为什么说软法研究是法学金矿？

2008-09-11 11:57:30 作者：梁剑兵 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

        我个人觉得，软法研究的理论价值，有积极方面，也可能有消极方面。其中积极的方面远大于消极方面，大致如下：

    （一）法学研究者不再游离于自身的生活经验之外，他/她必须把法律现象放置在自己的日常生活甚至“身体里”进行学术思考，这将大大提升其学术研究的自主性和独立性，这是导致法学学术进步和提高研究水平的重要前提。

    （二）在法哲学方面，将有大量的软法律问题向哲学提问。法学研究者在提问和获得回答中提升了自己的哲学素养，可能导致中国法哲学理论因为要满足软法律研究的需要而开始繁荣起来。甚至不排除通过诉请哲学诠释而产生本土法哲学的可能性——例如一分为三或者合二为一。中国哲学注重整体性思维、强调和谐共处的优势，将在软法律研究领域得到一个宽广的展示舞台。

    （三）可能导致基础理论法域的扩展，这是比较激动人心的。在我的《软法律论纲》一文中，我写道：

       西方法学对法的应然性和实然性划分是一种学界普遍适用的和重要的划分方法。一般来说，所谓应然法，是指“应当如此的法律”，也就是存在于人们脑海中的理想状态下的法律，应然法的语义所指往往是道德和伦理规范；而所谓实然法，是指“实际上如此的法律”。实然法的语义所指就是国家制定法。这种应然法和实然法的两分法，都是建立在对法律这种现象的静态观察的角度上的。但是，如果我们站在对中国社会现实的认真观察和分析的角度上，我们就可以发现，如果将静态意义上的实然法放置到社会环境的实验室中观察，我们就会发现，即便是实然法，它的语义所指向的对象依然会发生较大的变化。造成这种变化的原因，在根本上是因为中国法律所跃入的语境和西方法律所跃入的语境有文化上的本质差异。在中国，法律所跃入的语境是一个复杂的巨系统，该巨系统有三个重要的大系统，分别是：被中国社会主流意识形态所承认的西方文化；自中国现代无产阶级暴力革命中所产生的政治专制文化；从古代一直延续到今天的民间传统文化。这样一来，为了适应中国语境下这三个不同的大系统，中国的法律为实现其逻辑上的自洽，也就自然而然地区分出来三个不同的法域。第一个法域依然是应然法域，也就是道德与伦理领域。而实然法域被中国的政治社会和市民社会与农民阶级所切割，从实际上形成了国家制定法和民间习惯法两个领域，前者主要是实然的，而后者却是必然的。如此，我将中国社会中的法律领域区分为三个理论领域：应然法，实然法，必然法。实然法虽然是客观存在的，但往往却是人们主观设计和理想化的产品，打着深刻的阶级意志的烙印，而必然法则是一种“实际上如此行动的法律”，它的部分内容和实然法重迭，但是也有相当多的部分游离于实然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕迹。软法律就是深深地隐藏和盘踞在实然法与必然法的中间，而不是存在于应然法的理论领域中的，这是由硬法律和现实社会之间的互相冲撞和彼此妥协的内在规律所决定的，或者从实质上讲，软法律就是存在于硬法律和民间法之间的一种折衷机制。②

        但是，严重的问题在于：从学科发展来看，上面的制定法研究和下面的习惯法/民间法研究是脱节的、不沟连的、甚至是尖锐矛盾冲突的，这种二元研究格局如果持续下去，可能导致法学研究内部的分裂。如果软法律研究板块冲进两者之间，就可能消解两者的矛盾冲突，起码是可以缓解。因为无论上面的制定法研究者还是下面的习惯法/民间法研究者，都可以大体接受持中庸之道而来的软法律研究者的。这样一来，原来的两大板块纵队就变成了三大板块纵队，就可能极大地推动法学研究朝着更加注重法律实效方向的纵深挺进，由此形成中国法学研究的横向格局与纵向格局和谐并存的局面。

（五）吸引其他社会科学领域的学者进入法学研究领域。

        有趣的是，在这次会议上，有香港金日集团为软法律的研究捐资100万元，这个集团的会议代表自称是法学门外汉，却也被这个学术话题所感染和触动，加入了讨论行列，用他的中医知识和中国的道家学说来解释软法律现象，可见其学术感染力的一斑。

        有许多与会学者认为：软法律研究领域的开辟，将吸引哲学、政治学、社会学、管理学、经济学乃至语言学方面的学者的加入，使法学研究的队伍膨胀和壮大许多。

        我觉得，不仅仅如此，还会吸引许多“民间法学家”④进入软法律研究的领域，这将为法学学术研究提供大量的一手资料或者新观点与新线索。

（六）推动现实主义和实证主义研究的发展。

        中国当下的法学研究，政治诠释的色彩浓厚、教义研究的色彩浓厚、经济分析的色彩浓厚、为评职称获取功名而写作的色彩浓厚、甚至“根本不想让你读懂”的色彩也很浓厚，惟独现实主义研究和实证主义研究黯然失色。诚如周旺生教授所说的：“大家都想玩足球比赛式的倒钩射门”，“藏在书房里对着台灯猛抽烟，”希望一写成名，“这是多么的傻啊！” 比如：让我想不通的是：为什么有那么多的宪法学家醉心于司法违宪审查的规范主义研究，却连究竟什么是违宪都搞不明白。例证是：在我目力所及的权威性宪法学教材中，竟然没有发现关于违宪行为和/或现象和/或规范和/或组织和/或官员和/或草民的行动……的定义和构成要件的内容存在。那么，我倒想请教我们的宪法学研究者：没有对社会中的违宪法律事件的理论归纳和抽象，“剥离事物的背后之理”，你们的理论假设究竟在哪里？钳子扳手已经很先进并且握在手中，却找不到钉子螺丝（或者是本来就不愿意也不想找罢），这岂不是很滑稽的事情么？⑤

        当书房里的学者转向软法律研究的时候，他/她就再也无法考虑“在一个针尖上究竟可以容纳几个天使在跳舞？”的问题了，纯粹的规范主义或者概念游戏式的研究已经走进死胡同，他/她必须退出来，走出自我封闭的书斋，走到活生生的法律之河中，提几桶真正的河水拿回家去研究的。必然的学术逻辑只能是：离开事实主义研究的纯规范主义研究或许有那么一些学术价值，却没有任何社会价值，过个三五年或者十来年，那些论文或者教材就只能进入造纸场里面去了。而惟独建立在生活现实中的现实主义和实证主义的进路，才可能生产出有可能流传久远的法学产品来的。

（七）软法律是“被发现”的新术语

        任何法学研究的生命力都来自发现和不断创新，但是，长期尾随在西方法学后面的中国法学研究，随着社会的飞速发展和剧烈转型而逐渐落后于实践了。要赶上时代的步伐，就必须发现新问题、新概念和新命题。就以软法律这个新概念来说吧，我们究竟是否可以使用这样一个术语，在与会学者中是存在不同看法的，比如，有的学者就建议使用“软规则”等概念，除此以外，我可以想象到的其他术语还有“社会规则”、“柔性规范”甚至“柔性法律”等等。

        法学概念，尤其是核心概念的确立，在研究范式中具有关键的作用，它往往是学术思维之网上的纲领性纽结，是其他相关概念和命题的原点。窃以为，虽然上面的几个名词都或多或少地体现了软法律现象的内涵和外延，但是，只有使用“软法”或者“软法律”这样的术语，才能够充分反映和体现与这一名词相对应的法学研究领域的涵盖性、抽象性与普及性的。我的理由主要有四：

        首先，软法律一词存在明确的学术对应概念，它向上对应硬法律概念，向下对应民间法/习惯法概念，向外对应潜规则概念，向内对应法律渊源概念，法学研究者是可以直接看出软法律在各种概念之间的独有“座位”的，这种对应关系使得软法律研究中的分类性思维更加缜密、细致、严谨和科学了，也使得学术上特有的区分技术得到了深入的运用。

        其次，这一术语本来就是土生土长的，或者说，它本来就是属于汉语语境的，是被发现的而不是学者生造的，如果我们在互联网上搜索一下这个名词，就会发现它已经存在于中国社会语境之中了。并且，更重要的是，因为现实语境中的词义和学者所理解的词义是大体兼容的，因此在展示和传播研究成果的时候，这一术语的使用不会引起公众的误解，不至于出现那种“法人”一词长期被公众误解的尴尬局面。换一句话说，对于这个术语，社会舆论和公众在自己的经验范围内特别容易理解和搞懂，因此，从传播学角度来看，这个术语相对其他术语来说，是一个最优传播符号。

        第三，更加重要的是，被该术语所包含和所发散的信息表明，软法律就是法律！作为一个能指符号，它的所指是非常清晰和明确的：软法律不是其他任何不附加国家含义和强制力含义的社会规范。所以，它是个完整的和纯粹的法学术语，而其他的名词，从所包含和发散的信息来看，或者是容易发生信息混淆的，或者是信息边缘残缺的，或者是容易在传播中导致含义衰减或者散射的，因此，我认为：其他名词不可取。

        最后，就英文方面的词源而言，软法律在英文当中被称为soft law,作为与hard law的对称性概念而存在，其英文含义和信息也基本与汉语含义和信息重迭。这样一来，在国际法学交流和学术对话的场合，也是很容易被外国同行听懂和理解的。所以，这个概念是天然优美和科学的——也是一个罕见的“学术好词”！

        以上是积极的理论价值，那么，消极的价值在哪里呢？

        首先，软法律的研究，对上下两个板块的研究领域，无论在价值论、还是本体论，都是既吸收又批判的，吸收固然可喜，批判则有可能打乱其他两个板块的阵脚，导致学科的紊乱和理论争鸣上的“烽烟四起”。

        其次，我国的法学研究精英学者多年来（差不多有100年了）已经习惯于追随西方学术思想谱系开展研究，突然的转换可能导致大家的不适应，尤其是重读文化的能力遗忘，可能使得研究能力减弱。同时，原有的学术成果要接受新学术板块的打量和观察，也可能对已有成果造成冲击。