从一起拍卖纠纷案看法律解释的部门法品相

2008-09-03 14:36:42 作者：姜世波 来源：http://jiangsb266.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

案情简介：2006年3月21日被告中信银行W市分行(以下简称“中信银行”)与本案另一被告拍卖公司签订委托拍卖合同，合同中写明：拍卖标的为Y市夏村镇土地使用权，面积约为43456.6平方米[（1999）W并执字第139、140、141号民事裁定书项下的债权]。同时中信银行向拍卖公司提供裁定书复印件一份。2006年3月27日拍卖公司在市日报上刊登拍卖公告：定于2006年4月3日上午9时在公司拍卖厅公开拍卖Y市夏村镇土地使用权一宗。原告嘉信房地产开发有限公司(以下简称“嘉信房产”)得知参加竞买，于拍卖当日与拍卖公司签定竞买合同及《特别说明》，主要内容为：“对于标的物存在被占用、纠纷、无法办理两证等问题均由买受人自行解决，并承担全部相关费用；对于未过户到委托人名下的标的物，存在征收两次过户税费的可能，均由买受人自行办理过户手续并全额承担因过户而发生的一切税费；本公司对于标的的实际状况、瑕疵及拍卖标的相关权证的真实性和准确性不予保证，并不承担任何法律责任；竞买人应在参加拍卖之前，自行对标的的现状、配套、质量、权属、数量、真伪等情况进行调查核实确认，并对自行确认的结果负责。所有房产标的的建筑及土地面积均由委托人提供，而准确面积应以房地产管理部门确权面积为准，本公司针对本次拍卖会制定的《拍卖资料介绍》及《特别说明》中所记载的面积等情况不影响成交价格，不退不补”。同时拍卖公司将中信银行提供的民事裁定书作为拍卖资料提供给原告。原告嘉信房产竞得该土地，与拍卖公司签订了《拍卖成交确认书》，并依约于2006年4月26日全部支付了成交款387.25万元，其中土地款371万元，佣金16.25万元。嘉信房产竞买涉案土地后，在依 W市中院送达给Y市国土资源局的协助执行通知书办理过户手续，办理土地证的过程中发现该土地实际面积与竞拍面积相差11508.6平方米，减少了26.48％，于是向Y市人民法院起诉，请求判决返还相应的土地款和佣金。一审法院依据《合同法》第5条、第40条、第107条、第113条、《拍卖法》第40之规定，判决支持了原告请求。被告中信银行不服一审判决，向W市中院提起上诉。

在二审中拍卖公司认为，根据《拍卖法》第61条的规定，只要拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任。而在双方签订的《特别说明》中已对此做了声明，因此，应当免责。经查，本案所拍卖土地系原泰兴电池有限公司所有的一宗面积为88650.75平方米的土地的一部分，在其与中信银行的一抵押贷款纠纷案件中，二审法院曾于2000年12月26日作出裁定：将泰兴电池有限公司所有的位于Y市夏村镇桥东庄北土地自西向东185.3米、自南向北234.52米(共计43456.56平方米)，抵偿欠中信银行的款项计6805608.5元。中信银行一直未办理土地权属过户手续。2001年1月11日该88650.75平方米土地中的56702.75平方米以乳国用（2001）字第016号国有土地使用证被确权给Y市泰兴物资贸易有限公司，2002年9月11日该土地证下的18032平方米转让给段晓飞。对于此前这两次部分土地权属转移，本案当事人称皆不知情。

二审法院认为，对于上诉人主张的拍卖公司在《特别说明》中履行了瑕疵告知义务，拍卖土地的面积应由被上诉人嘉信房产自行调查核实的上诉理由，根据《拍卖法》第61规定，“拍卖人、委托人违反本法第18第2款、第27条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿”。显然，即使拍卖人不知道标的物瑕疵，对事实上存在的瑕疵，拍卖人亦必须向买受人赔偿损失。而为了平衡委托人、拍卖人和竞买人之间的利益以及促进拍卖行业的发展，该条同时规定了告知瑕疵的免除责任情况，“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”，针对的也只是拍品的真伪和品质问题，若拍卖人确实不知道并且不可能知道的，并在正式拍卖前告知了买受人该情况，可以免除瑕疵担保责任。不承担瑕疵担保责任的前提是拍卖人在拍卖前必须把真实情况告知买受人。对于拍卖人已经意识到或者应当意识到瑕疵的可能性，就应当尽到谨慎的审核义务，将具体的瑕疵情况明确告知竞买人，并不得再以其它肯定、明确甚至夸大的材料对拍卖标的作正面的介绍。本案中，拍卖公司制作的《特别说明》是拍卖公司未与对方协商，单方事先拟定好的，不允许修改的规则，其特征完全符合《合同法》中关于格式合同的规定，因此，其条款为格式条款。根据《合同法》的有关规定：提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。对于其中的“本公司对于标的的实际状况、瑕疵及拍卖标的相关权证的真实性和准确性不予保证，并不承担任何法律责任；竞买人应在参加拍卖之前，自行对标的的现状、配套、质量、权属、数量、真伪等情况进行调查核实确认，并对自行确认的结果负责”声明，本院认为，首先，拍卖公司作为一个专门从事此项业务的机构，无论在人力、物力、财力、鉴定水平和经验等方面都远远优于竞买人，因此在未明确涉案土地面积方面是否存在瑕疵时，要求竞买人自己承担风险是不合适的，这无疑加重了竞买人的责任，因此该条款无效；其次，对该土地面积的瑕疵，拍卖公司应当意识到并且能够知道，只要通过简单的审查程序如实地测量或者到土地部门核实即可知晓。而拍卖公司怠于履行该义务，不经查实便发布瑕疵免责声明，未尽审慎义务，不能免除过错责任；第三，该声明语义含糊，没有明确说明具体的瑕疵；并且，虽然上诉人上诉称“在拍卖该宗土地时面积是不确定的，准确面积应以房地产管理部门确权的面积为准”，但同时上诉人又提供了本院的民事裁定书，明确载明了拍卖土地的面积，影响了其声明的效力；第四，拍卖公司在竞买人进入拍卖现场时,才向竞买人提供该《特别说明》,而此时已进入了拍卖程序，即使拍卖人作出了有效声明，竞买人也无法亲自核实确定，因此，在此过程中，被上诉人嘉信公司不存在疏忽和不当行为。综上，上诉人以《特别说明》证明其已履行瑕疵告知义务而不承担责任的上诉理由不能成立，应当按照比例返还土地款和佣金。

一、关于本案法律适用的评析

(一)从《拍卖法》与《合同法》的关系看本案的法律适用

本案判决维持原判的主要法律依据是适用《合同法》第40条否定了拍卖公司与嘉信房产签署的拍卖《特别说明》的效力，因为该特别说明被认为是拍卖人利用其优势地位所提供的格式条款中含有的“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”条款。然而，《拍卖法》第18条规定：“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。”第27条又规定：“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。”第61条则规定，只要拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任。那么，第18条与第61条是何关系？拍卖人的《特别说明》是否应归属于《合同法》第61条的情形？如果是的话，能否以《合同法》第40条排除其效力？由此引出的问题是，拍卖纠纷案到底应当适用《合同法》，还是应适用《拍卖法》？

首先，按照体系解释的原则，我们应当注意到，《合同法》第173条已经对它与《拍卖法》的关系作出了明确规定，即“拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”在《拍卖法》的规定与《合同法》规定不一致时，应当适用《拍卖法》的规定。这是一般法与特别法关系的运用。另外，《拍卖法》第61条是法律责任条款，在该条中首先列明违反第18条第2款、第27条的规定，拍卖人应当对买受人承担损害赔偿责任。同时规定“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”规定“因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。”同时，从该条后半部分规定看，法律作出了与《合同法》第40条不同的规定，这是为什么？显然是对拍卖人的责任做了限制，就是只要对拍卖物的真伪或品质预先声明不能保证的，即可免除因拍卖物瑕疵给买受人造成的损害。而且，应该注意，法律还规定了买受人对于瑕疵损害赔偿的短期诉讼时效，法律做此规定，即考虑了对拍卖业加以保护和鼓励发展的立法目的。

本案中，法官对于拍卖人的瑕疵担保责任免除的规定作了限缩解释，即压缩了拍卖人免除责任的空间和机会。法院认为，“该规定也只是针对拍卖标的是否真实、有没有质量问题，拍卖人确实不知道并且不可能知道的，在正式拍卖前告知了买受人，可以免除瑕疵担保责任。不承担瑕疵担保责任的前提是拍卖人在拍卖前必须把真实情况告知买受人。对于拍卖人已经意识到或者应当意识到瑕疵的可能性，就应当尽到谨慎的审核义务，将具体的瑕疵明确告知竞买人，并不得再以其它肯定、明确甚至夸大的材料对拍卖标的作正面的介绍。”从这种解释看，法官显然比法条规定增加了主观因素的要求，即“拍卖人确实不知道并且不可能知道的……，对于拍卖人已经意识到或者应当意识到瑕疵的可能性，就应当尽到谨慎的审核义务……”。那么这种解释的依据是什么呢？依据在于民事交易的诚实信用原则。就是要即使如此理解，本案的事实之一是，拍卖标的W市泰兴电池有限公司所有的位于Y市夏村镇桥东庄北土地自西向东185.3米、自南向北234.52米(共计43456.56平方米)是由W中级人民法院2000 年12年26日的民事裁定书确认的，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定：“下列事实当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”这里的“裁判”应当包括法院的裁定，因此，拍卖人对于委托人提交的法院的民事裁定书是不需要查证的，是足可相信的，拍卖人也应被认为尽到了谨慎的审核义务。本案拍卖标的虽未过户到中信银行名下，当事人有规避行政登记法规嫌疑，但这是另一个法律关系，拍卖人通过审核民事裁定书以确定委托人对拍卖物的财产权属当无可厚非，因为法院的判决裁定具有终局证明力。因此，法院要求拍卖人所尽的“谨慎审核义务”究竟应当注意到什么程度就不得而知了。

此外，对于诚实信用的理解，我们还应当注意不同交易领域的惯例和特点，比如，众所周知，保险领域的诚实信用原则与一般民事交易就有很大的不同，对于拍卖行业也存在这种差异。该问题留待下面探讨。

其次，关于《特别说明》是否能援引《合同法》第40条否定其效力问题，这要从《合同法》与《拍卖法》的关系入手加以分析。拍卖合同是买卖合同的一种，但拍卖合同由专门的《拍卖法》来调整，基于“特别法优于一般法”的司法原则和《立法法》关于“特别规定优于一般规定”的明确规定，在处理拍卖纠纷时应当优先适用具有特别性属性的《拍卖法》，除非在《拍卖法》没有具体规定的情况下才适用《合同法》。对此，《合同法》也有明示规定，《合同法》特别设立第173条规定：“拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”也就是说，应当依照《拍卖法》的规定。《拍卖法》洋洋近万言，分六章69条，分别对“拍卖标的”、“拍卖当事人”、“拍卖程序”、“法律责任”等拍卖的方方面面作出了详尽的规定。《拍卖法》无论从篇幅、容量，还是从具体性、可操作性上讲，都大大超过《合同法》关于整个“买卖合同”的全部条文。《合同法》第173条实际上已经用专门的法条明确地、原则地排除了《合同法》对拍卖纠纷的适用，排除了上述同权利义务密切相关的有关“格式条款”问题的《合同法》条款的适用；强调了当《合同法》与《拍卖法》在适用上产生冲突时，《拍卖法》具有优先适用性。那么《拍卖法》对于类似《特别声明》的效力问题就涉及第61条的解释问题了。

(二)从拍卖行业惯例解释《拍卖法》的适用

本案裁判的主要法律依据是《拍卖法》第61条，对该条的理解除了从文义及逻辑关系加以理解外，还要从拍卖行业的特殊性和惯例分析，才能把握其真正含义。

关于拍卖公司《特别声明》的效力，我们在认定时不能忽视拍卖行业的惯例问题。为此，我们不能不探究《拍卖法》第61条的来源和立法目的。第61条，实际上不限于该条，包括拍卖关系各方当事人的权利义务、拍卖程序等规定主要是根据拍卖行业的商业惯例制定的。随着拍卖行业的商业化，拍卖行业经过长期的历史实践已经形成了诸多行业惯例，这些行业惯例为从事该行业的商人们所普遍遵守，一般社会民众对拍卖这种方式也有着特殊的理解。可以说，《拍卖法》是对长期在社会实践中形成的拍卖业行规的一种总结。

拍卖不同一般买卖之处很多。这里不一一阐述。但两点值得注意：

第一，关于拍卖业瑕疵担保免除声明的效力问题。

拍卖交易有其特殊性。拍卖是一种公开竞买的现货交易，拍卖采用买方事先看货，当场叫价，落槌成交的做法，拍卖开始前，买方有权查验拍卖标的物，做到心中有数，自主选择是否参与交易。拍卖开始后，买方当场出价，公开竞买，要约与承诺的角色与普遍商品交易倒置，价格的决定权由买方控制，因此有学者认为在拍卖中真正处于弱者地位的是委托方和拍卖人，而不是买受人。《拍卖法》第45、46、47、48、49条关于拍卖程序的规定主要是加给拍卖人的义务，这些义务足以保证竞买人处于有备而来、充分了解拍卖标的物现状的地位，也就没有理由不被认为已经认可了拍卖人对拍品真伪、品质不承担瑕疵担保的声明。[1]

另外，拍卖人在拍卖前发布《瑕疵担保免责声明》几乎已经成为拍卖业的惯例，[2]正是因为如此，《拍卖法》第61条才作出了不同于《合同法》第40条的规定，使拍卖人的瑕疵担保免责合法化了。其实这种情形在其他商事领域也同样存在，如《海商法》中的船长、船员因驾驶和管理船舶过程的过失造成货物损失免责，海事赔偿责任限制制度的存在，保险法中的最大诚信原则和免赔率，破产法中的破产免责，公司法的中股东有限责任等等，都是保护商业经营原则的体现，体现了对特定行业保护和促进其生存发展的政策选择，这是商法的重要特点之一。[3]中国拍卖行业协会是中国拍卖行业的民间自治组织，其制定的《拍卖通则》当反映了该行业的习惯做法，而且作为行业自治管理组织，其所制定的规则不可能无视拍卖关系其他相对人的利益。该拍卖通则第四章“拍卖标的的展示” 第21条规定：“ 拍卖标的资料是对拍卖标的的一般性介绍。所载拍卖标的的型号、材质、性能、归属、保存情况和估计售价等仅是提供参考性说明。”第22条规定：“拍卖人或其代理人对任何拍卖标的用任何方式（包括印刷资料、新闻载体等）所作的介绍及评价，均为参考性意见，不构成对拍卖标的的任何担保。拍卖人为买受人出具的有关拍卖标的发票上所载明的标的名称等说明性文字，不构成对拍卖标的的担保。”作为我国《合同法》买卖合同一章重要立法参考的《联合国国际货物销售合同公约》作为调整一般商品买卖的国际公约明确规定了卖方的瑕疵担保义务，但其第2条规定该公约不适用于“经由拍卖的销售”，显然也是认为拍卖不同于一般商品买卖，不能适用一般商品买卖的法律。

当然，笔者也同意拍卖人的瑕疵免责声明并不是绝对的，否则也会造成对竞买人利益的失衡，因此应作严格解释，正如在海运提单和航次租船合同中，往往承运人也事先印就“自由绕航条款”一样，英美判例法表明，对该条款的解释法官就要进行限缩。即只能解释为合理的范围内，即合理绕航。但这种限缩主要是不能豁免故意和与合同目的相悖行为的责任，即已经知道或不可能不知道的责任，而不是本案法官扩大及“应当知道”范围的责任。否则，便违背了商业惯例。

应当注意，法院在判决中对《特别说明》效力的否定还有两个理由。一是“该声明语义含糊，没有明确说明具体的瑕疵”；二是“拍卖公司在竞买人进入拍卖现场时,才向竞买人提供该《特别说明》,而此时已进入了拍卖程序，即使拍卖人作出了有效声明，竞买人也无法亲自核实确定。”这又是法官对拍卖行业中《瑕疵担保免责声明》的格式要求与声明时间的解释，法官的这种解释仍然是按照一般民事交易的诚信原则要求的，没有考虑拍卖行业习惯上的拍卖声明发布的时间及要求。按照《拍卖法》第49条规定：“拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项。”这里对“拍卖前”作何理解？本案法官的解释应当是在竞买人进入拍卖现场前，进入现场后则意味着拍卖程序已经开始了，是否如此，笔者不得而知，但应通过调查拍卖行惯例定之。笔者曾就各拍卖公司的拍卖规则进行网上查阅，著名公司的拍卖规则都有特别提示、瑕疵担保条款，其内容规定皆较为含糊，类同本案的《特别说明》，这是因为拍卖规则是适用于所有拍卖标的，只能以概括性语言笼统规定之，当然，据说中国拍卖行业协会正在针对不同的拍卖标的制定不同的拍卖规则，但这是后话，那么，是否能因为表述含糊而使所有拍卖规则的类似条款都没有效力？回答恐怕是否定的，因为这就是行业惯例。

第二，关于拍卖人的审核责任。

《拍卖法》第41条规定：“委托人委托拍卖物品或者财产权利，应当提供身份证明和拍卖人要求提供的柏卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他资料。”第41条接着规定：“拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。”这里只要求对委托人交付的财产权属证明和资料，并没有要求对实物核查其真实性。当然，第43条规定“拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。”这是拍卖人的权利而不是义务，事实上，让拍卖人对实物承担实质审查责任也是拍卖人力所不逮的。

就第61条的解释来说，笔者认为，第18条、第27条的规定表明，拍卖人对于拍卖物瑕疵的信息源自委托人的告知(义务)和拍卖人的询问(权利)，如果委托人告知或者拍卖人询问得知的瑕疵没有告知竞买人，拍卖人就要承担责任。就是说，拍卖人只在明知委托人委托拍卖之物有瑕疵而依然进行拍卖时才承担连带责任。

另外，从一定意义上说，拍卖人的地位具有居间性。一般商品买卖并不以通过中间环节为必要条件，拍卖则必须经由“拍卖人”这一中间环节。拍卖人相当于《合同法》所指的“向委托人提供订立合同机会的媒介服务”的居间人。拍卖人地位的居间性决定了其不可能处在拥有商品所有权的“经营者”的优越位置而将“责任”的天平倾向之。《拍卖法》之所以用特别免责条款倒过来向“提供格式合同”的拍卖人倾斜，其原因和拍卖人地位的居间性是密切相关的。居间关系中居间人的身份、地位、收取的费用、交易标的的知识等都决定了不可能要求其承接如委托人那样的审核义务，况且，拍卖这种中介也不同于一般的居间，它形成了特有的行业习惯。

二、关于合同和事实的解释问题

结合本案来说，如果拍卖人的《特别声明》符合了第61条所规定的瑕疵担保免责声明，才能免除责任，否则，仍然要承担赔偿责任。那么，土地面积的短少是否构成“真伪”或“品质”呢？是否属于拍卖物的“瑕疵”？这涉及到文义解释和扩充解释。

首先，从文义解释而言，真伪的含义不难理解，即标的物的真实性，作出的表示与客观事实是否相符。品质，按照《现代汉语词典》的解释，“品质”的含义即“物品的质量”，而“质量”谓之“事物的优劣程度”，而“瑕疵”的含义是：“1.亦作"瑕玼"。  2.玉的斑痕。亦比喻人的过失或事物的缺点。3.谓指摘毛病。”本案土地面积之实际短少，从字面理解，当既可理解为不真，即不符合实际，但难以解释为品质，但肯定属于“瑕疵”范围，其文义应当是明确的。同时，我们看到，拍卖人的《特别说明》内容是十分明确且有针对性的，有专门针对土地标的瑕疵免责的表述，其说明应包含在《拍卖法》第61条的范围内。

三、判决是如何“造就”的？

1、司法习惯与法官思维

本案让我们反思考第一个问题是法官是如何把《特别说明》与《合同法》第40条联系起来的。从表面上看，似乎是法官把这两部法律合并起来看问题，没有区分两部法律各自的立法目的、特点和适用条件，但深究之恐非如此。

在司法实践中，法官要处理大量案件，面对着众多的案件，法官不可能为每个案件精心选择应该适用的法律规范，法官更多依靠的是经验和长期形成的类型思维。当法官拿到一个案件后，首先直面的是法律事实，法官会自然而然地比较当下案件的事实与其以往所承办的案件之间的异同。如果事实属于同类，即可适用以往案件适用的法律，如果不同，则寻找适用于当下案件的其他法律，这就是普通法国家法官最常用的类比推理。大陆法系国家的法官虽然面对现成的成文法律规则，可以把法律规则所规定的事实构成与当下案件的事实进行比对，看是否能够为法条事实所涵摄，从而决定法律适用，但实际上，法官最普遍地还是根据经验比对以往承办的案件事实，运用的是与普通法系法官同样的类比推理，因为这对法官而言是效率最高的方式。而在当下案件事实可能与以往案件不同时，法官则很可能首先凭自己对公平正义的理念来先把案件的结果定下来，然后再去寻找法律依据。依本案而言，法官混淆《合同法》与《拍卖法》的有关规定既可能是法律理解上的错误，但更有可能是法官出于自己的公正认识，先验地认为如果认定拍卖人免责必然会导致不公平的后果，因为很简单，由于委托人和拍卖人的过错，而使买受人买到了非公告所宣称的土地面积，给买受人造成了损失，按照一般公平理念，因过错而对他人财产造成损失的，就应当承担损害赔偿责任。从这一结论出发，法官才首先要选择能够追究拍卖人责任的法律规定，于是便有了《合同法》第40条的适用，而第40条的适用又受到《拍卖法》第61条瑕疵担保免责声明有效的制约，因此，法官通过目的性限缩解释第61条瑕疵担保免责声明的规定，通过增加主观要件（确实不知道并且不可能知道）和形式要件（具体指明瑕疵）完善瑕疵担保免责的要求，这实际上是对法律的漏洞补充，而做如此重大补充在我们这样一个强调成文法则，强调司法解释的国度恐怕已有造法嫌疑了。

上述对法官思维的分析也许已具有浓厚的法律现实主义的意味，法官不是在依法律进行思维，而是依靠经验，依靠司法习惯，但所谓司法习惯，正是建立在长期正确地适用法律而形成的类型思维基础之上的，司法习惯是法官判案中不可忽视的影响因素，值得关注。

2、行业惯例或者说部门法的特殊性与法律解释

笔者对本案适用法律的否定很大程度上是建立在考量拍卖行为与一般商品交易行为的不同特点上，如果这种分析在法律上成立的话，那么提出让我们深思的一个问题是，行业惯例对于法官思维，对于法官理解和解释法律具有怎样的影响？与之相关的问题是，法律方法的研究与部门法之特异性之间的关系应如何对待？我们知道，刑法的解释很大程度上受到罪刑法定原则的限制，行政法的解释需要关注对公权力的制约，民法的解释则尽可弘扬权利，而商法的解释则应高度关注商事惯例的特殊性，国际法的解释则要有利于维持国际和平与稳定，这些部门性的特殊性要求从根本上规定了不同法律部门法律解释的特质。尽管法理学上的法律解释理论和方法可以为部门法的法律解释提供理论基础，提供共性的资源，但如果忽视了部门法的特殊性，法律解释就会走向误区，走向偏颇。另一方面，加强对部门法法律解释的研究也可以为一般法律解释理论提供丰富的养料，甚至为一般法律解释理论提供启迪。以国际法的解释为例，《维也纳条约法公约》对条约的解释原则和方法作出了明确规定，这些规定应该是各国法律解释理论和方法的集体智慧的结晶，那么这些方法对于国内法解释的意义是什么？能否为我们所争论的法律解释方法的排序提供某种启示？如果我们能对制定条约时关于这些规定的立法准备资料和争论意见加以研究，或许会得有意想不到的收获。

部门法法律解释的特殊性也给我们提出了另一个问题，即法官审判领域的专业化问题。目前，我国的法院虽然在一定程度上实现了分工，如海事法院的设置，法院内分刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭、知识产权庭、涉外审判庭等审判分工，因此也相应地实现了法官的专业化分工，但这种分工还不够精细，如从民事审判中尚没有分化出商事审判，很多国家法院内设有专门的商事法庭，甚至婚姻家庭法庭等，这种精细的划分一方面有利于法官熟练运用特定领域的法律知识，另一方面也有利于培养法官特有的专业审判技巧，包括掌握特定领域的法律解释理论和方法。

3、类型思维的局限与扩张

考夫曼是类推或类型理论的积极倡导者，通说认为，他类推或类型思维理论是对传统概念法学的重构，它克服了传统概念法学“过于抽象化”而导致的封闭、僵化、主客观分离等弊端，呈现了对具体个案、生活事实之个性的包容，在事物的具体与抽象、共性与个性、部分属性与整体性之间搭起了一座桥梁。但类型思维在考夫曼那里更多地体现为一种理论沉思，而不是一种具体的法律方法。考夫曼的类型理论，虽然试图实现对自然法和实证主义的超越，但考夫曼的知识传统则是诠释学（主观认识论）与强调“事物的本质”的存有论（客观本体论）思维的结合。一方面，他始终坚持“事物的本质”，如法与正义，法的正当性命题，另一方面，他又认识到法的本质有一个实现的过程，关注法的现实化和具体化过程，但他并没有给出指导法官如何通过类型化思维或类推裁判案件的具体方法，而这恐怕才是真正实现法律的根本，也是我们研究法律方法的取向。

类型化思维、类推方法和类比推理并并不完全相同。类型化思维是一种理论基础，一种观念，一种思维方式，而类推方法和类比推理是法官裁决案件的一种具体方法。类推方法与类比推理也有区别，前者是一种观察个案事物是否符合事物质的规定性从而确定其类属的方法，应当说，类型化思维便是类推思维的理论基础，正如考夫曼强调“事物的本质”，因此，类推很容易形成扩张解释，突破法条所规定的构成要件，以实现对法条概括或表述的事实构成不能明确涵盖，而又与法条事实规定具有同质性的个案的吸纳。正因为如此，类推方法被认为严重违反了罪刑法定原则，而在刑法领域遭到了普遍诟病。对于英美法的类推推理（Reasoning by Analogy）来说还可能突破先例，引申出新规则。[4]

我这里所讲的类比推理不同于类推推理。的确，我国学者在翻译Apology一词时既可翻译为“类推”，也可译为“类比”，但在汉语中这两个词似乎有微妙的区别，前者具有推演，引申之义，而后者有些静态意味，只强调对比，因此，笔者更倾向于把英美法的先例推理称为类比推理，先例推理是英美法系的法官最常用、也是最基本的推理方式，它不包含创新，只强调“涵摄”。因此，是法官遭遇案件时首先使用的方法。在艾森伯格看来，类推推理与先例推理只有形式上的区别并没有实质上的差异，法院采用哪一种推理很大程度上取决于先例中宣告的规则的抽象程度。[5]由于判例法的规则是由法官抽象出来的，法官没有抽象出意义就是先例推理，这不同于大陆法系。大陆法系规则是现成的，通常认为大陆法系所使用的推理是演绎推理，英美法系是归纳推理，这只是抽象意义上的，实际上，英美法系的规则需要判例加以解释，大陆法系的法官在实践中对规则的理解也要借助于判例，不用判例辅助理解的规则表述便是其自身生活经验的直接表达。法官的类型思维的形成过程是个向他人学习和试错的过程。

以本案为例，对于法官来说，如果是第一次接触这种涉及拍卖瑕疵免责声明效力的案件，法官可以向同行请教（包括向书本请教）[6]是否处理过同样的案件来解决问题，这些做法都是把先例推理放在首位的方法。在研讨会上，法官也承认，她在审理此案过程中，面对《合同法》第40条和《拍卖法》第61条的关系，面对瑕疵担保免责的条件问题，也一度感到迷茫，但她通过从网上查阅资料、案例，寻找参考，受到了启发。同时，合议庭其他同事的意见也产生了影响。如果不易获得这种资源或以这种方式无法解决问题，法官才会解释法律，诚如上面谈到的，在解释法律的过程中，法官的司法习惯和专业素养是非常重要的。当然，也会有人说法官的正义观念是最为重要的，就如本案，法官可能早就认为不管怎样你卖给人家的土地不够数就得负责，什么声明不声明，提示不提示，总不能让无辜的买受人受到损失而得不到补救吧，因为那不正义。从这一结论出发，虽然有《拍卖法》第61条免责的规定，但我可以通过解释把你排除出第61条限定的范围。记得笔者曾经代理过一起仲裁案件，当时最高人民法院还没有发布《关于对驳回申请撤销仲裁裁决的裁定能否申请再审问题的复函》，而只有《关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》。后者明确规定了人民法院撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定，当事人不得上诉，笔者当时依此规定与某法院审判监督庭的法官理论，认为根据仲裁的性质及其与司法监督的关系，法院对于不服人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定，除了不能上诉外，也同样不能提起申诉，人民法院不应予以受理。然而当时那位法官给我的答复是：如果仲裁裁决发生了错误，总得给当事人提供补救的机会吧；法院判错了都有二审，二审判错了还有再审，怎么仲裁就不能有？这与其说是法官的正义理念在起作用，毋宁说是法官被其专业素养“忽悠”了。当然，我也并不否认正义理念在疑难案件中对于法官解释法律起着重要作用，否则，法律现实主义就不会有市场，但这种作用是潜在的，并不能直接作为法官判案的根据，最终法官还得依靠对法律的解释。

对本案的反思目的不在案件裁判上的对错，它只是向读者表明法官不同领域上的专业知识会对法官解释法律产生重要影响，这便是法官解释法律的部门法品相。笔者对商事惯例情有独钟，也便有了从行业惯例视角对拍卖人的“袒护”解释。

(作者单位：山东大学威海分校法学院)