调解制度的法律发展机制（上）
2008-09-03 18:14:39 作者：季卫东 来源：季卫东 浏览次数：0 网友评论 0 条
易 平译
前 言
如果回顾一下10 年来中国法制建设的历程,就会发现依法办事与调解为主之间的冲突。是将其视为一种制度上的对立,还是理解为法律政策上的悖论,看法各有不同。如果采取前者的立场,迟早会得出二者择一的判断。反之,后一种视角却能促使我们反思以往的思维模式和理论的不足,有可能产生新的解释[1]。本文则试图更进一步,不仅要发现和理解这种法律政策上的逻辑悖论,还要将其背后存在的现实矛盾,与要求彻底决出胜负的法律判决的困境联系起来,以探讨法制化与调解之间的关联和连续性。
确实,近年来中国对调解的重视,通过对欧美法治社会中日益高涨的ADR (AlternativeDispute Resolution) ,尤其是对调解的关心,而得以增强[2]。但是,这也是政治和政策意图的反映,即抑制因社会转型而引发的大量纠纷,这一点具有相当的普遍性和必然性。极为类似的现象,在日本和东南亚诸国近代法制建设的过程中也有所体现。如果仅限于此范围进行讨论,或许可以用法观念、法文化来作出解释,但事实上,即便在荷兰、法国等国家,随着工业化和社会革命的进程,也引入了调解制度,还规定了劝解前置主义[3]。因而,有必要从近代化的政治社会学角度,对法制化进程中调解“复兴”的普遍性进行考察。
以前,在日本,经常有人提出,从近代主义的立场出发,调解制度与判决的正义不相容,因而对其持批判态度。其典型代表是川岛武宜的学说,他根据明治维新以来法制建设的经验,认为把调解纳入审判体系并使其制度化,是在传统社会解体、市民权利关系生成的情况下,运用这种非权利的纠纷处理方式,来压制权利意识或权利主张的一种政治策略,并且,政府的这种意图得以奏效,是因为能与日本人的法观念达成共识[4]。
但是,近年来对这种观点进行了一些修正和反驳〔5〕, 对调解制度的积极评价不断增多。总而言之,在调解制度化的过程中,确实有统治者支配社会的意图,以及为此而牺牲当事人的权利,对这种倾向的批判无可厚非,而且,从促进社会进步的角度看,这种批判也十分必要。但如果采用一元解释论,将这种注重调解的倾向仅仅视为是传统势力对近代化、法制化的抵抗,或“上层人物的阴谋”,就会陷入夸张的文化论图式之中,很可能会忽略发掘近代法律社会化的实践需要,以及社会转型期法律发展规律的线索。特别是从数据来看,随着日本社会法制化程度的提高,依人口比例计算,诉讼提起率不升反降,而且人们对进行诉讼的消极看法有增加的趋势〔6〕,这给人以一种印象,即存在着一种超党派的、更深层次的、非文化的因素,决定着法制化的前途和调解的面相。
在中国,因为尚未确立近代主义的法制观念,其问题与其说在于上述那种理念与现实间的乖离,不如说是法制建设方针上的矛盾。其明显表现在,处理民事纠纷时,严格的实体性合法
原则与着重调解的原则间的内在紧张。对这种法制化过程中的矛盾关系有各种解释。譬如,古代法律传统的影响和抵制,来源于近代法自身的偏好,或设立统一的第三范畴的必要性,等等,哪一种都能走近这个课题。但是,如果立足于实践,我认为应强调这样一种研究进路,即能够将制度的设计者和利用者双方的立场统一起来进行考虑。既然法律支配和法律变革在目标上存在着两难境地,多重构造的社会和普遍主义的法秩序在制度上存在着冲突,从上到下的动员和自下而上的参与在行动层面上存在着矛盾,那么要使社会体系得以维持和发展,探讨能满足其功能要件的条件和手段就极为重要了,即,姑且搁置关于调解的意识形态之争(虽然这些也很重要) ,把关注焦点集中于调解制度中的程序规则和信息流通体制上,或许能更好地减少无谓的争论。而且,从中提炼出作为调解和法制的共通之处的自律秩序,并使其模式化,又将开辟一条新路。
回顾以往,在社会学家和关心调解的法学家中,并非没有人探究法制化和调解制度的关联和统一性。只是,以往讨论和重点几乎都在于,在非正式调解的情况下,法律规范和社会规范是通过一个怎样的机制来发挥作用的。而对于涉及调解中法律规范体系的影响,或在法律形成和发展层面上的功能,讨论还不太充分[7]。当然,调解作为非正式的解纷方式,只能在有限的范围内创造规范,不能将私人纠纷处理中的个人合意,简单地提升到一般法律规范的高度。然而,如果充分考虑到调解和正式法律体系间的交流渠道,尤其是将调解作为法制实现过程中的一环而予以制度化,一旦通过归纳形成法律的重要性有所提高,则调解在创制法律规范过程中所发挥的作用就不可忽视。但如果我们的分析仅仅集中于调解在法律形成和发展中的作用这一个侧面,容易招致误解,故为慎重起见,应预先提醒,不能把经由调解创制法律,或调解的可替代性过分夸大。
我们可以从几个侧面来分别考察通过调解使法律得以形成和发展的机制。如, (1) 促进对法律制度的反省和纠纷当事人的反思,积极协调实体法和纠纷当事人的主张〔8〕; (2) 通过规范的竞合和选择,提供法律发展的契机,以弥合实体法与生活规范间的裂隙; (3) 基于个别纠纷的具体情况,对权利关系作出判断,实现实体规范的具体化; (4) 使潜在的纠纷外在化,增加对程序法的要求; (5) 把日常生活的规则和程序内的行为规范,以更有利于当事人主义的态度予以规制,以此来发展程序法规则; (6) 通过对严格的审判程序的部分解放,达致形式正义与实质正义的平衡,等等。如果仔细体味一下,法是自律性实验这一调解和法制化的共通之处,就会呈现出来,难怪从这个意义上说,在调解和法律试行制度之间,能找到某种关联。
日本也有法律试行制度。例如,这里所讨论的调解,它被纳入司法体系之中,这本身也曾是以一种实验和试行的方式予以推行的[9]。而中国的法律试行制度是在更加典型、更加广泛的范围内发挥作用的,而且形成了学习性的法律构造特征。中国法律试行的原则是,法律作为可变更的事物被实验,从实际的、稳妥的眼光来看,可以理解为,先行违反法律规定也被纳入法律形成的过程之中,从而在法与不法的狭窄空间内,增加法律发展的契机[10]。如此一来,通过调解发展法律的原理和法律试行的原理之间,明显具有相当的近似性和亲和性。在通过调解创制法律的情形下,该能动地把握法与不法间的相互依存关系,承认越界现象的存在,重视交涉秩序化的结果。
然而,法律试行和调解在法律创制上的差异也是显著的。首先,法律试行的基本模式是,具有一定目的性地向社会公布新法规,征求异议和批评,在试错的基础上,通过检证和修正使之实在化。但典型的调解却是使过激的反对意见缓和化,谋求既存规范体系与当事人意见的调和。从整体上说,它是无目的地推动法律规范的发展。其次,法律试行时,当事人主要以提出异议的方式来进行规范的选择和修正,对立法提案拥有检查权,与此相对,调解的当事人通过对解决办法的提示和合意点的摸索,创造新规范的雏型,实质上拥有的是提案权,而将检查权交给了正式的司法机关。第三,法律试行时,虽然容忍违法行为的存在,但仍会预期人们遵守已公布的试行法律规范。相反,调解中形成的规则只要尚未实在化,就不能过于指望人们去遵守它。但在社会转型期的法律形成和发展中,调解制度与法律试行制度间有一种互补的均衡关系。一方面,调解中无目的的模式化所产生的行为规范和程序规则,经过正式司法机关合乎目的的选择,成为新的法律规范。另一方面,在调解中积极倡导理性的对话,使包括试行法在内的新的法律规范融入现存的法律体系之中,并使之社会化、内在化。总之,从法律试行的角度来看,调解中的模式化或非正式的规则,具有先导性和善后处置的双重意义。
接受前述观点,本文方可展开下述讨论。
第一,探究调解和法制化的关联以及连续性和统一性,最终无法回避,它与迄今为止分析中国的社会和法律时所运用的、国家秩序和乡村秩序这种二分法框架间的冲突。解决的关键在于,现代中国是否已建立了统一的行政管理体制,而且这里还潜伏着一系列的窘境。如果二分法的秩序构造未被打破,实在法体系和社会规范体系间相互循环的渠道就不能有效地发挥作用,如果破坏的结果是共同体的关系弱化,这样调解自身的功能也许会瘫痪。另外,复合的社会构造会妨碍法律共同体的形成,同时又会促进通过调解创制法律的机制。借助于这样一些企图跳出困境的尝试(姑且不论它们能否成功) ,我们对现代中国法的理解也会加深吧。而且,从调解和法制化的连续性来看,由近代化、法制化所带来的纠纷,仅仅通过近代法制并不能有效地解决。这一背谬式的社会现实也要求调解制度化。但是,为了缓和正式法律体系的僵硬性而引入的非正式的制度设置,又被正式化,从而产生了第二次背谬。虽然必定要在中国社会转型的背景下理解这种现象,但一边与现代欧美法治社会的ADR 运动进行交流,一边来探
讨其发展前景及理论上的意义,也是不可或缺的、创造性的途径。
第二,试行法作为草案,要吸收个人意见以形成法律,这时重要的是尽量避免行为的模式化操作。反之,在通过调解形成法律的情况下,从处理私人纠纷的合意向一般性规范任意发展的过程,则不能不模式化,参与调解的人的行为,发表意见的先后,以及解决方法等的模式化,一方面促进了以当事人为主体的程序的形成,另一方面提供了大量实体规范的雏型。但模式
化遗留下来的一个问题是,仅凭经验法则认知的事物,具有极大的流动性,规范力很弱。其必须达到何种程度方可作为法律规范予以实在化,尚未可知,尤其是这种法律形成的具体途径、方式和运作原理,更值得深入研究。这种研究通过分析民间法和官方法,或者说活法和国家法之间的沟通,对于弄清楚在法律基础上结成新型共同体的条件,以及法制化社会中调解应有的定位,都可助一臂之力。
要研究这个课题,首先必须以近代化、法制化为背景,考察一下调解的制度化方式和运作实态。中国素有调解的传统,还进行过各种调解组织化的尝试,因而具有很多新鲜的素材和启发。特别是,现代中国在法律政策上,始终存在着法制化和调解为主之间的冲突,从而提供了观察调解的法律发展机制和它们之间紧张关系的大好机会,以这种冲突为线索,将中国调解制度化中出现的各种现象的原因,归之于社会转型的内在需要,并与日本的经验相比较,可赋予其超越文化特殊性个案研究的一般性意义。基于这种认识,本文的重点与其说是对中国调解制度实际状况的详尽描述,或者说是对某些特定调解类型的细致的实证分析,不如说是运用“理想型”的手法,从混杂的经验材料中,提炼出一些特殊然而极其重要的因素,予以体系化的组织,以此构筑理论的框架。鉴于中国法研究的现状,避免迷失于相互抵触的事实之中,而着手进行问题的梳理和框架的建构这一抽象化的工作,仍是一项紧迫的任务。
调解为主下的法制化
中国人俨然具有厌恶诉讼、喜欢调解的传统,比起正式的民事诉讼,他们更重视通过调解来解决争议。很多人指出,在近代化之前的清朝末年,姑且不论是否有法律的明文规定,职掌诉讼的地方长官常常把所受理的案件托付给民间人士(族绅、长老、德高望重之人等等) 调处,或者亲自行调解[11]。而且,更大量的纠纷在诉诸官府之前,已经通过宗族、行会以及近邻间的民间调解而获致解决。1896 —1936 年间,中国以日本法为媒介,大规模地吸收西洋法,逐渐建立了近代法律体系,但其效力却被家庭、村庄和行会的固有边界所阻断,无法渗入日常生活的层面。中华民国政府公布了《区乡镇坊调解委员会权限规格》,试图通过调解组织化来介入
乡村秩序,结果也未能动摇族绅长老的支配地位[12]。
可是,共产党进行了彻底的社会革命后,虽然固有的家族、行会制度以及族绅长老的权威被破坏殆尽,调解作为非正式的纠纷处理方式却依然盛行不衰。当然,也不可忽视,从事调解的主体和其所依据的标准已然改头换面。尽管在社会主义中国的法律体系中,调解为主曾被视为是一种过渡现象,或者是一种社会控制中的非法制化模式,但自1979 年提出法制化方针以来,调解的绝对优势地位仍未动摇。
如表1 所示,全国人民调解委员会处理的案件数与法院民庭受理的案件数之比,1980 年是10. 8∶1 ,1988 年是4. 9∶1 ,虽然有所下降,但前者依然居高不下。而且,调解委员会的数量和调解员的人数,也一直在增加。1988 年时,律师和审判人员的总人数大约为18 万人,而调解委员会属下的调解员达到了637 万人[13]。此外,过去几年间,法院受理的民事案件大约有70 % —80 %通过调解来处理[14]。进而,还能见到仲裁调解化、调解国际化等倾向[15]。特别是,为解决中德间的经济贸易和海事的纠纷,北京和汉堡于1987 年4 月同时设立了调解中心,其后不久还制定了《北京—汉堡调解规则》(1987 年5 月2 日) 及标准调解条款,这也值得关注的[16]。
表1 近年来中国“人民调解”规模的变迁
年份调解委员会数目调解员人数调解处理的案件数民事审判第一审受理案件数律师人数
1980 810 000 5 750 000 6 120 000 567 000
1981 7 805 406 607 328 6 800
1982 860 049 5 339 498 8 165 762 778 141 12 000
1983 927 134 5 557 721 6 978 179 756 436 15 000
1984 939 561 4 576 335 6 748 583 838 307 18 500
1985 977 499 4 738 738 6 332 912 840 000 20 000
1986 957 589 6 087 349 7 307 049 978 990 21 546
1987 980 325 6 205 813 6 966 053 1 213 219 27 000
1988 1 002 635 6 370 396 7 255 199 1 455 130 31 410
那么,中国社会中调解的偏好如此根深蒂固,究竟原因何在? 要说明这一点,可以有各种解释,如民族性格啦,传统的政治哲学啦,司法制度的结构啦,等等。而本文的兴趣则在于,从功能的可替代性和理性选择的视角出发,指出对现存秩序的支持性的供给,以及在与之相关的意思决定过程中共同体的参与[17]。但现代中国的这种政治意图乃至意识形态,不应仅仅被视为一种非法制化的动机,只有将其理解为与法制化内在需要相关联的、法律发展过程中的一环,才更接近历史的真实。换言之,要探求中国调解主导的渊源,应求诸于两千年来法制化的尝试及挫折,并将关注集中于国家的官方秩序和乡村的自讼秩序间结合和统一的方式上,以探明现代中国实在法体系中调解的功能性意义,这是颇为重要的。
注释:
[1]田中信行“, 人民调解和法治主义的对立”,野村浩一编《, 岩波讲座现代中国第一卷·现代中国的政治世界》,岩波书店,1989 年;和拙作“法制与调解的悖论”,载《法学研究》,1989 年第五期(预先申明一下,原稿内容约1/ 3 审编时被删除) ,是典型代表。
[2]参见孙丕志、王伟:《人民调解知识》,黑龙江省人民出版社,1985 年,第7 页。此事可以以全国人民代表大会常务委员会前委员长彭真对法官培训班的讲话为证,载于司法部人民调解司机关刊物《人民调解》,1985 年第1 号,第4 页。
[3]关于以荷兰拉伊达市和平司(Vredemakers) 为模范的调解官制度、法国的复合调解制度(Conciliation grande ,conciliationpetite) 发展过程的简明介绍和参考文献,参见胜田有恒,“纠纷处理法制继承的一个侧面———调解制度的意义”,载《百科全书·国际比较法研究I 》,迷内路书房,1990 年,第10 页以下。另外,关于中国内地和日本以外的国家和地区的调解制度化的文献也大量增多,如Michael J . Moser , L aw and social Change i n a Chi nese Community : A Case St udy f romRural Taiwan ,Oceana Publications , Inc ,1982. G. Sidney Silliman ,“A Political Analysis of the Philippines’KatarungangPambarangay System of Informal J ustice Through Mediatim”, L aw & Society Review Vol. 19 No. 2 (1985) pp. 279 - 301.Stuart Henry , Private J ustice. Routledge & Kegan Paul ,1983. Jack Spence ,“Institutionalizing Neigborhood Courts : TwoChilean Experiences”, L aw & Society Review Vol. 13 (1978) pp. 139 - 182. R. L. Abel (ed. ) The Politics of Inf ormal J us2tice ,Vol. 2 ,Academic Press ,1982 ,etc.
[4]川岛武宜:《近代社会和法》,岩波书店,1959 年,第69 页;《日本人的法观念》,岩波书店,1967 年,第131 - 132 页。
[5]其代表有,J . O. Haley ,“The Myth of the Reluctant Litigant”, Journal of Japanese St udy Vo1. 4 No. 2 (1978) ,pp. 359 -390[加藤新太郎邦译为“嫌恶诉讼的神话”(上、下) 《, 判例时报》902 号、907 号]和他的“The Politics of Informal J us2tice”,in Abel (ed. ) 同前注[ 3 ]引书;大木雅夫:《日本人的法观念———与西洋法观念之比较》,东京大学出版社,1983年;田中成明,“日本法文化的现状和课题———围绕权利主张和进行诉讼”,载《思想》,744 号,1986 年,第1 - 32 页;道田信一郎:《类约社会———美日差异之我见》,有斐阁,1987 年。此外,赞成川岛法意识论的观点及应用性的研究,可参见六本佳平,“再论日本人的法意识———关于哈里教授的‘神话说’”,望月礼二郎等编:《法和法过程———社会诸学科之路径》,创文社,1986 年,第279 页以下; Setsuo Miyazawa ,“Taking Kawashima Seriously :A Review of Japanese Re2search on Japanese Legal Consciousness and Disputing Behavior”, L aw & Society Review Vol. 21 No. 2 (1987) pp. 219 -241.
[6]参见田中成明:《现代日本法的构图———为了法的活性化》,筑摩书房,1987 年,第53 页以下。[7]小岛武司教授最近编著的《调解和法———代替性的纠纷解决(ADR) 的可能性》(日本比较法研究所,1989 年) 中,尖锐地指出了调解创制法律的先导性功能(第25 页) ,非常具有启发性。另外,认为调解是作为生成和承认新权利的论坛而发挥作用的观点,也极有趣味。如,木尾村太市、深泽利一:《和解、调停的实务》,新日本法规出版株式会社,1980 年,第15 页;艹秋原金美,“民事调解的目的和功能”,石川明、木尾村太市编:《民事调解法》,青林书院,1985 年,第16 - 17页。如果涉及对法律体系的根本性认识,谷口知平先生所提出的“通过调解形成衡平法”(《另册判例时报第四号·民事调解诸问题》,1977 年,第20 - 22 页) 十分重要,值得更深入地研究。关于纠纷当事人在法律形成中的重要作用,可参见,W. Felstiner ,R. Abel ,A. Sarat ,”The Emergence and Transformation of Disputes :Naming ,Blaming ,Claiming ⋯⋯”,L aw & Society Review Vol. 15 No. 3 - 4 (1980 - 81) p. 663.
[8]宫崎澄夫:《调解法的理论和实践》,东洋书馆,1942 年,第2 页(序) 及第37 页。
[9]关于日本调解制度从指定地域到全境适用,从临时性法规到取消暂时性的过程,可参见佐佐木吉男:《增补民事调解的研究》,法律文化社,1974 年,第2 - 5 页,有详细论述。
[10]参见拙作:“法律试行中的法律反省机制———以中国引入破产制为素材(1) - (3) ·完”,载《民商法杂志》,101 卷2 号,1989 年。
[11]如,Jerome A. Cohen ,”Chinese Mediation on the Eve of Modernization”, Calif ornia L aw Review Vol. 54 (1966) ,pp. 1209- 1211 ;那思陆《, 清代州县衙门审判制度》,文史哲出版社,1982 年,第254 页。
[12]徐平,“调解”,张友渔等编:《中国大百科全书·法学》,大百科全书出版社,1984 年,第590 页。S. Van der Sprenkel , Le2gal Instit utions i n Manchu Chi na ,Athlone Press ,1962 ,pp. 114 - 115. 另见,J ·艾斯加勒:《支那法》,谷口知平译,有斐阁,1943 年,第498 页以下。
[13]表1 是基于下列资料中的数据作成的:石太有,“发挥人民调解的第一道防线作用”,载《法学研究》,1982 年第五号;《中国法律年鉴》,1987 年、1988 年、1989 年;中国最高人民法院院长年度活动报告;季卫东,“中国现代化过程中合伙法律事务所的现状和问题”,载《法律时报》,58 卷5 号,1986 年;白绿玄,“中国的调解制度”,载《捷利斯特》885 号,1987年;载《法制日报》,1988 年4 月26 日。空栏为不明。另外,根据《中国法律年鉴》1987 年的司法统计,包括法院院长、副院长、审判员、助理审判员、书记员、执行人员在内的全国所有审判人员,1986 年底为147 283 人。其后公布的司法统计中不包括该项,因为有定员限制,可以说不会有大的变化。
[14]张友渔,“论我国民事诉讼法的基本原则和特点”,载《法学研究》,1982 年第3 号;法学教科书编辑部民诉法小组,载《民事诉讼法教程》,法律出版社,1983 年,第325 页;《北京周报》,1984 年2 月14 日,第26 页以下;最高人民法院院长任建新1989 年法院工作报告,载《人民日报(海外版) 》,1990 年3 月30 日。
[15]卢绳祖,“国际商事仲裁与调解和异同及相互关系”,载《社会科学》,上海,1981 年第6 号,第113 页;徐友军:《经济仲裁与诉讼》,时事出版社,1985 年,第3 - 4 页,第87 - 89 页;田中信行,“中国的仲裁及展望———以国际商事仲裁制度为中心(一) - (四) ·完”,载《JCA 周报》,1986 年7 号(7 - 10 号连载) ,第3 页。此外,关于中美两国贸易纠纷处理中“联合调解”这一概念的定义及引申义,参见Chares Pellit ,“Dispute Resolution in the People’s Republic of China”, TheA rbit ration Journal Vol. 39 No. 1 ,1984 ,pp. 12 - 13.
[16]参照《人民日报(海外版) 》1990 年5 月10 日的报道。此外,北京—汉堡调解规则、标准调解条款的原文,载于《中国法律年鉴》1988 年,第813 页以下。
[17]J . A. Cohen ,“Drafting Mediation Rules for Chinese Cities”, St udies i n Chi nese L aw No. 13 (Harvard East Asian ResearchSeries) ,Harvard University Law School ,1970 ,p. 310 ; S. Lubman ,“Mao and Mediation : Politics and Dispute Resolution inCommunist China”, Calif ornia L aw Review Vol. 55 (1967) p. 1287 ;Victor H. Li ,“Access to J ustice : People’s Republic ofChi na”i n M. Cappelletti and B . Garth ( gen. eds . ) Access to J ustice : A Worl d S urvey ,Vol. I book 1 , Sijthoff Giuffre ,1978 ,p. 385. 只是,应当注意,柯文和李本曼之间,围绕中国传统调停和现代调停是否有本质差别,意见相左。
前 言
如果回顾一下10 年来中国法制建设的历程,就会发现依法办事与调解为主之间的冲突。是将其视为一种制度上的对立,还是理解为法律政策上的悖论,看法各有不同。如果采取前者的立场,迟早会得出二者择一的判断。反之,后一种视角却能促使我们反思以往的思维模式和理论的不足,有可能产生新的解释[1]。本文则试图更进一步,不仅要发现和理解这种法律政策上的逻辑悖论,还要将其背后存在的现实矛盾,与要求彻底决出胜负的法律判决的困境联系起来,以探讨法制化与调解之间的关联和连续性。
确实,近年来中国对调解的重视,通过对欧美法治社会中日益高涨的ADR (AlternativeDispute Resolution) ,尤其是对调解的关心,而得以增强[2]。但是,这也是政治和政策意图的反映,即抑制因社会转型而引发的大量纠纷,这一点具有相当的普遍性和必然性。极为类似的现象,在日本和东南亚诸国近代法制建设的过程中也有所体现。如果仅限于此范围进行讨论,或许可以用法观念、法文化来作出解释,但事实上,即便在荷兰、法国等国家,随着工业化和社会革命的进程,也引入了调解制度,还规定了劝解前置主义[3]。因而,有必要从近代化的政治社会学角度,对法制化进程中调解“复兴”的普遍性进行考察。
以前,在日本,经常有人提出,从近代主义的立场出发,调解制度与判决的正义不相容,因而对其持批判态度。其典型代表是川岛武宜的学说,他根据明治维新以来法制建设的经验,认为把调解纳入审判体系并使其制度化,是在传统社会解体、市民权利关系生成的情况下,运用这种非权利的纠纷处理方式,来压制权利意识或权利主张的一种政治策略,并且,政府的这种意图得以奏效,是因为能与日本人的法观念达成共识[4]。
但是,近年来对这种观点进行了一些修正和反驳〔5〕, 对调解制度的积极评价不断增多。总而言之,在调解制度化的过程中,确实有统治者支配社会的意图,以及为此而牺牲当事人的权利,对这种倾向的批判无可厚非,而且,从促进社会进步的角度看,这种批判也十分必要。但如果采用一元解释论,将这种注重调解的倾向仅仅视为是传统势力对近代化、法制化的抵抗,或“上层人物的阴谋”,就会陷入夸张的文化论图式之中,很可能会忽略发掘近代法律社会化的实践需要,以及社会转型期法律发展规律的线索。特别是从数据来看,随着日本社会法制化程度的提高,依人口比例计算,诉讼提起率不升反降,而且人们对进行诉讼的消极看法有增加的趋势〔6〕,这给人以一种印象,即存在着一种超党派的、更深层次的、非文化的因素,决定着法制化的前途和调解的面相。
在中国,因为尚未确立近代主义的法制观念,其问题与其说在于上述那种理念与现实间的乖离,不如说是法制建设方针上的矛盾。其明显表现在,处理民事纠纷时,严格的实体性合法
原则与着重调解的原则间的内在紧张。对这种法制化过程中的矛盾关系有各种解释。譬如,古代法律传统的影响和抵制,来源于近代法自身的偏好,或设立统一的第三范畴的必要性,等等,哪一种都能走近这个课题。但是,如果立足于实践,我认为应强调这样一种研究进路,即能够将制度的设计者和利用者双方的立场统一起来进行考虑。既然法律支配和法律变革在目标上存在着两难境地,多重构造的社会和普遍主义的法秩序在制度上存在着冲突,从上到下的动员和自下而上的参与在行动层面上存在着矛盾,那么要使社会体系得以维持和发展,探讨能满足其功能要件的条件和手段就极为重要了,即,姑且搁置关于调解的意识形态之争(虽然这些也很重要) ,把关注焦点集中于调解制度中的程序规则和信息流通体制上,或许能更好地减少无谓的争论。而且,从中提炼出作为调解和法制的共通之处的自律秩序,并使其模式化,又将开辟一条新路。
回顾以往,在社会学家和关心调解的法学家中,并非没有人探究法制化和调解制度的关联和统一性。只是,以往讨论和重点几乎都在于,在非正式调解的情况下,法律规范和社会规范是通过一个怎样的机制来发挥作用的。而对于涉及调解中法律规范体系的影响,或在法律形成和发展层面上的功能,讨论还不太充分[7]。当然,调解作为非正式的解纷方式,只能在有限的范围内创造规范,不能将私人纠纷处理中的个人合意,简单地提升到一般法律规范的高度。然而,如果充分考虑到调解和正式法律体系间的交流渠道,尤其是将调解作为法制实现过程中的一环而予以制度化,一旦通过归纳形成法律的重要性有所提高,则调解在创制法律规范过程中所发挥的作用就不可忽视。但如果我们的分析仅仅集中于调解在法律形成和发展中的作用这一个侧面,容易招致误解,故为慎重起见,应预先提醒,不能把经由调解创制法律,或调解的可替代性过分夸大。
我们可以从几个侧面来分别考察通过调解使法律得以形成和发展的机制。如, (1) 促进对法律制度的反省和纠纷当事人的反思,积极协调实体法和纠纷当事人的主张〔8〕; (2) 通过规范的竞合和选择,提供法律发展的契机,以弥合实体法与生活规范间的裂隙; (3) 基于个别纠纷的具体情况,对权利关系作出判断,实现实体规范的具体化; (4) 使潜在的纠纷外在化,增加对程序法的要求; (5) 把日常生活的规则和程序内的行为规范,以更有利于当事人主义的态度予以规制,以此来发展程序法规则; (6) 通过对严格的审判程序的部分解放,达致形式正义与实质正义的平衡,等等。如果仔细体味一下,法是自律性实验这一调解和法制化的共通之处,就会呈现出来,难怪从这个意义上说,在调解和法律试行制度之间,能找到某种关联。
日本也有法律试行制度。例如,这里所讨论的调解,它被纳入司法体系之中,这本身也曾是以一种实验和试行的方式予以推行的[9]。而中国的法律试行制度是在更加典型、更加广泛的范围内发挥作用的,而且形成了学习性的法律构造特征。中国法律试行的原则是,法律作为可变更的事物被实验,从实际的、稳妥的眼光来看,可以理解为,先行违反法律规定也被纳入法律形成的过程之中,从而在法与不法的狭窄空间内,增加法律发展的契机[10]。如此一来,通过调解发展法律的原理和法律试行的原理之间,明显具有相当的近似性和亲和性。在通过调解创制法律的情形下,该能动地把握法与不法间的相互依存关系,承认越界现象的存在,重视交涉秩序化的结果。
然而,法律试行和调解在法律创制上的差异也是显著的。首先,法律试行的基本模式是,具有一定目的性地向社会公布新法规,征求异议和批评,在试错的基础上,通过检证和修正使之实在化。但典型的调解却是使过激的反对意见缓和化,谋求既存规范体系与当事人意见的调和。从整体上说,它是无目的地推动法律规范的发展。其次,法律试行时,当事人主要以提出异议的方式来进行规范的选择和修正,对立法提案拥有检查权,与此相对,调解的当事人通过对解决办法的提示和合意点的摸索,创造新规范的雏型,实质上拥有的是提案权,而将检查权交给了正式的司法机关。第三,法律试行时,虽然容忍违法行为的存在,但仍会预期人们遵守已公布的试行法律规范。相反,调解中形成的规则只要尚未实在化,就不能过于指望人们去遵守它。但在社会转型期的法律形成和发展中,调解制度与法律试行制度间有一种互补的均衡关系。一方面,调解中无目的的模式化所产生的行为规范和程序规则,经过正式司法机关合乎目的的选择,成为新的法律规范。另一方面,在调解中积极倡导理性的对话,使包括试行法在内的新的法律规范融入现存的法律体系之中,并使之社会化、内在化。总之,从法律试行的角度来看,调解中的模式化或非正式的规则,具有先导性和善后处置的双重意义。
接受前述观点,本文方可展开下述讨论。
第一,探究调解和法制化的关联以及连续性和统一性,最终无法回避,它与迄今为止分析中国的社会和法律时所运用的、国家秩序和乡村秩序这种二分法框架间的冲突。解决的关键在于,现代中国是否已建立了统一的行政管理体制,而且这里还潜伏着一系列的窘境。如果二分法的秩序构造未被打破,实在法体系和社会规范体系间相互循环的渠道就不能有效地发挥作用,如果破坏的结果是共同体的关系弱化,这样调解自身的功能也许会瘫痪。另外,复合的社会构造会妨碍法律共同体的形成,同时又会促进通过调解创制法律的机制。借助于这样一些企图跳出困境的尝试(姑且不论它们能否成功) ,我们对现代中国法的理解也会加深吧。而且,从调解和法制化的连续性来看,由近代化、法制化所带来的纠纷,仅仅通过近代法制并不能有效地解决。这一背谬式的社会现实也要求调解制度化。但是,为了缓和正式法律体系的僵硬性而引入的非正式的制度设置,又被正式化,从而产生了第二次背谬。虽然必定要在中国社会转型的背景下理解这种现象,但一边与现代欧美法治社会的ADR 运动进行交流,一边来探
讨其发展前景及理论上的意义,也是不可或缺的、创造性的途径。
第二,试行法作为草案,要吸收个人意见以形成法律,这时重要的是尽量避免行为的模式化操作。反之,在通过调解形成法律的情况下,从处理私人纠纷的合意向一般性规范任意发展的过程,则不能不模式化,参与调解的人的行为,发表意见的先后,以及解决方法等的模式化,一方面促进了以当事人为主体的程序的形成,另一方面提供了大量实体规范的雏型。但模式
化遗留下来的一个问题是,仅凭经验法则认知的事物,具有极大的流动性,规范力很弱。其必须达到何种程度方可作为法律规范予以实在化,尚未可知,尤其是这种法律形成的具体途径、方式和运作原理,更值得深入研究。这种研究通过分析民间法和官方法,或者说活法和国家法之间的沟通,对于弄清楚在法律基础上结成新型共同体的条件,以及法制化社会中调解应有的定位,都可助一臂之力。
要研究这个课题,首先必须以近代化、法制化为背景,考察一下调解的制度化方式和运作实态。中国素有调解的传统,还进行过各种调解组织化的尝试,因而具有很多新鲜的素材和启发。特别是,现代中国在法律政策上,始终存在着法制化和调解为主之间的冲突,从而提供了观察调解的法律发展机制和它们之间紧张关系的大好机会,以这种冲突为线索,将中国调解制度化中出现的各种现象的原因,归之于社会转型的内在需要,并与日本的经验相比较,可赋予其超越文化特殊性个案研究的一般性意义。基于这种认识,本文的重点与其说是对中国调解制度实际状况的详尽描述,或者说是对某些特定调解类型的细致的实证分析,不如说是运用“理想型”的手法,从混杂的经验材料中,提炼出一些特殊然而极其重要的因素,予以体系化的组织,以此构筑理论的框架。鉴于中国法研究的现状,避免迷失于相互抵触的事实之中,而着手进行问题的梳理和框架的建构这一抽象化的工作,仍是一项紧迫的任务。
调解为主下的法制化
中国人俨然具有厌恶诉讼、喜欢调解的传统,比起正式的民事诉讼,他们更重视通过调解来解决争议。很多人指出,在近代化之前的清朝末年,姑且不论是否有法律的明文规定,职掌诉讼的地方长官常常把所受理的案件托付给民间人士(族绅、长老、德高望重之人等等) 调处,或者亲自行调解[11]。而且,更大量的纠纷在诉诸官府之前,已经通过宗族、行会以及近邻间的民间调解而获致解决。1896 —1936 年间,中国以日本法为媒介,大规模地吸收西洋法,逐渐建立了近代法律体系,但其效力却被家庭、村庄和行会的固有边界所阻断,无法渗入日常生活的层面。中华民国政府公布了《区乡镇坊调解委员会权限规格》,试图通过调解组织化来介入
乡村秩序,结果也未能动摇族绅长老的支配地位[12]。
可是,共产党进行了彻底的社会革命后,虽然固有的家族、行会制度以及族绅长老的权威被破坏殆尽,调解作为非正式的纠纷处理方式却依然盛行不衰。当然,也不可忽视,从事调解的主体和其所依据的标准已然改头换面。尽管在社会主义中国的法律体系中,调解为主曾被视为是一种过渡现象,或者是一种社会控制中的非法制化模式,但自1979 年提出法制化方针以来,调解的绝对优势地位仍未动摇。
如表1 所示,全国人民调解委员会处理的案件数与法院民庭受理的案件数之比,1980 年是10. 8∶1 ,1988 年是4. 9∶1 ,虽然有所下降,但前者依然居高不下。而且,调解委员会的数量和调解员的人数,也一直在增加。1988 年时,律师和审判人员的总人数大约为18 万人,而调解委员会属下的调解员达到了637 万人[13]。此外,过去几年间,法院受理的民事案件大约有70 % —80 %通过调解来处理[14]。进而,还能见到仲裁调解化、调解国际化等倾向[15]。特别是,为解决中德间的经济贸易和海事的纠纷,北京和汉堡于1987 年4 月同时设立了调解中心,其后不久还制定了《北京—汉堡调解规则》(1987 年5 月2 日) 及标准调解条款,这也值得关注的[16]。
表1 近年来中国“人民调解”规模的变迁
年份调解委员会数目调解员人数调解处理的案件数民事审判第一审受理案件数律师人数
1980 810 000 5 750 000 6 120 000 567 000
1981 7 805 406 607 328 6 800
1982 860 049 5 339 498 8 165 762 778 141 12 000
1983 927 134 5 557 721 6 978 179 756 436 15 000
1984 939 561 4 576 335 6 748 583 838 307 18 500
1985 977 499 4 738 738 6 332 912 840 000 20 000
1986 957 589 6 087 349 7 307 049 978 990 21 546
1987 980 325 6 205 813 6 966 053 1 213 219 27 000
1988 1 002 635 6 370 396 7 255 199 1 455 130 31 410
那么,中国社会中调解的偏好如此根深蒂固,究竟原因何在? 要说明这一点,可以有各种解释,如民族性格啦,传统的政治哲学啦,司法制度的结构啦,等等。而本文的兴趣则在于,从功能的可替代性和理性选择的视角出发,指出对现存秩序的支持性的供给,以及在与之相关的意思决定过程中共同体的参与[17]。但现代中国的这种政治意图乃至意识形态,不应仅仅被视为一种非法制化的动机,只有将其理解为与法制化内在需要相关联的、法律发展过程中的一环,才更接近历史的真实。换言之,要探求中国调解主导的渊源,应求诸于两千年来法制化的尝试及挫折,并将关注集中于国家的官方秩序和乡村的自讼秩序间结合和统一的方式上,以探明现代中国实在法体系中调解的功能性意义,这是颇为重要的。
注释:
[1]田中信行“, 人民调解和法治主义的对立”,野村浩一编《, 岩波讲座现代中国第一卷·现代中国的政治世界》,岩波书店,1989 年;和拙作“法制与调解的悖论”,载《法学研究》,1989 年第五期(预先申明一下,原稿内容约1/ 3 审编时被删除) ,是典型代表。
[2]参见孙丕志、王伟:《人民调解知识》,黑龙江省人民出版社,1985 年,第7 页。此事可以以全国人民代表大会常务委员会前委员长彭真对法官培训班的讲话为证,载于司法部人民调解司机关刊物《人民调解》,1985 年第1 号,第4 页。
[3]关于以荷兰拉伊达市和平司(Vredemakers) 为模范的调解官制度、法国的复合调解制度(Conciliation grande ,conciliationpetite) 发展过程的简明介绍和参考文献,参见胜田有恒,“纠纷处理法制继承的一个侧面———调解制度的意义”,载《百科全书·国际比较法研究I 》,迷内路书房,1990 年,第10 页以下。另外,关于中国内地和日本以外的国家和地区的调解制度化的文献也大量增多,如Michael J . Moser , L aw and social Change i n a Chi nese Community : A Case St udy f romRural Taiwan ,Oceana Publications , Inc ,1982. G. Sidney Silliman ,“A Political Analysis of the Philippines’KatarungangPambarangay System of Informal J ustice Through Mediatim”, L aw & Society Review Vol. 19 No. 2 (1985) pp. 279 - 301.Stuart Henry , Private J ustice. Routledge & Kegan Paul ,1983. Jack Spence ,“Institutionalizing Neigborhood Courts : TwoChilean Experiences”, L aw & Society Review Vol. 13 (1978) pp. 139 - 182. R. L. Abel (ed. ) The Politics of Inf ormal J us2tice ,Vol. 2 ,Academic Press ,1982 ,etc.
[4]川岛武宜:《近代社会和法》,岩波书店,1959 年,第69 页;《日本人的法观念》,岩波书店,1967 年,第131 - 132 页。
[5]其代表有,J . O. Haley ,“The Myth of the Reluctant Litigant”, Journal of Japanese St udy Vo1. 4 No. 2 (1978) ,pp. 359 -390[加藤新太郎邦译为“嫌恶诉讼的神话”(上、下) 《, 判例时报》902 号、907 号]和他的“The Politics of Informal J us2tice”,in Abel (ed. ) 同前注[ 3 ]引书;大木雅夫:《日本人的法观念———与西洋法观念之比较》,东京大学出版社,1983年;田中成明,“日本法文化的现状和课题———围绕权利主张和进行诉讼”,载《思想》,744 号,1986 年,第1 - 32 页;道田信一郎:《类约社会———美日差异之我见》,有斐阁,1987 年。此外,赞成川岛法意识论的观点及应用性的研究,可参见六本佳平,“再论日本人的法意识———关于哈里教授的‘神话说’”,望月礼二郎等编:《法和法过程———社会诸学科之路径》,创文社,1986 年,第279 页以下; Setsuo Miyazawa ,“Taking Kawashima Seriously :A Review of Japanese Re2search on Japanese Legal Consciousness and Disputing Behavior”, L aw & Society Review Vol. 21 No. 2 (1987) pp. 219 -241.
[6]参见田中成明:《现代日本法的构图———为了法的活性化》,筑摩书房,1987 年,第53 页以下。[7]小岛武司教授最近编著的《调解和法———代替性的纠纷解决(ADR) 的可能性》(日本比较法研究所,1989 年) 中,尖锐地指出了调解创制法律的先导性功能(第25 页) ,非常具有启发性。另外,认为调解是作为生成和承认新权利的论坛而发挥作用的观点,也极有趣味。如,木尾村太市、深泽利一:《和解、调停的实务》,新日本法规出版株式会社,1980 年,第15 页;艹秋原金美,“民事调解的目的和功能”,石川明、木尾村太市编:《民事调解法》,青林书院,1985 年,第16 - 17页。如果涉及对法律体系的根本性认识,谷口知平先生所提出的“通过调解形成衡平法”(《另册判例时报第四号·民事调解诸问题》,1977 年,第20 - 22 页) 十分重要,值得更深入地研究。关于纠纷当事人在法律形成中的重要作用,可参见,W. Felstiner ,R. Abel ,A. Sarat ,”The Emergence and Transformation of Disputes :Naming ,Blaming ,Claiming ⋯⋯”,L aw & Society Review Vol. 15 No. 3 - 4 (1980 - 81) p. 663.
[8]宫崎澄夫:《调解法的理论和实践》,东洋书馆,1942 年,第2 页(序) 及第37 页。
[9]关于日本调解制度从指定地域到全境适用,从临时性法规到取消暂时性的过程,可参见佐佐木吉男:《增补民事调解的研究》,法律文化社,1974 年,第2 - 5 页,有详细论述。
[10]参见拙作:“法律试行中的法律反省机制———以中国引入破产制为素材(1) - (3) ·完”,载《民商法杂志》,101 卷2 号,1989 年。
[11]如,Jerome A. Cohen ,”Chinese Mediation on the Eve of Modernization”, Calif ornia L aw Review Vol. 54 (1966) ,pp. 1209- 1211 ;那思陆《, 清代州县衙门审判制度》,文史哲出版社,1982 年,第254 页。
[12]徐平,“调解”,张友渔等编:《中国大百科全书·法学》,大百科全书出版社,1984 年,第590 页。S. Van der Sprenkel , Le2gal Instit utions i n Manchu Chi na ,Athlone Press ,1962 ,pp. 114 - 115. 另见,J ·艾斯加勒:《支那法》,谷口知平译,有斐阁,1943 年,第498 页以下。
[13]表1 是基于下列资料中的数据作成的:石太有,“发挥人民调解的第一道防线作用”,载《法学研究》,1982 年第五号;《中国法律年鉴》,1987 年、1988 年、1989 年;中国最高人民法院院长年度活动报告;季卫东,“中国现代化过程中合伙法律事务所的现状和问题”,载《法律时报》,58 卷5 号,1986 年;白绿玄,“中国的调解制度”,载《捷利斯特》885 号,1987年;载《法制日报》,1988 年4 月26 日。空栏为不明。另外,根据《中国法律年鉴》1987 年的司法统计,包括法院院长、副院长、审判员、助理审判员、书记员、执行人员在内的全国所有审判人员,1986 年底为147 283 人。其后公布的司法统计中不包括该项,因为有定员限制,可以说不会有大的变化。
[14]张友渔,“论我国民事诉讼法的基本原则和特点”,载《法学研究》,1982 年第3 号;法学教科书编辑部民诉法小组,载《民事诉讼法教程》,法律出版社,1983 年,第325 页;《北京周报》,1984 年2 月14 日,第26 页以下;最高人民法院院长任建新1989 年法院工作报告,载《人民日报(海外版) 》,1990 年3 月30 日。
[15]卢绳祖,“国际商事仲裁与调解和异同及相互关系”,载《社会科学》,上海,1981 年第6 号,第113 页;徐友军:《经济仲裁与诉讼》,时事出版社,1985 年,第3 - 4 页,第87 - 89 页;田中信行,“中国的仲裁及展望———以国际商事仲裁制度为中心(一) - (四) ·完”,载《JCA 周报》,1986 年7 号(7 - 10 号连载) ,第3 页。此外,关于中美两国贸易纠纷处理中“联合调解”这一概念的定义及引申义,参见Chares Pellit ,“Dispute Resolution in the People’s Republic of China”, TheA rbit ration Journal Vol. 39 No. 1 ,1984 ,pp. 12 - 13.
[16]参照《人民日报(海外版) 》1990 年5 月10 日的报道。此外,北京—汉堡调解规则、标准调解条款的原文,载于《中国法律年鉴》1988 年,第813 页以下。
[17]J . A. Cohen ,“Drafting Mediation Rules for Chinese Cities”, St udies i n Chi nese L aw No. 13 (Harvard East Asian ResearchSeries) ,Harvard University Law School ,1970 ,p. 310 ; S. Lubman ,“Mao and Mediation : Politics and Dispute Resolution inCommunist China”, Calif ornia L aw Review Vol. 55 (1967) p. 1287 ;Victor H. Li ,“Access to J ustice : People’s Republic ofChi na”i n M. Cappelletti and B . Garth ( gen. eds . ) Access to J ustice : A Worl d S urvey ,Vol. I book 1 , Sijthoff Giuffre ,1978 ,p. 385. 只是,应当注意,柯文和李本曼之间,围绕中国传统调停和现代调停是否有本质差别,意见相左。
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