体的缘故。但这至少说明，法律方法的掌握对于法官和律师来说，甚至包括检察官，是同样重要的。

三、回归部门法化：法律方法技术化的高级形式

在我国学者看来，法律方法之近代传统似乎源自德国萨维尼，由法律解释和法律推论，延至当代始扩展成为包括客观目的探究、法律修正与正当违背；类比、法律补充、反向推论，法律论证，法律诠释等方法在内的一个蔚为壮观的阵营。〔44〕这大概又是仅仅只看到大陆法系之传统，而并没有注意考察判例法传统而得出的结论。究竟判例法系法律方法的历史源自何时，这里不作考证。但可以肯定的是，法律方法当首先源自部门法。大陆法律方法之近代肇端于萨维尼的民法解释学方法当无争议，而就英美法来说，法律推理方法的历史则定然久远，法律解释方法则以制定法为对象可能较晚，如前所述，法律方法成为其专门课程是晚近的事。但由此也可以认为，在专门的法律方法课程之前，并不是没有法律方法的内容，而恐怕主要是在其他部门法课程中讲授。不难发现，在欧美国家，很多著名的法律方法研究著作都是结合某一部门法来研究的。比如，拉伦茨的《法学方法论》主要结合的是民法，恩吉施的《法律思维导论》主要结合刑法，而美国的法律解释著作则通常离不开对宪法的解释，法律推理则主要是民事救济。我国近年来的研究也有此种现象，如梁慧星的《民法解释学》，黄茂荣的《法学方法与现代民法》等。甚至，日本的法律方法研究通常是每位学者都要有某一部门法的学科背景。〔45〕可以说，是部门法在为法律方法理论提供着丰富的营养，是部门法的案例实践使法律方法理论有了鲜活的生命。但在我看来，还有一个法律部门可以为法律方法的技术化提供更多值得深思的问题，这就是国际私法（冲突法）部门。

首先是冲突法的渊源问题。法官在处理涉外民商事案件时，发现裁判规范的的法律渊源是各个法律部门中最广泛的，不仅包括法院地的法律（包括冲突规范、实体法规范、程序法规范），与案件相关的其他法域的法律（包括外国民商法，在反致情况下还可能包括外国冲突规范）具有同等地位，还有可能涉及国际条约和国际惯例的适用。〔46〕

第二，冲突法所特有的一些制度，可以说都是法律方法适用过程中创制的概念，通过将这些概念及其认识所导致的法律选择法定化，从而实现了部门法法律方法的制度化。在这一过程中，还可以说整个国家冲突法的立法和司法过程，都贯穿着一个利益衡量的过程。在我看来，冲突法的本质就是国家利益（包括法院地国的利益、与案件有关的其他国家的利益）、当事人之间的私人利益和促进国际社会民商事交往的国际社会公共利益这三种利益的博弈的结果，法律选择的过程也就是利益衡量的过程。以下试举几例：

识别：是法院在处理涉外民商事案件中，依据一定的法律观念，对有关事实构成进行分类或定性，将其归入特定法律范畴，然后根据将其进入的类型确定冲突规则或管辖权的认识过程。从法律方法视角观察，识别就是将原始事实类型化然后归入冲突规范的“范围”中去，从而指引确定准据法的司法过程。在发生识别冲突时，又当根据三种利益衡量选择法院地法、准据法还是所参加的条约的规定等作为识别的根据。

反致：这是冲突法中非常奇特的制度。为什么会有这种制度？只要我们审视一下创立它的著名判例法国福尔果案就一目了然，那显然是利益衡量和法官为了实现自己所固守的所谓正义理念才造就的。因为要维护法国的国家利益，法官不惜采用双重标准，即当本国冲突规范指向适用外国法时，则包括了该外国的冲突法，而当又指回本国法时则不再包括本国的冲突法了，而仅指实体法。这就是法官的解释权，在当时法律未作明文规定的情况下，法官显然基于自己的正义理念进行了扩充解释。但这种解释因为不符合一致性标准而引起国际私法学界的巨大争议。今天，人们又为反致制度赋予了法官可以借以实现正义的新内容。〔47〕

法律规避：我们只要对比一下法国最高法院1878年处理的鲍富莱蒙案和1922年的佛莱案〔48〕就可以洞见法官截然不同的态度。这两个案件的案情基本相同，但结果却正好相反，法院对规避本国法和规避外国法采取了不同的态度，规避本国法无效而规避外国法有效，这便引起了人们的质疑，为什么法官对内、外国法律采取了不同的标准？佛莱案的法官诚然可以为自己辩解说他遵循了国际社会利益优先的原则，因为禁止离婚是不人道的，与人性相悖。但法官毕竟违反了法律的一致性原则，虽然1884年后法国法律改变了，允许离婚，但佛莱案仍然违背了法国法院此前创立的法律规避无效这一原则，除非我们承认了法律的动态解释。

还有其他许多冲突法制度，我们都可以从法律解释的视角加以理解，诸如，外国法的查明，冲突规则系属的解释（可以扩大亦可限缩）。而且，如果我们考察国际私法的历史时会发现，当初人们为什么会想到用冲突规则这种独特的规范形式来解决涉及外国人案件的法律适用问题，其本身就是法官解释法律的产物，以至于巴托鲁斯之后的几百年里，国际私法争论的核心依然从来就是适用外国法和维护国家主权之间的矛盾如何加以协调这一主题。因此我们甚至可以说，对解决这一矛盾的学理解释产生了国际私法这一法律部门，而国际私法的诸多制度的形成则多数寄托于某些特别案例中法官的法律解释技巧，而这些体现法官解释技术的司法判例终于逐渐被制度化，为当今许多国家的国际私法立法甚至国际私法公约所采纳，甚至成为了国际私法的制度基础。由此笔者想到，象国际私法这样通过法律解释技术而形成的法律部门能否算是法律方法技术化的高端形式，国际私法学也就是涉外案件法律适用的方法学，其他法律部门是否也最终会朝向这样的发展方向，对此，我个人的回答是肯定的。

On Technicalization of Legal Method

——From the Perspective of the Works of Legal Method

Jiang-shibo

(Shandong University at Weihai, Law School, Shandong Weihai, 264209)

Abstract: Legal methods is a technology satisfying for justice through the judicial process, which different from research methodology focus on legal Ontological Research. This technology of legal methods are nessesary skills mastered by all legal professions in European and the Anglo-American states, first of all, through legal education to achieve this purpose, but the higher forms of technology of legal methods may ultimately branch corresponding to legal departments.

Key words: Legal Method; Technicalization, Legal Education, Law Departments