调解制度的法律发展机制（下）
2008-09-03 18:15:48 作者：季卫东 来源：季卫东 浏览次数：0 网友评论 0 条
易平 译
法秩序的二元构造中的判决和调解
前近代中国社会由两个不同性质的部分所构成。一个是以皇帝、朝廷和官僚制为中心的帝国组织体系,其中形成了一个担负文化“大传统”的精英的活动圈子,律令的效力贯穿始终。另一个是庞大的地方共同体(以村庄为其主要形态) ,其中形成了担负文化“小传统”的农民的活动圈子,尊重孝道基础上的乡约族规,以此为行为基准。两者并存于制度上的异质空间之中,而儒家的意识形态和儒士集团(士大夫和族绅乡贤) 充当了两者的媒介和使之结合的要素[18]。总之,中央和地方以及社会各部分间的连带关系极为松散。因而部分的动乱很难导致整体的崩溃,与中央集权专制主义相伴而生的压制感,也得到某种程度的减弱。而且,在政治思想上,也酝酿了入世与隐遁,臣服态度与民本主义之间的矛盾。
在乡村社会中,可以看到,农民大众对正式权力的态度具有服从与回避、抵抗的双重性,其内部关系也是既有亲和性,又有离心性[19]。因此,斯各特在分析东南亚农民政治行为时所指出的“经由交涉的服从”[20]这一特征,以及古德纳所说的基于“ 回报的规范”[21]而产生的交涉性调和,都与中国的社会分析相吻合。凡是在当事人面对面交涉的场合,都十分强调实质的正义、伦理道德和自由裁量,而不太注重辨明是非。调解人会承认双方的主张均有正确的可能性,听取两造的辩白,并分别给予一定的满足———虽然有程度之别。但在形式理性的法律观未得以确立的情况下,这种裁断的任意性也极强。在国家法律体系中,不承认滋贺秀三教授所极力强调的前近代中国正式法律的特征,即审判权的对立和判决的自缚性[22], 故而这种交涉的秩序化助长了由村庄、家族、行会进行调解的倾向。一般而言,民间调解中回避官方的色彩十分浓厚。
但社会的二元构造妨碍了实在法体系的成长,此实在法体系通过在国家法庭上适用自生的习惯性规范而得以形成,从而,造成了卢曼所谓的中国法“持续性强,发展性弱”的状况[23]。加之,从政治支配的角度来看,在农村和儒士集团中,未能形成能与中央政权相抗衡的多元的权威,事实上,政权的力量仍比社会强大。但这种强大仅能消极地保证维持社会的安定和统一,而在积极地调动社会资源、实现一定的政治目标方面显得力量不足。
当然,中国历史上并非没有打破这种二元构造的尝试,秦始皇于公元前221 年完成统一大业,采用法家的主张“, 置天下于法令刑罚。”[24]这种“从习惯到官僚法”[25]的立法运动,于封建制度崩溃之后产生,具有历史的必然性。但是,又正是因为帝国的过早统一,从而缺之韦伯所谓的城市及行会的军政自主性(politicomilitary autonomy) [26]。结果导致滥用刑罚,引发百姓暴动。
汉朝取代秦朝之后,一方面继承其法律制度,一方面又不能不进行改革。汉武帝“独尊儒术”以来,儒家学者们通过法律注释和编修来改造法律[27]。这就是“以礼入法”[28]。其目标是借助于天理人情,形塑一种意识形态的媒介,使官僚国家的组织机构成为天赋之物而被接受,以此促进制定法的社会化,并通过社会的内在自我组织化和微调机制,提高制定法的灵活性[29]。总之,让政治、法律的秩序模仿自生的、习惯性秩序,由此实现国家秩序和乡村秩序的协调。但结果却是法秩序二元构造的复活和强化。
在强烈要求社会安定的时期,也要求司法制度上的统一。如元朝的村长裁判、调解,明代的里长、申明亭等。在这种情况下,调解组织化的程度提高,调解人具有半正式的身份,成为官方审判和非正式裁判、调解的中介。但因为不存在经济形态的根本性变革和独立的法律职业团体,故未能确立形式理性主义的法律制度,官方统治和自行治理难以在制度上得以融合,人为的制度统一化的尝试无不遭到挫败。
可是,这种社会乃至法秩序的二元构造,对资本主义的发展或工业社会的形成极为不利。尤其是在19 世纪末的中国,面对西欧列强的挑战,打出“赶超”的旗号以自强,其近代化最终成为一场追求国家权力与富强的运动。因此,打通这种二元构造,密切联系中央和地方,成为中国近代化过程中最重要的现象。然而,中国社会结构的革命和组织统一化,只有到了共产党时期才得以实现[30]。毛泽东在1927 年写的《湖南农民运动考察报告》第二节的标题正是“组织起来”,而且把组织农民参加农会作为运动中的一件大事来抓。1943 年,他从解放区的生产发展出发,再次提出了“组织起来”的口号[31]。取得全国政权后,他又一次强调了组织的必要性:“我们应当进一步组织起来。我们应当将全中国绝大多数人组织在政治、军事、经济、文化及其他各种组织里,克服旧中国散漫无组织的状态。”[32]基于这种指导思想,中国共产党以党组织为核心,以各种群众组织或政治团体为媒介,将农民和市民组织起来。特别是通过农民的组织化,国家的政治力量渗入社会基层,才可能彻底清算传统村庄内的阶级关系。所以,舒曼宣称出现了一个“组织化的中国”[33]。最近中国的青年学者路风也指出,以依国家权力组织起来的所属机构(单位) 的关系为核心,生活圈子固定化、模式化,除所属“单位”外不存在完全的社会,他从这种现代中国的“单位性”出发,进而提倡脱离“单位”的改革[34]。
尽管如此,与近代社会的官僚制现象相关,组织化问题在近代化过程中极为重要,要动员政治上一贯被动的农民阶级参与社会经济变革,往往只能运用组织的方式。但不可避免的是,向来保守的农民的参与,也会削弱合理化的动机,一方面,组织机构也许能更彻底地实现所谓东方专制主义,另一方面,组织化、合理化所产生的疏离感也会与时俱进。实际上,中国各地都能或多或少地看到这类现象。另外,家庭联产承包责任制的实行和城市中私营经济的出现,也动摇了多年来发挥作用的“单位组织形式”。但既然依然存在组织起来以调动资源的时代需要,对中国而言,组织形态的改善和新组织理论的构筑无论如何都是极其重要的课题。因篇幅有限,这点暂且不提。
组织化还涉及到乡村共同体内部私人纠纷的解决这一领域。当然,如俗话所说的,“上有政策,下有对策”“, 土法律”等,实际上不可能彻底消除二元构造的残存影响。但可以说,借助于人民调解委员会制度,政府已采取了人为措施来维持新的规范和价值观,以实现法律体系的统一。
注释:
[19]如果只看到其矛盾性的一个侧面,就会产生索罗门和摩尔之间的对立,前者强调中国农民的依附性(R. H. Solomon ,Mao’s Revol ution and the Chi nese Rolitical Cult ure ,Univ. of California press ,1971 ,pp. 5 ,22) , 后者强调中国农民的叛逆性(B. Moore ,J r. , Social Origi ns of Dictatorship and Democracy ,Beacon Press ,1966 ,pp. 201 - 227) ,引起平野义太郎和戒能通孝之间的争论,前者强调中国农村的亲和性秩序,后者强调其欠缺共同体的意识(旗田巍:《中国村庄和共同体理论》,岩波书店,1973 年,第三章) 。
[20]关于J . C. Scott ,“Protest and Profanation : Agrarian Revolt and the Little Tradition”, I , II , Theory and Society 4 ∶1 , 2(1977) 论点的介绍,参见近藤和彦,“面向政治文化的社会史”,载《思想》,776 号,1989 年; 岸本美绪,“道德·经济论与中国社会研究”,载《思想》,792 号,1990 年。
[21]参见Alvin Goulder ,“The Normof Reciprocity”, A merican Sociological Review Vol. 25 (1960) pp. 161 - 178 ;杨联阝升土 ,“报———中国社会关系的一个基础”,载《中国思想与制度论集》,联经出版事业公司,1977 年。
[22]滋贺秀三:《清代中国的法和审判》,创文社,1984 年,第36 ,38 - 39 ,197 页。作为传统中国法律典型的唐律中也能见到同样的制度的特征。参见杨廷福:《唐律初探》,天津人民出版社,1982 年,第116 页以下。
[23]N·卢曼:《法社会学》,村上淳一、六本佳平译,岩波书店,1977 年,第188 页。另外,滋贺秀三前揭书,第79 - 80 页。
[24]引用《汉书》卷四八,“贾谊传”。
[25]Roberto M. Unger , L aw i n Modern Society ; Toward a Criticism of Social Theory ,The Free Press ,1976 ,p. 96.
[26]M·韦伯:《儒教和道教》,木全德雄译,创文社,1971 年,第一章二(最好与Hans Gerth 的英译本相对照, The Religionof Chi na : Conf ucianism and Taoism ,The Free Press ,1964) ,参见R·本迪克斯:《马克斯·韦伯———一个思想家的肖像》(上) ,折原浩译,三一书房,1987 年,第99 - 107 页。
[27]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局,1981 年,第328 页以下有详细论述。另外,陈顾远,“从中国文化本位上论中国法制及其形成发展并予以重新评价”,载谢冠生、查良鉴编:《中国法制史论集》,中华大典编印会,1968 年。在这部书中,也指出,“汉代以后,虽然存在法律传统,其含义却已发生了根本改变。法律的地位还维持在原来的水平,其精神却从法家转为儒家。”
[28]瞿同祖,前揭书第303 页。
[29]关于法律社会化和灵活化这一改革动机,可参见徐道邻:《中国法制史论略》,正中书局,1979 年,第9 页;陶希圣:《中国法制之社会史的考察》,食货出版社,1979 年,第155 页有零星的论述。
[30]金耀基“, 现代化与中国现代历史”《, 金耀基社会文选》,幼狮文化事业公司,1985 年,第7 - 9 ,14 页。
[31]毛泽东,“湖南农民运动考察报告”,载《毛泽东选集》,第一卷,三一书房,1957 年,第29 - 30 ,43 - 44 页;“组织起来”,另见《毛泽东选集》第四卷,三一书房,1957 年,第115 - 125 页。
[32]毛泽东,“中国人民大团结万岁”,载《毛泽东选集》第五卷,人民出版社,1977 年,第9 - 10 页。
[33]F. Schurmann , Ideology and Organization i n Communist Chi na ,Univ. of California Press ,1966 ,p. 496.
[34]路风,“单位:一种特殊的社会组织形式”,载《中国社会科学》,1989 年第1 号,第71 页以下。
出处:《比较法研究》1999 年第3 、4 期
法秩序的二元构造中的判决和调解
前近代中国社会由两个不同性质的部分所构成。一个是以皇帝、朝廷和官僚制为中心的帝国组织体系,其中形成了一个担负文化“大传统”的精英的活动圈子,律令的效力贯穿始终。另一个是庞大的地方共同体(以村庄为其主要形态) ,其中形成了担负文化“小传统”的农民的活动圈子,尊重孝道基础上的乡约族规,以此为行为基准。两者并存于制度上的异质空间之中,而儒家的意识形态和儒士集团(士大夫和族绅乡贤) 充当了两者的媒介和使之结合的要素[18]。总之,中央和地方以及社会各部分间的连带关系极为松散。因而部分的动乱很难导致整体的崩溃,与中央集权专制主义相伴而生的压制感,也得到某种程度的减弱。而且,在政治思想上,也酝酿了入世与隐遁,臣服态度与民本主义之间的矛盾。
在乡村社会中,可以看到,农民大众对正式权力的态度具有服从与回避、抵抗的双重性,其内部关系也是既有亲和性,又有离心性[19]。因此,斯各特在分析东南亚农民政治行为时所指出的“经由交涉的服从”[20]这一特征,以及古德纳所说的基于“ 回报的规范”[21]而产生的交涉性调和,都与中国的社会分析相吻合。凡是在当事人面对面交涉的场合,都十分强调实质的正义、伦理道德和自由裁量,而不太注重辨明是非。调解人会承认双方的主张均有正确的可能性,听取两造的辩白,并分别给予一定的满足———虽然有程度之别。但在形式理性的法律观未得以确立的情况下,这种裁断的任意性也极强。在国家法律体系中,不承认滋贺秀三教授所极力强调的前近代中国正式法律的特征,即审判权的对立和判决的自缚性[22], 故而这种交涉的秩序化助长了由村庄、家族、行会进行调解的倾向。一般而言,民间调解中回避官方的色彩十分浓厚。
但社会的二元构造妨碍了实在法体系的成长,此实在法体系通过在国家法庭上适用自生的习惯性规范而得以形成,从而,造成了卢曼所谓的中国法“持续性强,发展性弱”的状况[23]。加之,从政治支配的角度来看,在农村和儒士集团中,未能形成能与中央政权相抗衡的多元的权威,事实上,政权的力量仍比社会强大。但这种强大仅能消极地保证维持社会的安定和统一,而在积极地调动社会资源、实现一定的政治目标方面显得力量不足。
当然,中国历史上并非没有打破这种二元构造的尝试,秦始皇于公元前221 年完成统一大业,采用法家的主张“, 置天下于法令刑罚。”[24]这种“从习惯到官僚法”[25]的立法运动,于封建制度崩溃之后产生,具有历史的必然性。但是,又正是因为帝国的过早统一,从而缺之韦伯所谓的城市及行会的军政自主性(politicomilitary autonomy) [26]。结果导致滥用刑罚,引发百姓暴动。
汉朝取代秦朝之后,一方面继承其法律制度,一方面又不能不进行改革。汉武帝“独尊儒术”以来,儒家学者们通过法律注释和编修来改造法律[27]。这就是“以礼入法”[28]。其目标是借助于天理人情,形塑一种意识形态的媒介,使官僚国家的组织机构成为天赋之物而被接受,以此促进制定法的社会化,并通过社会的内在自我组织化和微调机制,提高制定法的灵活性[29]。总之,让政治、法律的秩序模仿自生的、习惯性秩序,由此实现国家秩序和乡村秩序的协调。但结果却是法秩序二元构造的复活和强化。
在强烈要求社会安定的时期,也要求司法制度上的统一。如元朝的村长裁判、调解,明代的里长、申明亭等。在这种情况下,调解组织化的程度提高,调解人具有半正式的身份,成为官方审判和非正式裁判、调解的中介。但因为不存在经济形态的根本性变革和独立的法律职业团体,故未能确立形式理性主义的法律制度,官方统治和自行治理难以在制度上得以融合,人为的制度统一化的尝试无不遭到挫败。
可是,这种社会乃至法秩序的二元构造,对资本主义的发展或工业社会的形成极为不利。尤其是在19 世纪末的中国,面对西欧列强的挑战,打出“赶超”的旗号以自强,其近代化最终成为一场追求国家权力与富强的运动。因此,打通这种二元构造,密切联系中央和地方,成为中国近代化过程中最重要的现象。然而,中国社会结构的革命和组织统一化,只有到了共产党时期才得以实现[30]。毛泽东在1927 年写的《湖南农民运动考察报告》第二节的标题正是“组织起来”,而且把组织农民参加农会作为运动中的一件大事来抓。1943 年,他从解放区的生产发展出发,再次提出了“组织起来”的口号[31]。取得全国政权后,他又一次强调了组织的必要性:“我们应当进一步组织起来。我们应当将全中国绝大多数人组织在政治、军事、经济、文化及其他各种组织里,克服旧中国散漫无组织的状态。”[32]基于这种指导思想,中国共产党以党组织为核心,以各种群众组织或政治团体为媒介,将农民和市民组织起来。特别是通过农民的组织化,国家的政治力量渗入社会基层,才可能彻底清算传统村庄内的阶级关系。所以,舒曼宣称出现了一个“组织化的中国”[33]。最近中国的青年学者路风也指出,以依国家权力组织起来的所属机构(单位) 的关系为核心,生活圈子固定化、模式化,除所属“单位”外不存在完全的社会,他从这种现代中国的“单位性”出发,进而提倡脱离“单位”的改革[34]。
尽管如此,与近代社会的官僚制现象相关,组织化问题在近代化过程中极为重要,要动员政治上一贯被动的农民阶级参与社会经济变革,往往只能运用组织的方式。但不可避免的是,向来保守的农民的参与,也会削弱合理化的动机,一方面,组织机构也许能更彻底地实现所谓东方专制主义,另一方面,组织化、合理化所产生的疏离感也会与时俱进。实际上,中国各地都能或多或少地看到这类现象。另外,家庭联产承包责任制的实行和城市中私营经济的出现,也动摇了多年来发挥作用的“单位组织形式”。但既然依然存在组织起来以调动资源的时代需要,对中国而言,组织形态的改善和新组织理论的构筑无论如何都是极其重要的课题。因篇幅有限,这点暂且不提。
组织化还涉及到乡村共同体内部私人纠纷的解决这一领域。当然,如俗话所说的,“上有政策,下有对策”“, 土法律”等,实际上不可能彻底消除二元构造的残存影响。但可以说,借助于人民调解委员会制度,政府已采取了人为措施来维持新的规范和价值观,以实现法律体系的统一。
注释:
[19]如果只看到其矛盾性的一个侧面,就会产生索罗门和摩尔之间的对立,前者强调中国农民的依附性(R. H. Solomon ,Mao’s Revol ution and the Chi nese Rolitical Cult ure ,Univ. of California press ,1971 ,pp. 5 ,22) , 后者强调中国农民的叛逆性(B. Moore ,J r. , Social Origi ns of Dictatorship and Democracy ,Beacon Press ,1966 ,pp. 201 - 227) ,引起平野义太郎和戒能通孝之间的争论,前者强调中国农村的亲和性秩序,后者强调其欠缺共同体的意识(旗田巍:《中国村庄和共同体理论》,岩波书店,1973 年,第三章) 。
[20]关于J . C. Scott ,“Protest and Profanation : Agrarian Revolt and the Little Tradition”, I , II , Theory and Society 4 ∶1 , 2(1977) 论点的介绍,参见近藤和彦,“面向政治文化的社会史”,载《思想》,776 号,1989 年; 岸本美绪,“道德·经济论与中国社会研究”,载《思想》,792 号,1990 年。
[21]参见Alvin Goulder ,“The Normof Reciprocity”, A merican Sociological Review Vol. 25 (1960) pp. 161 - 178 ;杨联阝升土 ,“报———中国社会关系的一个基础”,载《中国思想与制度论集》,联经出版事业公司,1977 年。
[22]滋贺秀三:《清代中国的法和审判》,创文社,1984 年,第36 ,38 - 39 ,197 页。作为传统中国法律典型的唐律中也能见到同样的制度的特征。参见杨廷福:《唐律初探》,天津人民出版社,1982 年,第116 页以下。
[23]N·卢曼:《法社会学》,村上淳一、六本佳平译,岩波书店,1977 年,第188 页。另外,滋贺秀三前揭书,第79 - 80 页。
[24]引用《汉书》卷四八,“贾谊传”。
[25]Roberto M. Unger , L aw i n Modern Society ; Toward a Criticism of Social Theory ,The Free Press ,1976 ,p. 96.
[26]M·韦伯:《儒教和道教》,木全德雄译,创文社,1971 年,第一章二(最好与Hans Gerth 的英译本相对照, The Religionof Chi na : Conf ucianism and Taoism ,The Free Press ,1964) ,参见R·本迪克斯:《马克斯·韦伯———一个思想家的肖像》(上) ,折原浩译,三一书房,1987 年,第99 - 107 页。
[27]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局,1981 年,第328 页以下有详细论述。另外,陈顾远,“从中国文化本位上论中国法制及其形成发展并予以重新评价”,载谢冠生、查良鉴编:《中国法制史论集》,中华大典编印会,1968 年。在这部书中,也指出,“汉代以后,虽然存在法律传统,其含义却已发生了根本改变。法律的地位还维持在原来的水平,其精神却从法家转为儒家。”
[28]瞿同祖,前揭书第303 页。
[29]关于法律社会化和灵活化这一改革动机,可参见徐道邻:《中国法制史论略》,正中书局,1979 年,第9 页;陶希圣:《中国法制之社会史的考察》,食货出版社,1979 年,第155 页有零星的论述。
[30]金耀基“, 现代化与中国现代历史”《, 金耀基社会文选》,幼狮文化事业公司,1985 年,第7 - 9 ,14 页。
[31]毛泽东,“湖南农民运动考察报告”,载《毛泽东选集》,第一卷,三一书房,1957 年,第29 - 30 ,43 - 44 页;“组织起来”,另见《毛泽东选集》第四卷,三一书房,1957 年,第115 - 125 页。
[32]毛泽东,“中国人民大团结万岁”,载《毛泽东选集》第五卷,人民出版社,1977 年,第9 - 10 页。
[33]F. Schurmann , Ideology and Organization i n Communist Chi na ,Univ. of California Press ,1966 ,p. 496.
[34]路风,“单位:一种特殊的社会组织形式”,载《中国社会科学》,1989 年第1 号,第71 页以下。
出处:《比较法研究》1999 年第3 、4 期
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