法社会学视野下的法律与习俗

2008-09-10 12:06:47 作者：鞠成伟 来源：http://juchengwei.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

习俗是风俗习惯的简称。风俗是指历代相沿积久而成的风尚、俗习。习惯则是指由于重复或练习而固定下来并变成需要的行为方式。[1]^(p149)法律和法学意义上的习惯是指以人们的社会关系为调整对象，并具有普遍约束力的社会习俗和惯例。[2]^(p9) 法律的习俗基础是法社会学研究中一个不可忽视的重要论题。如果把法律看成向社会生活开放的意义结构，那么习俗就是这一意义结构最重要的源头活水之一。本文将在法社会学的视野下对法与习俗关系做出新的探讨。

一、习俗是法律诞生的母体

有人类社会就有规则存在，它通过划定身份、分配资源、调整行为等方式定分止争，维持着人类社会的秩序，从而为人类其他的社会活动提供了最基本的保障。规则的形式却是随着人类文明的不断发展而经常变化的。在国家和文字产生之前，国家法、尤其是国家的成文规则不可能存在。部落之间、部落内部成员之间的行为和纠纷只能通过代代相传的习俗或武力来解决。在部落之间，通过暴力解决纠纷本身就是一个古老的习俗，即“以牙还牙，以眼还眼”。在部落内部，膜拜神仙、祭祀祖先、劳动分工、分配资源等活动都由各种各样的禁忌、习俗规范着。比如，在父系氏族时代泽里安人的部落中，那些在战争中被抢来的妇女自然属于俘获她的人。在有些部落中，孩子在一定阶段需要得到父亲的承认，新生儿是杀是留完全由父亲定夺，父亲操其子女生杀大权是父系氏族的又一习俗。 [3]^(p49)在萨摩亚部落中，一个萨摩亚家庭只有同时拥有男孩和女孩才被认为是完美的，一个家庭首领如果只有男孩他会收养一个女孩，如果只有女孩则会收养一个男孩，被收养的孩子被称为“本地财产”。[4]^(p41-42)

需要指出的是，习俗是个人或群体习惯扩散与积淀的产物，而不是社会意识主动创造的。作为社会的人，原始人在日常生活中形成了很多特定的行为方式，他们日复一日习惯性地重复着这些行为，并作为社会遗产一代代地流传下去，就形成了社会性习惯。很大程度上，他们是在习惯性地维持着生存，而不是在有目的地发展文明。[5]^(p10-12)习俗的确定性内容究竟是什么、行为是否违反了规则、应受到何种惩罚？所有这些都是在非正式权威（类似于后来的“民间领袖”）之下由集体决定或舆论执行的。乱石砸死、驱逐流放，所有这些古老的惩罚习俗都在明白无误地向我们传达着一个信息：习俗由族众按舆论理解的事实执行。

成文的法律是在文字发明以后出现的。人类社会古老的法律是习俗忠实的记录者和反映者。

文明人的法律起源于古巴比伦的闪米特人。^[3](p49)幼发拉底河和底格里斯河两河流域的居民创造了光辉灿烂的古代文明，其最高成就便是书面语言的发明。就是在这里，人类开始了成文法发展的文明史。公元前2250年左右出现的《汉谟拉比法典》是现存的最古老的法律文本。虽然名为法典，但它只不过是古老的固定习俗的记录。作为一种司法判决汇编性质的法典，它尚缺少抽象的概念体系，通过用日常语言举事例的方式将世代流传的涉及社会生活重要领域的习俗记述了下来，并通过正式的国家强制机关予以实施。该法典第138条规定：“如一个男人与他未生育的妻子离婚，他应按婚姻协议的规定给她钱，他应还给她从她父亲家带来的嫁妆，然后他可以与她离婚。”[^6](p71)这一规定不过是闪米特人特殊部落习俗的翻版。

其实，古巴比伦的《汉谟拉比法典》决非特殊现象。在人类文明早期诞生的法典都是对古老习俗的整理、提炼、升华，《亚述法典》、《摩西十诫》、《摩奴法典》、《哥尔琴法典》莫不如此。即便是作为高度发达的罗马法源头的《十二表法》，也主要是对早期习俗的总结。

成文法律从习俗中诞生，这是由特定的社会历史条件决定的：（1）原始的国家组织形式尚不具备在其统治范围内强行推行一套全新的行为规范的物质和精神能力。逆习俗而行将会危及自己统治的正当性。因此，统治者只能在习俗的基础上立法；（2）文明早期人们心智的发展尚不足以支持原创性的立法。刚从蒙昧时代走出的文明人的心智发展状况，他们关于自然、人类社会的知识，还不足以使他们对社会的性质得出科学的认识，进而在此基础上采取理性的方案组织社会。因此，统治者也就不可能创造出全新的法律。（3）习俗是综合的社会规范，是宗教、道德、法律诸规范的混合体，调整着社会生活的方方面面。为了更好的调整社会生活，法律的调整领域才从习俗中分离出来的。

二、法社会学对习俗的态度

法律是从习俗中诞生的，但法律自诞生的那一天起就宣称自己的优越性，并试图将自己临驾于习俗之上。因此长期以来法学研究一直不能正视法与习俗的关系。20世纪初以来，突破了形式主义、概念主义樊篱的法社会学研究将法视为社会的产物，因此也就更加重视法律与习俗关系的研究，可以说法律的习俗基础研究正是在法社会学中展开的。

在法律与习俗关系问题上，埃利希的研究特别值得我们关注，他对这一论题的贡献是开创性的。^{[7]（p449-452）}在埃利希之前，理论家们是从两个方面论证法律的习俗基础的：首先，法产生于习俗，习俗是法律的渊源；其次，习俗支撑着法律的运作。埃里希却认为，法律是由日常生活中的行为规范组成的，这些规范包括生成和维持团体（家庭、村落、企业、商会、协会、学校等）内在秩序的习惯和惯例，这就是作为一种生活方式的“活法”。习俗本身就是法律，制定法承认与否都改变不了习俗的效力。在这种意义上讲，埃利希超越了之前所有的理论家，他的法与习俗关系的观点是划时代的：（1）习俗获得了独立的法律地位。正是以“活法”理论为基础，习俗才不再依附于制定法（传统观点认为习惯法必须经过制定法或国家机关的承认才具有法律效力），取得了自己独立的法律地位。（2）冲破了国家在立法、执法上的垄断权，为真正的法律多元提供了基础。在传统理论之下，习俗是法律的婢女。习俗的独立直接挑战了国家的垄断立法、执法权，为真正的法律多元打下了理论基础。

埃利希的“活法”理论敦促人们去研究习俗，正视它的基础性地位。法律的习俗基础研究在现当代法社会学研究中主要是沿着经验主义实证路径展开的。从法社会学的立场出发谈法律的习俗基础，至少有以下几方面的含义：

（1）习俗是法律的实质渊源。法律是从习俗中诞生的，习俗在古代社会一直是重要的法律渊源，这一点很少有人反对。现代社会是高度发达的信息社会，因此，很多人认为习俗不应当再作为法律的渊源而发挥作用。这种观点是狭隘的。习俗不仅仅指原始习俗，它还包括行业习俗、社区习俗、机关习俗等等。它是共同体的习惯生活方式，有人类社会存在就有习俗存在，法律对这种习俗必须尊重。因此，习俗作为法律渊源的地位不能丧失。其实，现代很多国内、国际法律文件的制订都体现了对习俗作用的重视，比如《中华民国民法典》、《联合国国际货物买卖合同公约》。中国政府在制订《中华民国民法典》时曾组成了专门的调查机关，奔赴各地调查民事习惯；普通法系、大陆法系合同制度有很大的差异，很难弥合，《联合国国际货物买卖合同公约》的订立曾一度陷入僵局，最后就是在国际贸易惯例的基础上达成妥协的。

（2）习俗是独立的法律系统。如前所述，习俗作为法律的实质渊源，可能会被国家机关确认从而成为制定法的一部分。但问题在于：未进入制订法体系却具有现实效力、得到相关群体普遍遵循的习俗应如何对待？它的性质是什么？法律社会学则将其当作法律对待，原因有两个：一是从功能上讲，这种习俗具有法律的功能；二是从心理上讲，相关群体的内心确信是衡量的关键标准。^[8](p3-24)被人确信为法律的规则才可能得到真正的实施。在这一点上法实证主义者的反驳是肤浅的。历史上，主权者对法律的垄断是暂时的，国家强制力只是法律外在的表象，法律的实质在于其内核。否则我们就不能解释民商事规则的跨国有效性，不能解释未得到国家制订法确认的民事权益同样应值得保护，它们是合法的，因此才是正当的。它们合法不是合乎制订法而是合乎习俗。

（3）习俗支撑着法律的运作。这主要体现在以下几个方面：其一，习俗为法律的权威提供着正当性基础，以习俗为基础的法律就是正当的。对法律正当性依据的论证有很多种，但习俗是其中最基本的一种，这是由人们追求稳定秩序的本性决定的。其二，习俗陶冶着人们尊重法律、遵守法律的意识。受习俗的熏陶而形成的敬畏意识、习惯性服从意识对法律规则的实施同样重要。离开了这些意识，法律规则的实施将成为空谈。其三，习俗既支持又制约国家机关的法律实施行为。国家公权力在社会中的实现特别是在远离权力场中心的区域的实现需要习俗的支持，但是习俗也会制约国家机关实施法律的行为，使它不至于越界。

三、法与习俗关系的个案分析

我们还是来看两个实例。

19世纪中期，美国一些地方开始寻求以法律手段制裁酒徒。1919年，美国国会通过宪法第八修正案，也就是《全国禁酒令》，规定自次年起，一切生产、销售、饮用酒类的行为非法。为此，美国还成立了专门的联邦执法机构以促进禁酒令的实施。但是，饮酒行为仍得不到控制，酒业成了最大的地下非法产业，无数的人靠走私酒类谋生。美国电影《秋日传奇》(又译为《燃情岁月》)中那个令人尊敬的农场主的孩子在家庭衰落后，开始了贩私酒的生涯。当时加拿大不禁酒，于是美、加两国漫长而不设防的边境，成为私酒贩的天堂。当时偷偷违反禁酒令的行为是如此普遍，使得该法律几乎成为美国历史上最大的笑话。十余年后美国爆发经济大萧条，酒成为慰藉心灵的恩物，于是罗斯福在竞选纲领中，明确提出废除禁酒令。1933年，美国国会通过宪法第二十一修正案，取代第八修正案。全国禁酒令宣告彻底失败，成为违背民俗、一刀切立法失败的经典案例。

中国的禁放烟花爆竹条例也遭遇了同样的命运。春节燃放烟花爆竹是中国的传统习俗，但却事故频发，每年都会造成巨大的损失。于是国家便采用立法的手段禁止燃放烟花爆竹。为保证法规的执行，政府算是煞费苦心。如《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例》便规定由市政府组织实施，由公安机关作为主管机关，因为在当前政治体制中，这两个部门是最强势的部门。但强势部门执法也收效甚微，短短两年不到，重庆市便改变酝酿修改禁放条例，由禁止燃放改为限制燃放。就连政治权力中心北京也面临着这种尴尬。有些地方试图借用市民听证的方式增强禁放措施的正当性，但没想到适得其反，禁放措施在听证会上遭到了绝大多数市民的反对。因此，尽管禁放、限放措施在颁布时决心很大，但实际上不久就成了闲置文件。

在公民法治意识极强的美国和政府权威极大的中国，违反民俗的立法都遭到了闲置的命运，这就充分印证了“习俗是万物之王”的法谚。立法者在制定规则时，除考虑别的因素外，还要认真对待传统习俗。如果法律规则和传统习俗冲突过于强烈，不仅规则不能得到遵守，反而可能引起逆反心理，影响法律法规的严肃性。 即使国家动用其强大的强制力去“移风易俗”，最多也只能水过地皮湿，收效于一时，急风暴雨过后又会“死灰”复燃。

在公民法治意识极强的美国和政府权威极大的中国，违反民俗的立法都遭到了闲置的命运，这就充分印证了“习俗是万物之王”的法谚。当然，一个社会的风俗习惯并不都是好的，一些恶俗陋习往往成为国家法和社会进步的绊脚石，需要加以改造甚至扬弃。但即使是这样的恶风陋习，法律（国家法）也必须慎重对待。如果法律规则和传统习俗冲突过于强烈，不仅规则不能得到遵守，反而可能引起逆反心理，影响法律法规的严肃性。就算国家动用其强大的强制力和社会舆论的攻势去“移风易俗”，最多也只能水过地皮湿，收效于一时，急风暴雨过后又会“死灰”复燃。这方面，我国历史上的《礼记》早就认识到：“修其教不易其俗，齐其政不易其宜。”因为“中国、戎夷五方之民，皆有性也，不可推移”。就连时常希望像割野草一样割除习俗的激进变法者商鞅，也在其《商君书》中这样说过：“圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”美国法社会学学者埃里克森也发出了类似的告诫：“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”^[9](p354)这些警示理应引起我们的深思。

参考文献：