习惯法的形成

乔治梅森大学法学院

法律经济学研究文丛

论文编号No. 01-06(2001)

弗郎西斯科·帕瑞斯著　姜世波译　

法律经济分析的一个基本观点是，法律制度是为给定范畴的法律相关行为进行法律制裁设定的“价格”。这一观点围绕实证的法律概念界定为以强制执行为基础的命令。法律经济学以发育成熟的价格理论为工具预测制裁对改变个人行为的影响。但是，一个实质问题仍未得到回答，法律制度如果没有产生它们的市场过程的话，它如何形成有效率的价格？换句话说，法律规则如何反映对行为制裁的最合适的社会可欲水平？

虽然有时法律制度从实际市场借鉴价格(例如当制裁与法律规则的补偿性功能相联系时) ，还有一系列广泛的情形是立法和司法机构在没有适当的市场机制的情况下来预定价格。从法律经济学视角看，习惯法可以视为产生法律规则的一个过程，该过程类似于一个部分均衡框架下的价格机制。

无论习惯从重复的合同实践中产生，还是作为博弈无效率的非合同方案，在经济学和哲学文献中都是研究的对象。法律经济学已经重新审视了这些熟悉的主题，思考了习惯法的自发出现，而且最近，强调了在演化背景下法律和制度的变化问题。[1]

    这里，我将提出习惯法的一个标准理论，讨论法律秩序的自发法律渊源中的习惯领域。

本研究探索习惯规则的形成因素及其法律效果。博弈理论模型成为评估习惯法作为一种独立的社会秩序渊源之效率的有用的工具。除了思考人们普遍批评的不确定性和有失精致的支离破碎外，本研究试图表现国际体制的特征，该体制游离于自发合作所及的范围，存在和发展着无效的习惯规则的情形。而且，本研究还会考虑习惯形成过程的公共选择维度，考虑规范控制的潜力。结论是表达人们逐渐承认并将习惯规范并入法律体系是否可取。

一、习惯法理论

在“社会契约”框架下，习惯规则可以看作是社会成员间的一种默示的和非文本的直接规范实践。那些直接赋予习惯规则以法律效力的法律体系把习惯视为虽然不是排他的，却是主要的法律渊源。在这一法律传统中，法院执行习惯规则就好象它们是由适当的立法权威进行了立法一样。因此，习惯等于一种自发的规范，它被法律体系所承认并成为适当的法律规则而具有强制执行力。

自发规则的司法承认等于宣称（而不是构成）它具有把习惯作为法律事实对待的功能，法律制度通过承认社会规范发现法律，而不是创造法律。最显著的例证是国际法体系，在那里，缺乏中央立法权威，习惯仅次于条约而成为一个主要的法律渊源（见《国际法院规约》第38条（1）和《美国对外关系法重述》第102条）

无论它们什么时候被赋予在法律体系中的合法地位，习惯规则通常都与其他主要的法律渊源具有同样的效果。尽管它经常从属于正式立法，习惯规则的效力源自统一实践的同时存在，遵守它们是一种义务的主观信念(法律确信)，不需要正式地并入任何成文的法律体系中。因为这一原因，他们通常被划分到“无形的”法律渊源中[2]，这种思想意味着习惯保留在实际的法律渊源中，甚至在它们获得司法承认后。在此背景下，承认习惯的司法裁决仅提供了其存在的说服性证据，其本身未变成法律渊源，反过来，这阻止了照章办事原则固化为习惯法。

现代法律体系通常承认习惯规则或者在所界定的实在法立法范围内产生（consuetudo secundum legem，法律下的习惯），或者在不受实在法规制的领域内出现（consuetudo praeter legem，法律外的习惯）。在习惯与立法直接冲突的情况下（习惯反对立法），后者通常优先，然而，在某些情况下，一个习惯会取代以前的立法（即废除立法的习惯）。有些观点支持与陈旧的国际公法规定相冲突的正在形成的实践(废止或取消的实践)[3]。自发社会秩序中的这些规范的理论和实践意义，及其与制定法对人类选择的影响，我们将在下面讨论。

习惯法的解剖

习惯法理论把习惯界定为在法律约束外产生的惯行，个人和组织在相互交往过程中出于法律义务而自觉地遵守，逐渐地，个体行为者信奉起这些规则，将其视为集体福利必不可少的东西。一个具有强制执行力的习惯产生于两个形成要素：

（1）数量要素是构成一个普遍的或者正在产生的实践；（2）质量要素则反映在人们对于规则能产生所期望的社会后果的信念上。

(1)数量要素。数量要素要求习惯法的形成要关注时间的长短和正在产生的实践的普遍性。至于时间因素，并没有形成普遍的公认的习惯形成的持续期间。习惯规则既可从古老的做法中演化而来，也可产生于一个单一行为，但法国的法理传统上要求通过40年才产生国际习惯, 而德国学说，一般则要求30年。[4]当然，形成有效的实践需要的时间越长, 越不太可能有效预期正式立法对习惯的介入，适应不断变化的环境所需要的时间也越长。

关于普遍性条件，国际法律理论是矛盾的。Charney认为国际关系体系好比自然状态下的个体世界，在有约束力的习惯法形成以前，人们并不理会所有参与者需要意见一致。[5]比普遍性更重要的是，最近的国际法重述提到“一致性”和“一般性”。[6]因为在行为有波动而不可能确定一个普遍实践的情形时，一致性的要求就无法得到满足。(见庇护案[7]；温布尔登案[8]) 。同样，国际法更近的案例则以“被人们日益广泛接受”的用语重申了普遍性要求(见渔业管辖权案[9]；北海大陆架案[10]) ，允许特别考虑正在兴起的普遍规范 (或当地丛生的自发的默示规则)，预计它们会随着时间的推移而逐渐稳定下来。

至于国家和地方层次的规则，它随着社会规范的不同而有改变，显示出无法建立普遍的时间上或一致性的要求，它们也不能转化为有效性习惯的全部条件。可以预料，不同个人的观察会有不同差异，因为社会规范是随机产生的。灵活的时间要求在社会快速变动的情况下是特别需要的，凡外生的变化都可能影响基本关系的激励结构。

(2)质量因素。普遍习惯规则形成的第二个构成要素是人们通常普遍认同由法律确信（opinio iuris ac necessitatis）这一短语来描述人们普遍相信该规范的可取性，人们普遍相信该实践体现了必要的社会行为规范，经常被人们以必要和义务性的惯例等词语来界定[11]。法律确信的传统公式是有问题的，因为它循环论证，在法律产生于已经被人们普遍相信其为法律这一意义上，它是很难概念化的。

这项要求的实际意义在于缩小有强制约束力的习惯的范围：只有那些社会公认的向往的和必要的做法，才最终会发育成熟为具有强制约束力的习惯法。一旦群体成员形成了普遍共识，大家应当遵守特定的行为规则，一项法律习惯可以说就出现了，人们将在某种程度上自觉遵守这一规则。因此，被社会看成是不可取的 (如囚犯困境的不合作结果)或者是不必要的(例如常见的亲切向邻居打招呼的普遍做法) 可见的均衡，就缺乏法律义务的主观和定性因素，因此, 不会产生可执行的法律规则。

术语学比较

法律确信概念提出了仅仅是行为常规与内化的义务之间的区别，这种区别与博弈中当事人所意识到的预期总收益相关。在规范背景下这种区别是至关重要的，社会规则的两个范畴通常是著名的：(1)那些反映的仅仅是行为模式的规则，对法律秩序来说并不是必不可少的；(2)反映了人们内心确信该实践是必要或社会向往的那些规则。仅仅是行为常规，而缺乏内心确信的定性要素，并不能产生习惯规则。以法律行话说，这种行为仅仅是一个惯行，以经济术语说，它仅仅代表了一种均衡的传统。另一方面，为社会福利所需要的规范则被作为适当的法律习惯对待，它们能作为主要的法律渊源进入法律体系。

最后，术语学用于法律经济学文献应当与用于社会学文献进行对比[12]。在法律上仅表述为惯行（usage）的东西在社会学文献中界定为习惯(custom or Sitte)。在典型统一行为的意义上，它们并不被认为是社会上所必需的。习俗惯例（convention）——在社会学观念上最接近于法律上的习惯概念——等于其他群体成员通过明示同意或不同意所操控的行为，但缺乏法律习惯的强制执行性特征。

二、习惯法的出现

如上所述, 习惯法的发现通常需要两个要素: (1)实践的出现应当是出于群体不同成员的自发的和非强迫的行为；(2)有关当事人必须在主观上相信实践的出现是必要的或义务性的 (法律确信)。对经济学家而言，第一个要素有点类似于理性选择的标准假设，第二个要素可以评估为对社会义务的一种信仰，其产生是对博弈无效的反应，支持那些能够避免战略行为总损失的行为规则。

这部分探讨习惯法产生的一些附加结构条件。思维的程式化模式可以解释更多有问题的情况，即那些相互冲突的激励因素与个体对选择结果的偏好相一致的情形。在随机均衡或诱导均衡下，即使出现最初就不一致的个体利益时，法律的自发形成过程也可能会成功。均衡情况下和不均衡情况下自生法的出现，我们将在下面加以考虑。

结构均衡与激励序列

完美激励序列(Perfect incentive alignment)出现在各方偏好排列集中于一个相互满意的结果时，这一结果暗示着无论哪一方都不会单方面背叛，也没有理由担心另一方会背叛。这就是一个由完善的合同执行机制来保障的交易的情形。

合同执行机制的不足和后合同机会主义的可能导致了合同防范机制的出现[13]，有关社会规范的文献平行地关注非合同机制，思考那些更容易为自生法所调整的情形。在非均衡条件下，最大化群体福利的规范也能最大化个人的预期收益。因此，没有人有理由挑战这种正在出现的规范。所以，反常地是，在表现为完美激励序列特征的情况下是不需要法律或者规范来强制执行制度的，正如合同或关系是自执行的一样[14]。

在存在完美激励序列的情况下，合作既使博弈者面临高折现因素情况下导致重复博弈，也导致一次性博弈。值得指出，在以均衡收益或角色可逆为特征的情况下不会提供战略偏好显示的机会，可选择规则的预期成本和收益在群体成员间是相同的，每个个体都有动力同意一系列能使群体总福利最大化的规则，结果也会使他们自己的预期财富份额最大化。因此，真正的偏好会在随机均衡的情况下显现，反之，战略选择更可能偏离个人激励而表现出真正生活状态的特征。

另外，在缺乏完美激励一致时，折现因素发挥重要作用。在未来可能发生相互作用的情况下，折现因素会捕捉到两个不同的解析因素：其一，是博弈者的时间偏好函数。随着时间偏好增加，未来收益的现实折现值就减少。面对很高的时间偏好，博弈者在重复博弈中不大可能放弃现在的部分收益而寄希望于未来交往中收益的增长。在时间偏好无穷大的情况下，未来交往收益的现实价值就是零。其二，是未来交往可能性函数。当未来交往可能性低时，博弈者不大可能放弃现在的部分收益而寄希望于未来反复交往中的收益的增长。随着未来交往可能性的增加，合作的现实预期价值也会增长。

因此，折现因素在演化模型中的作用是极为重要的。只有在相对较大的折现因素时，长期最优化战略才能逐渐稳固，促进高未来交往可能和低时间偏好的环境才更可能导致最优化的均衡。另一方面，在一次性博弈的情况下，未来交往的可能性是零，未来合作的预期价值也是零。[15]

在习惯法文献中的另一个研究领域是把道德和内化义务的作用视为在冲突博弈中诱导合作的一种手段[16]。规范的内化是自觉遵守的源泉。例如，个体内化义务是在他们不赞成并制裁其他个体的违反规则的行为情况下，或者当规范被违反使他们直接丧失功利时。在这种背景下，[17]提出当个体的先期激励因素与集体公共利益一致时，一个法律惯例将成功地逐渐形成。[18]将此主张称为“一致原理”(“alignment theorem”)。个体利益的精确对准在现实生活中极少出现，但是，这种结构和谐的代表(如角色可逆性与交互性)必须考虑。

随机均衡与角色可逆性

个体运用他们在所有经济选择中同样的最优化逻辑来选择他们的行为规则。当个体利益不一致时，真正的偏好是不可能表现出来的。传统上，战略偏好表露被视为自然合作出现的障碍，这一问题在角色可逆或随机均衡情况下可能会最小化 [19]。类似于罗尔斯的无知之幕，角色可逆和随机均衡诱导每一位成员同意一系列使所有成员收益的规则，因而也使其预期财富份额最大化的规则。

这些条件事实上在中世纪商人习惯法(lex mercatoria)形成时期就出现了，那时旅行商人扮演着买方和卖方双重身份，如果他们阐明一项有利于他们作为卖方的法律规则，当他们充当买方时对他们就会产生相反的效果，反过来也是如此。这种角色可逆性把一系列相冲突的激励(买方对卖方)变成了一个集中于平衡双方和相互都可取的规则。

商法因而例证了一个自发的和去中心化法律的成功的制度[20]。注意到，经常地角色变换培育了一个相互接受义务的“经济贸易社会，通过界定这一社会成员进入直接的和自愿的交易关系的条件，......最后，经济贸易商们经常变换角色，此时卖，那时买，产生于他们交易的义务因而是可逆的，不仅在理论上而且是在实践中。”

当然，出现对一个规则的一致同意并不排除以后某些个人在角色翻转时机会主义违反的可能，这是一个典型的执行问题，然而，策略背叛的可能不会破坏规则的数量特征。对一项习惯的普遍接受或默认主要取决于它对群体的预期效果。那些最大化每个参加者预期收益的战略如果参加者能相互接受就能演化为规范。这种自发法的概念由[21]审视过，他认为，如果参加者不能设计规则来调整其未来的交往，无法预见置身其中的强制的市场关系所要求的缔约后的流通，法院和立法机关在设计市场便利规则方面就存在比较优势。与市场参加者不同的是，法院和立法机关是从那些可选择的解决方案中作出选择，就象这些基本事件没有发生一样，不用努力去策略性地最大化那些不可预见的情况所导致的优[22]势。

在因角色转换而违反规则时，规则在制裁一个又一个机会主义者方面起着间接地但却重要的作用。一个商人引用了一个在他购买时拒绝遵守的特别规则，而他违反的这个规则又是当他出卖时会被视为违反基本商业行为规范的规则，这就会使他在商业社会中遭受名誉损失。角色反转发挥作用的条件，加上对采用机会主义双重标准产生遏制作用的那些规则，就可能通过自发的过程产生出最理想的规则，该群体实施制裁的能力显然取决于个体对其过去行为所负责任的水平。[23]Benson (1992: 5-7)探究了声誉在重复的市场相互作用的情况下所起的作用，指出声誉充当着对于过去行为的集体知识的渊源。

诱导均衡和互惠约束

当单边背叛会产生更高收益而又没有合同执行机制时，博弈者总试图从最优的策略出发，而对所有人而言经常产生的是帕累托次优(例如，著名的囚徒困境博弈)。由于潜在地可以接受非对角线的、不合作的结果，囚徒困境类的博弈被机会主义行为优势所困扰。[24]分析了传统习惯在纠正囚徒困境情形中的作用。

在能够纠正囚徒困境类的博弈方法中，博弈者们的策略选择要受他们对手的制约，激烈地改变着他们的博弈平衡，通过约束博弈者策略适应其对手来保证自动的互惠，以此消除趋向非对角线的结果，提供单边背叛所无法获得的报酬。正如没有理性的博弈者会在希望从单边欺骗中获得更高收益时适用背叛策略一样，也不会有理性的博弈者被引诱去选择背叛策略作为仅有的防卫战术。因而，自动的互惠机制保证着相互背叛策略的扰动(destabilization)，转向最优合作。(类似的争论依赖针锋相对策略，通常可见 [25])

有趣的是，习惯被认为是法律的一个主要渊源，自动互惠机制通常被视为该体系的元规则，可以考虑以下两个例子，即分别从古代法和现代国际法出发，它们揭示了实质的结构类同性。

没有法律的环境以结构互惠为特征，在这种环境下，互惠规则作为基本习惯规范出现，互惠意味着当事人以牙还牙，受到他们之间互动力的制约。古代的报复习惯以对称和惩罚平衡为观念，提供了一个颇具迷惑力的互惠原则运转的例证。(见《古代以色列人出埃及》第21卷第23页; 和《汉谟拉比法典》第108段和127段)

同样，在所谓“万民法”中(调整国家间关系的制度)，主权国家对规则的自愿认可意味着缺乏一个共同接受的行为标准，适用违法自由原则。一个国家单方面采取的立场就产生标准，它可以用来对抗在未来情况下要澄清规则的国家。

因此，无论古代法还是现代国际法，互惠原则是法律形成过程的重要支柱，能众多的实施投机行为的机会，包括坚持策略（hold-out strategies）和搭便车行为。不受约束改变国家义务的后合同行为情景经常产生于国际关系的法律与实践中。国际法形成过程给国家提供了的是，国家的单边背叛策略在均衡中占优。要应付这一现实，互惠的基本规范通常被视为博弈规则。

作为更进一步的说明，我们可以考虑1969年《维也纳公约》第21条(1)b，该款阐明了确定的互惠习惯，创立了一种在单边保留情况下的境像机制：“对另一方确立的保留.......修改这些规定以达到与声明保留国建立关系的另一方同等的程度。”这种自动互惠机制的效果类似于针锋相对策略，不需要各国拥有积极报复的需要：每当一个条约所进行的单边修改有利于一个国家时，结果都好象所有其他国家对该保留国提出同样的保留，通过对缔约方的选择施加均衡的约束，该规则对囚徒困境问题提供了一种可能的解决方案。

图形(1)：无约束的合作问题

图形(1)描绘了在没有互惠约束的情况下获得的平衡。这种平衡应当与图形(2)所描绘的由互惠约束所引发的平衡进行比较。

图形(2)有互惠约束的合作问题

尽管互惠原则解决了以囚徒困境为特征的冲突(无论是均衡情形还是非均衡情形)，单有这一原则还不能纠正其他策略问题。当冲突沿博弈的对角线可能而出现时(如此获得的均衡已经表现出均衡策略的特征)，互惠约束并不会消除博弈者之间的利益分歧，而且不会影响博弈的结果。换句话说，互惠约束只有在产生单边背叛激励的情况下才会发挥作用。例如，在“性别大战”博弈中，互惠就是无效的，该博弈属于纯粹冲突情形(即零和博弈)。尽管存在着互惠约束，但两种情形都导致了同一均衡。

演化模型进一步考验了博弈均衡下长期关系的作用。在长期的人类交往中，互惠和密如蛛网的关系为个人提供了选择全球最优策略的激励，把相互依赖的效用函数引入该模型，个体利益最大化的范围扩展到未来相互作用的收益，这种收益包括对群体紧密成员福利的直接计算，这一理论框架显然考虑了对自发秩序的一个更加乐观的预测，这种洞见与对社会交往的演化模型的预测是一致的。在对未来收益的折现率低和密如蛛网的群体关系存在的地方，人们发现它们与最理想的社会规范的产生存在正相关性。以相互依存效用和密如蛛网关系为基础的模型产生的结果在数量上类似于那些我们在讨论角色可逆时的情形。

    如果模型进一步改进到允许社会认可或非难的情感强度足以随着全体人民中两种策略的相对频度而改变，自发规范施行的程度可能随着社会中背叛者比例的降低而增长。同样地，全体人民中的绝大多数人所遵守的规范在无强制力的情况下更可能被边缘化的个体内化。通常，如果自觉执行的措施和规范的内化取决于遵守规范的人口比例，那么动态的调整将变得更加引人注目。伴随着调整在最初阶段的发生，额外的“内化效果”会引起均衡的动态调整。博弈者规范内化水平的最初改变会再生不稳定的条件，这些条件在规范最初出现时就产生过。在这种背景下，规范会自我巩固，因为他们既可能导致自觉遵守的增加，也可能导致规范遵守者收益的增加，规范遵守的初始水平以“斜点”为规范存续的标志。

上面勾画的各种模型指出，带有角色可逆、互惠约束和结构一体化的反复的互动促进了习惯法的出现和承认。规范形成的动态性揭示了在产生的现信念变得稳定且自立以外存在着一个“斜点”。根据其他群体成员所承受的互惠约束，经常变换角色的个体在他们的社会交往中有动力限制他们的行为以符合社会上最理想的行为规范。[26]富有洞见地看到了这一点，提出更强有力的逻辑解释了合作在诱导互惠情况下的出现。在两种情况下，人类行为体的非理想主义的和利己主义的行为都将产生最理想的规范。

习惯法形成的澄清(articulation)理论

著名学者们已经考虑过正义原则通过群体成员间自愿交往和交流自发地产生。正如在合同背景下，习惯法形成的现实依赖的是一种自发的过程，这一过程是通过社群成员之间自愿地遵守出现的行为标准，而形成调整他们社会交往的规则。在此情况下， Harsanyi提出，[27]最理想的社会规范是那些在非个人偏好的社会背景下，通过个体行为者之间的相互交往所产生的理想社会规范。如果决策者们有平等机会发现他们自己所处的原初社会地位，并且他们会理性地选择一套能够最大化他们预期福利的规则，那么，个人偏好的非个体化要求就会得到满足。

Rawls[28]在他的正义理论中运用了Harsanyi的随机无知模型，但是，罗尔斯的“无知之幕”在两个可选择的世界状态中引入了风险厌恶因素，这样改变了 Harsanyi原初模型下可取得的结果，带着对于平等分配的偏见(即带有接近社会福利的纳什标准)。Sen、Ullmann-Margalit和 Gauthier[29]对自发形成的规范和道德原则作了进一步分析。

法律理论家和实践者们在思考法律确信的要求时已经提出了类似的问题。为试图解决与法律确信有关的问题之一，即所谓棘手的循环问题，法律学者们[30](著名的如D’Amato, 1971)已经思考了习惯规则形成的至为重要的确信和行为时间问题。传统方法强调个体必须相信一个实践在它变成法律之前它已经是法律，这一方法根本上要求对习惯的出现存在误解：相信一个既存的实践是法律所要求的，但是如果需要，它就不是了。显然，这种方法有缺陷，如果依赖这种体系性错误，理论就不能解释习惯规则在人们已经充分认识法律状态的情况下，它如何出现，如何随时间变化而演进。

在这种情况下，法律理论家们提出回顾过去的法律确信理念，全神贯注于惯行“澄清”的定性分析因素。“澄清”理论抓住了习惯法的两个重要特征：(1)习惯法在性质上是自发的；(2)习惯法是动态的。按照这种理论，在确定法律确信定性因素的过程中，对各类博弈者的法律确信的表述必须中肯，个人和国家把可欲的规范清楚表述出来作为一种方法，这种方法以他们打算遵守并受其约束的规则为表征，这样，澄清理论消除了法律确信识别中的猜想过程。

与经济模型的困境相一致，澄清理论认为应给予确信更大的权重，这种确信已经先于冲突的发生而表达。这里，指出法律模型和经济模型之间的强烈相似性是很有趣的，先于揭示相冲突的偶发事件而进行 (unveiling of conflicting contingency)的澄清堪与Harsanyia的不确定之幕下的规则选择相类比。

个人和国家有澄清和认可能最大化他们预期福利之规范的动力，鉴于未来事件发展的某些程度的不确定，正在形成的规则将会在总体上如此最大化群体的预期利益。反过来，冲突爆发后所澄清的规则在战略上可能会存在偏见，一旦未来展示在他们面前，各方会趋于澄清能最大化他们现实福利的规则，而不是获取未来的不确定预期福利的规则。因此，事先的规则在判决过程中应给予更多权重。

这些困境似乎与商事习惯法经验的和传说的证据相矛盾。[31]Bernstein审视了在现代商业贸易中形成的各种习惯规则，她的研究似乎显示，在商事争议的裁决中，商事法庭倾向于执行习惯规则，这些规则完全不同于在商业当事人的关系中自然遵循的商业规范，准确些说，习惯规则围绕着关系发生冲突阶段所形成的做法而发展。在这种背景下，Bernstein区别了关系规范与终结博弈规范(end-of-the-game norms)。在裁决案件时，法院面对的是关系已达到终结点的当事人，冲突阶段的终结博弈规范趋于生效，而在关系阶段形成的合作规范则游离于裁决范围之外。

三、习惯法的失败

按照流行的经济分析范式，去中心化的市场过程比中心化的分配机制在创造有效率的均衡上更具优越性，习惯法的形成可以类比去中心化的决策过程，在创造有效率的规则方面比中心化的过程更具优势。

习惯规则通常被群体接受，这些规则被群体更广泛的自觉遵守，法律执行的成本相应地降低个体决策者们对规则选择成本和收益的直接感知，通过支持或者反对规则的形成来反映着他们的偏好，习惯法的形成过程通过纯粹主观偏好的归纳计算而进行，通过他自己的行动，每个个体对法律的创立做出贡献，因此，正在出现的规则体现了参与规则形成的不同个体们独立选择的总效果，这一归纳过程允许个体通过行为来展示他们的偏好，不受第三方决策者的影响。

然而，习惯规则与自发的市场均衡之类比，要求对自发法律形成过程的潜在不足进行评估，我将通过展示几个失败的假设和讨论他们在习惯法领域潜在的适用范围进行研究，该领域的研究文献相对薄弱，要形成自生法的内在协调一致的理论仍有许多工作要做。

路径依赖和习惯法的特质

规范和传统因地而异，任何关于自生法效率的理论都应当解释规范和传统的时空差异。在我看来，有两个主要途径提供这种解释。

第一种途径，寻找可能导致观察到的规则多样化的特殊环境和制度因素。如果特定的社会、经济或历史现实彼此间不同，应当预期规范和传统也会不同，规则、规范和传统通过自然的选择过程和演化而发展，对外来的冲击作出反应，这一“适者生存”的解释将意味着在给定的现行事务状态下，在均衡中无论存在什么都是有效率的。这种信念，借鉴了达尔文的进化论，在法律经济学文献中是有说服力的，当适用于自生法时，就要冒对信念进行同义反复表述的风险。具有讽刺意味的是，我们应当指出，这种主张的始作俑者，也就是生物学家们，现在已经广泛驳斥了它的有效性。

对自生规则的所谓多样性的效率主张进行调和的第二个途径是考虑路径依赖在规范和传统演化中的作用。演化总朝向带有某些随机成分的产生效率的地方，随机的自然和历史事件 (混沌理论的随机因素)决定最初的路径选择，这种情况特别发生在不完全信息条件下作出的最初选择，然后演化继续沿着不同路径向有效率的方向发展，其结果仍受最初随机条件的影响和制约。

如果我们同意路径依赖与习惯法的出现和演进有关的话，我们就应当循着这种逻辑得出结论，重新审查效率主张的真正基础。主要问题是路径依赖是否曾经导致无效率的结果。根据目前的研究[32]，路径依赖可能导致无效率的均衡。一旦一个群体已经形成它的规范和传统，改变它们的成本就会超过收益，如果过渡到更有效率的选择代价昂贵，低效的规则就会存续。因此，如果考虑进某些随机因素和路径依赖，规范和传统尽管有向效率演进的驱动，仍然可以围绕地方利益最大化，而不是全球利益最大化而固定下来。在此意义上说，我们的历史限制我们的选择，我们希望我们已经形成了更有效率的习惯和制度，但现在试图改变它们将是愚蠢的。因此，自生法有效率的主张对于其他法律渊源来说只是相对而言，那么，在充分考虑了有说明力的公共选择和决定这一选择的信息问题之后，这一点就会变成自发法的产生对有计划的立法属性之间的相对优势。

理性缺失与规范被操纵

习惯法的公共选择分析应当考虑规范和习惯对于特殊利益群体压力的敏感性，这条在目前的文献中尚不发达的分析路线应当寻求在立法过程和规范形成的动力之间平行发展。在那种情景下，集体确信的机会和习惯会被特殊利益群体操控两方面都应得到分析，任何主张习惯渊源优于适当立法的观点，都取决于对于导致政治可能失败的每种渊源的相对敏感性的固定理解。

众所周知的公共选择理论在习惯法研究中的应用产生了许多有趣的结果。不象代议民主制立法，习惯法依赖的是所有受规则影响的个体的广泛的一致认可，如果说本人代理问题可能在以投票者理性无知和理性弃权为特征的政治领域产生的话，这种问题则不会影响习惯渊源，个体只在习惯发生的领域内受习惯规则约束----在习惯形成的过程中，积极地或者通过自愿默认。

然而，不完全信息可以引发自愿默认，乃至与不可取的实践积极合作。多米诺或乐队花车行为（cascade or bandwagon behaviour）的经济模型已经表现了次优路径是怎样地由个体来追随的，这些个体依赖从前其他主体的选择，把这些所谓的选择作为披露偏好的信号。经济模型表明，当信息不完全时，过多的权重会给予其他人产生的信号，其他人的选择甚至在代理人的自我感觉与观察到的信号发生冲突时也可被追随，这样，第一个有偏见的或犯错误的行动者就会产生一个其所有追随者都错误决策的多米诺，结果证明在一系列条件下它就可以相对持久稳固。

面对有偏见的领导对集体信念的可能操纵，多米诺效应观点也会显示出自发法律渊源的相对脆弱性。如果信息不完全，带有政治偏见的第一行动者会产生不可取的规范，这些规范因权重附属于我们先辈们的选择而持续，这样，它们一旦产生，错误确信就会在任何不完美的决策者所在的群体内变得稳定和广泛。

在习惯法律体制内的集体行动问题

习惯法的另一潜在弱点是通过将集体行动架构适用于习惯规则形成和执行的研究中表现出来的。我们可以从法律规则和法律执行是公共产品的观察开始分析。在习惯规则情况下，集体行动问题产生于两个不同阶段：第一阶段，是在习惯规则形成过程中；第二阶段，是在出现习惯后的执行阶段。

习惯形成过程依赖群体成员对给定规则的自发地广泛地接受。个人在遵守其感知的规则时经常面临一个私人成本，而且从其他人遵守规则中获得一个收益，这样，习惯规则的形成受到公共产品问题的影响。在讨论习惯规则能有效形成的条件时，我用博弈理论框架图解我的分析，这里思考的公共产品问题在许多方面类似于我们审视习惯法形成情况下的策略紧张(strategic tension)。如果个人面临一个私人成本而通过创造规范产生公共收益，就不会有理想数量的规范通过自发过程产生出来，任何个人都喜欢他人在更高的水平上比他或她自己更遵守规则，因此规则遵守的最后水平不是最理想的，习惯规则形成中的集体行动问题在传统上已经被制裁机会主义双重标准的规范和加给当事人的互惠约束元规则所纠正。

更严重的集体行动问题出现在自发规范的执行中。如果规范的执行留给群体中个体成员去进行，大量的案件将表现出次优的执行水平，惩罚规范违反者由于制裁特殊的和一般的威慑效果会产生公共利益，但如果施加惩罚权留给私人行使，惩罚者就将只在私人的边际执行成本等于其私人边际收益那一点上才会乐于执行规范。这种平衡显然偏离了社会最优，在那里，直到边际成本等于社会的，而不是私人的边际收益时执行就会实现。

这种思考解释了为什么古代社会的习惯只承认和制裁有限范围内的过错。一般而论，只有易于识别的（well-identified）的受害人可能通过私人的法律执行制度惩罚那些过错，就私人法律执行制度发挥的适当功能而言，受害人或其氏族在执行惩罚方面必须有强烈的利益，这也解释了为什么对更多种类的受害人所犯的其他范围的过错的惩罚趋向于出现在法律发展的更高阶段，那时法律执行被委托给一个中央权威。

总之，集体行动问题在习惯规则执行上是有说服力的。一个相应的风险是，执行会是次优的。这一结论意味着去中心化的法律形成过程要与中心化的法律执行机制成功相伴，这样，习惯渊源在收集分散的信息方面具有的优势就会得以发挥，典型地影响去中心化的法律执行过程的集体行动问题才能避免。

宣判社会规范

按照自生法理论，习惯法对其他制度渊源来说具有比较优势。这种主张的知识基础与任何通过理性自私的当事人自发形成的社会安排总体上是对社会有益这一命题有关。

构成自生法基础的归纳过程所建立的基础是，个人的作用就是实现他们所显示的偏好，没有第三方决策者的影响。在这个意义上，在没有帕累托相关外在性（Pareto relevant externalities）竞争条件下(即只要有陷入无效率均衡的暗含成本) 社会习惯就已经出现，我们就能得出出现的习惯就是可取的这一似乎合理的结论。在后者意义上习惯会恢复作为法律渊源的全部尊严。对法律制定过程的演化论和博弈论评价，的确重新阐明了自生法的规范基础，但他们需要一个对最初社会环境的激励结构适当的分析。[33]

演化的合作理论的确解释了理性自私的个体能够为了相互获利而进行合作。演化而稳固的合作策略能实现效率目标，产生群体认可为义务的社会规范，规范一旦产生，习惯规则就产生社会其他成员的期望，这些期望接着便需要司法执行。在有些情况下，同人的压力和规范内化的自觉过程将支持它们的执行。

法律制度可以通过承认和执行福利最大化的社会规范来推动这一进程。因此，在这方面， Cooter辩称，[34]法律的承认和执行在非合作实践的情况下会遭到否定，接受的检验就等于对产生过规范的社会激励所进行的结构分析。他进一步提出，在普通法裁判过程中，在合作规范和非合作规范之间有必要做出区分，法院并不擅长于对大部分规范的裁决，所以他们必须采取一种结构方法，首先调查产生该规范的社会结构方面的激励因素，而不是努力去直接权衡他们的成本和收益。

地方信息与演化陷阱（trap）

在当事人的私人激励与集体利益背道而驰时，当事人就不能达成有约束力的可执行的社会契约，无效率的社会交往随之而来，这些情形会产生次优纳什均衡，因为每个个体博弈者所追求的收益不足以补偿其他博弈者所遭受的损害。尽管有时它有利于群体中的少数成员，但这种策略会导致对全体的一个净社会损失。通常认为不可取的，它们就会遭到群体其他成员的谴责，在这方面，预期损害群体总福利的规则将不会受到社会需要的确信的支持，通过鼓励社会次优策略的采用，群体道德会有助于动摇演化过程中人们不想要的停滞（stalls），因此，这些培养强大群体道德规范的团体将保持对其他群体的比较优势，各团体无论何时都是在一个以强烈竞争为标志的，团体之间相互作用的环境下运行，相竞争的团体将采用的团体规范是那些相对比较强大的群体的道德规范，否则他们将做出相反的抉择。

一个群体的道德能够发展到纠正群体演化中的停滞（stalls）并向全球利益最大化的流向重新稳定下来 [35](Hirshleifer, 1982)。图表(3)演示了一个演化陷阱的可能事态(a possible scenario for an evolutionary trap)，因为非凸的偏好集不允许在没有效用损失的情况下从B至A的渐进转变，地方利益最大化的B点即以演化陷阱为特征，这些情形可以名之为“没有付出就没有回报”(“no pain, no gain)。它们代表了那些个体地方利益最大化点上的情形——由于不完全了解或者在他们的消费或行为习惯中的可能惯性——如果没有外部激励不可能转换到一个不同的最优化点。在这种情景下，不完全信息意味着个人可以享有他们之所在的完全信息，但不必定享有他们将欲何往的信息——以至当事人通过可观察的选择（the observed choices）所揭示的偏好不会被用作个人最优化的完全的代理(absolute proxy)。

当这种演化停滞在一个群体中持续时，可接受的社会行为规范就会产生[36]，偏离这些规范的那些人就会遭到制裁。

图表(3)：效用增强规范

尽管一般的经济运动视限制为最优化问题的“恶”，图表(3)显示效用增强限制有可能纠正一个次优均衡，这个次优均衡是沿着一个非凸偏好集达到地方利益最大化点而得到的。

在一个地方利益最大化的机构内，道德约束可以提供信息，而不是另外由地方表象所揭示。与社会规范和群体标准一道，道德约束把过去经验累积的智慧传输给个人决策者。在这个框架下，传统规范、道德和群体伦理不以任何普通方式与效率和最优化的经济范式相冲突。演化确保次级的社会实践(在它们未对人类福利做出合算（cost-justified）的贡献的意义上)不被经常采用，因为它们被贴上了不道德、与社会不相称或者道德上错误的标签。诚然，演化过程永远也不会完成，它们的任务仅仅是随机完成的，尽管如此，行为和有效的制度之间的强烈相关性，群体对它们的道德承认，都不应低估。许多被普遍认为不道德的行为(如偷盗、欺诈、说谎等)也是无效率的行为，因为它们浪费人类财富。尽管相反的例子也存在，“道德上应受谴责”的行为对总体人类福利实际上也有贡献，但上述类型的社会规范和道德原则应当被视为个体行为在不完全信息和有限认知能力的世界中运行的那些原则中的“首要”（rules of thumb）原则 [37]。

四、结论

大多数法律经济学文献聚焦于把市场作为实现社会秩序之政治进程的选择方案，研究习惯法和自生规范的文献延伸了传统的法律领域，法律经济学的调查包括研究市场的影响，还包括法律体制上的非市场制度(除了政治)，研究自发的和去中心化的供给有效率的规则这一过程的比较优势。本研究评估了社会规范和法律规则间不断变化的界线，调查了公共选择对自生法形成过程的意蕴。毫无疑问，社会规范和习惯法应当根据形成社会确信过程中的可能偏见以及个人价值进行评价，正如传统上对立法的信心已经根据政治进程中的失败进行了重新评估一样。

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