民俗习惯对司法的影响——以一个基层法官的视野

2008-09-07 23:07:27 作者：匡兴皋 蔡荣花 来源：http://www.justice.gov.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

20世纪90年代依法治国方略的确立，人们对现代法制十分推崇和构建。其重心就在于国家正式法律制度的重建，而在某种意义上就是以西方法律制度、法治理念作为模本。这种状况不仅反映在人们的意识形态里面，更是表现在立法、司法的实践过程中，似乎法制现代化就是建立起一个完整系统的法律规则体系，以此控制社会生活的各个方面的简单过程。但是，随着法治建设的深化和艰难的实践之后，人们逐渐意识到建基于西方法律文化传统之上的现代法律制度的构建，不仅自身存在着制度层面上的局限，而且更重要的是它无法在社会中形成一种普遍性的有效秩序。在把法律运用于社会，特别是乡村社会时出现了与我们的设想相反的趋势。先进的法律制度往往仅停留在纸上，并不能真正进入人们的生活、规范人们的行为，也不能得到人们发自内心的接受和呼应。在许多领域中，人们的行为往往还习惯于用习惯、风俗来解决。这种带有“制定法中心主义”实践遭到了民间法的消解与抵抗。

　　在这种情况下，人们开始注意到一直在实践中发挥作用的民间规则、习惯俗例等。许多学者也开始探讨国家法与民间习俗的关系，从国家的法律转向民间的法律。并且在近年来，作为透视中国法治进程中的现代化与本土化冲突的典型分析视角，国家法与民间习惯之间的互动关系已引起了高度关注。毫无疑问，在当代中国社会转型变革的大背景下，研究民俗习惯的司法运用这一课题具有显而易见的价值与意义。

　　一、民俗习惯与现行法律及司法的关系

　　民俗习惯产生于人们的日常生活当中，因此其具有丰富多彩的表现形式和非常广泛的存在领域。民俗习惯可以存在于宗族家族制度、神权观念、民间性组织制定的规范、行为规章、经济事务交往、风俗习惯、村规民约等多种渊源之中。它调整的事务涉及的恰好是日常纠纷中一类向来为统治者轻视的细微节目。民间习惯具有极其多样的形态，“可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或更多表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”。因此我们说，民间习惯即指具体的民间规则，是不为国家正式承认的，由人们在长期的生产、生活过程中逐渐形成，在特定领域中被用来界定权利义务或责任，调整和解决他们之间的利益冲突和纠纷的行为规则。

　　从上面的分析可以看出，民俗习惯与国家制定法在产生、涵义、效力等方面具有截然的不同。虽然存在不同，但人民法院在司法实践中，除依法裁判外，还要充分尊重长期形成、历代积累的善良风俗习惯的运用，将善良风俗习惯有条件地引入司法，在不与现行法律冲突的条件下合理运用，从而使矛盾纠纷得以有效化解，最大限度地实现案结事了，促进社会和谐。

　　二、民俗习惯对司法的影响

　　在我们国家，无论是立法者还是法学家都普遍地看轻习惯，习惯法在制定法中受到贬抑，人们对习惯的作用发挥也少有重视。但是，习惯在制定法中的地位并不等于它在司法实践中的地位，习惯在人们观念中不为重视并不等于它在实践中不起作用。事实上是，习惯等民间规则在中国社会中普遍存在，并会强烈地影响着司法实践。

　　比如，现在分析如皋市人民法院审理的一个案例来论证民俗习惯对具体案件的影响。朱某与陆某两家系同组村民，南北紧邻。两家为一些生活琐事素有矛盾，经有关组织多次调处未果。2004年10月，被告陆某在其家楼房后树立四扇石磨，两扇一组，正对原告家楼房大门。石磨外测有镜子对着朱某家，其中一面镜子上写有“死”字。在两家界址处，陆某拉有一道铁丝网，铁丝网上以草遮盖，唯有石磨处没有遮盖物。朱某起诉到法院诉称，陆某以巫蛊手段诅咒原告及其家人，原告因此感到整天心神恍惚，无心农事，给原告及家人造成精神痛苦和心灵创伤，并影响了原告在外工作的子女的正常生活，遂要求被告立即移走石磨及镜子，停止其巫蛊行为，并支付精神损害赔偿3000元。法院认为，石磨及镜子本是日常生活用品，本身没有特别的意义，但在特定条件下也会被赋予特定的内涵。石磨及镜子在本地习俗中，有一种磨人之类的说有遮盖物，其以石磨、镜子明目张胆地诅咒原告及其家人。巫蛊行为是一种封建迷信，有悖于社会之公序良俗，其本身虽不会对他人造成实质性的伤害，但对于相对人而言法，可以成为一种诅咒他人的巫蛊之物。被告在其楼房后正对原告树立石磨，安置镜子，镜子上写有“死”字。被告将两家界址处所拉的铁丝网以草遮盖，唯有石磨处没无疑会心存疑虑、顾忌，感到精神压抑、郁闷等由此而造成精神痛苦和创伤。因此判决被告立即停止巫蛊行为，且赔偿原告精神损失费500元。本案中，显而易见，民俗习惯在判决的过程中起了重要的作用，在事实认定上，根据民间对镜子等物品在特定条件下具有巫蛊行为的表现，认定被告是存在一种侵权行为的。在一般民俗看来，这种是不吉祥的物品，有诅咒的意图，从而认定被告主观恶意明显。法官认定此事实后，便根据此事实作出法律上的判断，同样是根据公序良俗原则，被告行为不符合善良风俗，应停止其行为，且应赔偿。

　　本案中的被告行为不仅应受道义的谴责，而且也有义务以某种方式偿还这种“侵权之债”。在这个案件中，习惯通过法官的认同和分享进入司法，在司法审判过程中表现自己的影响力。类似的案件还有很多，法官在具体案件的处理过程中必然会受到社会大众的价值观念或社会习俗等民间规则的强烈影响。

　　三、民俗习惯与司法的衔接

　　习惯在西方法学界看来不仅是法律渊源的一种，也与司法和立法有着极为密切的联系。习惯是一种不仅最古老而且也是最普遍的法律渊源，特别是在普通法国家，王国的普通法被作为习惯法的同义词使用。在以习惯法著称的日耳曼法体系中，并非某个或某些立法者制定的规则，而是从远古流传下来的各种习俗与惯例构成了法律规范的主体部分。实际上，不少国家和地区的正式法律都确认、认可一些社会中通行的习惯具有法律效力，或者在总则中规定法官可以援用习惯判案。

　　习惯、习俗的大量存在，以及其作为一种实存的社会规范或秩序，在社会调整系统（法律秩序）中的重要作用是我们不能忽视的。那么民俗在作为人们定纷止争的基本规范时，与法律规范的冲突体现尤甚。中国目前对乡村社会具有重要作用的国家法律主要是根据国际标准和全球化的要求而制定的。乡土社会中的法律实践是中国农村必须解决的重大问题和法治现代化的关键。

　　当前各类案件据高不下，审判任务十分繁重，同时涉诉信访压力也很大，特别是在广大的农村，有些老百姓还把法院和政府混为一谈，基层法院的派出法庭在百姓心中的地位也就如同政府的一个职能部门一样，我们不能一味对这种认识进行调整：百姓的目的很简单——解决纠纷，在这个意义上他找法院还是政府都一样。我们在实践中对审判进行了扩大解释，将解决纠纷的功能赋予了审判，而在社会转型、大量矛盾突现的时期，社会对法院解决纠纷的功能比审判本身还要看重。因此在基层人民法庭，调解不仅成为了一种有效的纠纷解决方式，调解率更成为了考核基层人民法庭法官的标准。

　　长期在基层工作的法官们能体会到国家法与民俗之间的空隙和冲突，案件的压力，所处的环境要求农村的基层法官不能机械办案，死抠法条，而要更加注重办案的社会效果，在裁判过程中充分考虑广大农民群众的一般道德评价标准、法律认知尺度和对事物普遍性的是非判断的标准，所以基层人民法官应当充分考虑使法律与农村的实际和农民的需要相结合，使不适合农村的法律得到合法的变通，通过法官的操作使统一适用的法律实现法律的本土化，赋予法律尤其是司法以真正的含义与生命，使法律、民俗的解决纠纷的功能达到统一和融通，提高司法的社会认同度。

　　从长远看来，中国农村社会必须建立制度化的法律，建立法治。但是中国法制目前要摆脱在乡土社会的尴尬境地，提供在农村中适时对路的法律产品，凸显诉讼功能，实现国家法律对农村的治理，就必须吸取地方的特色民情风俗和民间调解的积极因素，创设适合农村具体需要的纠纷解决方式。解决我们当前面临的农村社会的纠纷，应当是诉讼、民间调解、仲裁等多管齐下，鼓励农村的当事人通过非诉讼途径解决纠纷。

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