从习俗到法律的转化看中国社会的宪制化进程
2008-09-11 22:57:04 作者：韦 森 来源：http://jiangsb266.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条
那么我们已经准备好把我们的整个政制的未来都寄托在掷骰子上，我们，我是其
中之一，必须准备分担风险。”
—— 柏拉图《法律篇》，见中译本《柏拉图全集》第三卷第736页
在近些年的文章和著作中，笔者一直主张，为了区别与另外两个英文词“regime”和
“system”，应该把英文中的“institution”翻译为“制序”。笔者之所以一再坚持这一点，
主要是考虑到，英文的“institution”的基本涵义是“the established order by which anything is
regulated”，翻译成中文，这就是指“业已建立起来的秩序，由此所有所有事物均被调规着”，
因而它既内含有现代汉语中的“制度”（rules and regulations——即规章、规则和约束）的
含义，也有中文中“秩序”（order——即一种事态即“state of affairs”）的含义。严格来说，
制序（包括“制度”和“惯例”①）是规则中的秩序和秩序中的规则．．．．．．．．．．．．．。基于对英文（实际上
① 在我们所理解的制度在中国学界一般被成为“正式制度”，而“惯例”则被称为“非正式制度”。
是在均质欧洲语即“Standard Average European”①中所共有的）中“institutions”的这种理
解，在当代经济学的制度分析的话语语境中，我们建构性地把“institution”（制序）理解为
从个人的习惯（英文为“usage”，即个人行动的常规性）到群体的习俗（英文为“custom”
指一种自发社会秩序）、从习俗到惯例（英文为“convention”，一种非正式约束）、从惯
例到制度（英文为“constitution”，指正式规则约束）这样一个内在于社会过程中的动态逻
辑发展着的整体（参韦森，2001，第三篇）。笔者根据西方人的实际用法对“institutions”
概念的这种宽泛理解，实际上已等同于后期维特根斯坦哲学中的一个概念“生活形式”（德
文为“Lebensformen”）。根据对“institution”的这种宽泛理解，并根据英国著名经济学家
希克斯（John Hicks，1969，参中译本第2章）在《经济史理论》中所提出的“习俗经济”这
一概念，笔者在《社会制序的经济分析导论》中还提出了人类社会历史演化的三分法：“习
俗经济（customary economies ）”、“惯例经济（conventional economies）”和“宪制化经
济（constitutionalized economies——或言‘制度化经济’）”。按照这种三分法，新石器时
代的原始部落，西欧中古时期的村社经济，以及近现代在世界的许多边缘地区仍残存的部落
共同体，可以被视作为是一种“习俗经济”；在中国延续一两千年但却能未型构成完整的民
法系统并因而缺乏刚性的产权结构的宗法自然经济，以及在西欧的近现代市场经济未型构成
型之前的庄园领主经济，则可以被视作为一种典型的“惯例经济”；而在西方现代由完备的
法律、法规、规章以及行政、工商和企业制度所规约和调控着的成熟的市场经济体系——即
法国历史学家布罗代尔（Braudel，1997）所理解的“资本主义经济”， 以及哈耶克（Hayek，
1988）所说的“人类合作的扩展秩序（the extended orders of human cooperation）”）的成熟
阶段，则是一种“宪制化经济”②。基于笔者对人类社会历史进程演化的三分法，本文将从
西方法理学、世界与中国法制史的视角反思中国社会的历史演化行程，目前所处的状态，以
及其未来的体制走向。
① 这个词是美国著名语言学家沃尔夫（Benamin L. Whorf, 1998, 中译本，页124）所使用的一个专用名词，
他用以指英语、法语、德语和欧洲一些其它语言。很显然，现代均质欧洲语有一个共同“祖先”拉丁语，
因而有着大同小异的语法。现代均质欧洲语中所共有的“institutions”，也是从拉丁语共同继承下来的。
② 我们也可以把这种“宪制化经济”(constituionalized economy)理解为一种 eunomy （这个英文词源于一个
希腊词 eunomia，其含义是（良好法治下的）文明秩序）。美国法理学家 Lon L. Fuller（1954，pp. 477-478）
根据这个词曾主张建立一门 eunomics 的学科，他还把它界定为“良好秩序和可行的安排的理论或研究”。
在笔者（韦森，2001）的《导论》中，“constituionalized economy”被称作为“制度化经济”。经过近年
来的反复考虑，我现在觉得，如果“constituionalization”发生在一个组织内部，我们就只能说这个组织是
“制度化”了。但是，如果“constituionalization”发生在一个国家或社会范围之中，我们则最好称这个社
会是“宪制化”了。换句话说，一旦一个社会的运作是基本上是在法律体系的整体调规之下，即达到了“法
治国”（我们下面会谈到这个概念），我们就可以判断这是一个宪制化社会。
一、习俗、惯例与法律制度
经过近年来对社会生活形式内部的习惯、习俗、惯例、法律和其它制度规则以及其中的
转变与过渡行程的理论考察，笔者已梳理了这样一种理论观点：在作为人类“生活世界”
① 但这决不是说任何社会均实际上完成了这一逻辑发展过程。在传统中华帝国，在古埃及、亚洲、非洲以
及太平洋岛国的许多许多文明或部落中，其社会制序内部的发展过程可能从整体上来说演化到一个滕尼斯
（Ferdnand T.nnies, 1991）所说的“Gemeinschaft” （这个词被冯克利等译为“礼俗社会”，参 Berger，1991，
中译本，页66；殷海光先生则主张把它译为“通体社会”，参殷海光，2001，卷三，页26）而静滞不前，
而从而不能进入到一种到滕尼斯所说的“Gesellschaft”（这个词被冯克利等译为“法理社会”，而殷海光
先生则主张把它译为“联组社会”，出处同前），因之可以说并没有完成其社会经济制序的宪制化过程，
或者说还未达到社会制序的宪制化阶段。譬如，正如我们所将要在本文下面所探讨的那样，民国之前的传
统中华帝国在数千年中就基本上停留在一种“礼俗社会”而没有从整体上完成向“法理社会”的过渡。韦
伯（Weber，1954，pp.2-3）曾说，当人们遵从习俗行事时，规则不是靠外在的保证来实施的，而是出于便
利和同一团体中怀有同一期望而按同一方式而行事的缘故而“不假思索”地遵从之。他认为，“从这种意
义上来说，习俗因之不需要任何（法律上）的‘效力’（validity），没有人被要求遵从之。然而，从这种
情形向惯例或法律的过渡是遥遥无期的（indefinite）。”很显然，在史前时期的诸多习俗经济和像传统中
华帝国这样的惯例社会中，社会制序安排很像韦伯所描述的这种情形。
② 几乎在中译所有英文法律文献中，“customary law”全被翻译为“习惯法”。由于笔者根据美国老制度经
济学家康芒斯（John Commons）的见解在《导论》第5章已严格区分开了“习性（habit）”、“习惯（usage）”
与“习俗（custom）”这三个概念，现在看来，英文的“customary law”应当被确当地翻译为“习俗法”，
而不是“习惯法”。当然，中国法律翻译界把“customary law”一般翻译为“习惯法”，这本身就是一个
翻译“习惯”。
Lebenwelt——这里借用借用哲学家胡塞尔的一个概念）之“生活形式”的社会制序内部，
无论是在人类历史上的任何一个文明社会中，还是在当代任何一个社会中的即时即地，均实
际上进行着或者说发生着从个人的习惯到群体的习俗，从习俗到惯例，从惯例到法律规则这
样一种动态的内在发展行程。因此，这一内在发展行程本身，既昭显示出了人类诸文明社会
的历史演化轨迹，又构成了当代任何一个社会即时即地的现实实存（参韦森，2001，第三篇）。
① 基于这一认识，在我们对社会制序所进行的理论探讨的即此阶段上，如果硬要对社会制序
下一个定义的话，我们似乎只能说社会制序就是这样一个从习惯到习俗、从习俗到惯例，从
惯例到法律制度这样一个动态的内在逻辑发展过程。然而，正如马克斯 · 韦伯所认为的那样，
习俗、惯例和法律是“属于同一连续体（same continuum）”，其间的过渡（transition）是
难以辨察的（imperceptible）。之所以如此，照韦伯（Weber，1978，p. 15， p. 319）看来，
主要是因为习俗与惯例之间的界限是不确定的（fluid）。但是，如果说习俗与惯例之间的界
限及其前者向后者的过渡难以辨察（参韦森，2001，第6章），那么，从惯例向法律制度的
过渡还是比较明晰的。换句话说，作为一种人们行事中的非正式约束的惯例和作为人们行为
的正式约束的法律规则之间的界限还是比较容易加以辨析的。
在《经济与社会》这一巨幅手稿中，韦伯（Weber，1978，pp. 318-319）曾极力主张
严格区别惯例与“习俗法（customary law）”。② 在《社会制序的经济分析导论》中，笔者
（韦森，2001）已比较清楚地梳理出了习俗与惯例这两个概念的联系与区别，即习俗作为在
人们社会活动与交往中的一种事态、一种情形、一种演化博弈稳定性、一种社会博弈均衡，
就其实质来说它是一种“自发社会秩序”。而惯例作为诸多习俗中的一种显俗（mores），
与其说说它是一种事态，一种情形，不如说它是从人们在社会博弈中产生的习俗中所沉淀或
者说硬化出来的博弈规则，尽管这种博弈规则只是一种没有经任何强制性机构或第三者所监
督（police）实施（enforcement）的一种非正式规则或者说非正式约束。正因为惯例是人们
的社会习俗演化动态中的相对常驻不变的规则，当一种作为演化稳定性的习俗因时过境迁而
① 我们这里所说的的“非纳什均衡”的习俗，是指那些往往由宗教信仰、意识形态，或者圣哲的箴规所维
系和支撑的某些行事样式和行动的秩序。
② 一般来说，习俗法是一种经过一定的权威机构认可的不成文法（习俗法中当然也有成文法）。正如下面
我们所要探讨的，英美的普通法一般也被人们称之为“习俗法”。在谈到“习俗法”时，美国著名法理学
家Bodenheimer （1974，中译本，页381）指出：“一种颇有有影响的观点认为，一旦一个家庭、一个群体、
一个部落或一个民族的成员开始普遍而持久地遵循某些被认为具有法律强制力的惯例和习俗时，习俗法便
产生了。这种观点认为，在习俗法的形成过程中，无需一个更高的权威对上述惯例与安排做正式认可或强
制实施。”但Bodenheimer的这一见解好像与下一个注脚中的Hart的观点有矛盾。
③ 英国著名法学家H. L. A. Hart（1961，p.25）说：“凡是存在法律制度（legal system）的地方，就必定有
这样一些人或团体，他们发布一威胁为后盾、被普遍服从的普遍命令（general orders）；而且也必须有一
种普遍的确信，即确信如果拒不服从，这些威胁就可能被付诸实施。同时，也必定有一个对内至上，对外
独立的个人或团体。如果我们仿效 Austine 把此种至上和独立的个人或团体称为主权者（the sovereign），
那么，任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令。发布这种命令的人既可以是主权者，也可以是服
从于主权者的那些下属们。”Hart 这种基于法律实证主义立场把所有法律都视作为“主权者的命令”的见
解，显然有失偏颇。因为，至少一些习俗法并不是经由主权者的命令而来，尽管它们往往要经过主权者意
志的认可。但是，一般来说，Hart 所认为的有主权者才有法律这一见解是对的 —— 尽管像法学界所常常注
意到的中世纪冰岛可能是一个希见的例外。因为，当时的冰岛还是一个无国家的社会，但却有一个非常完
善的法律制度（参 Posner， 1992，p. 260-261）。冰岛的例子也从一个侧面说明，并不是所有的法律都来自
主权者的意志和命令，但法律的存在却必须有一个（些）机构和个人作为其“enforcer”。
趋于改变时，作为经由这种习俗所硬化和沉淀下来的策略选择的约束规则可能仍在人们的交
往活动中通过人们的记忆和行为的惯常性以及行为模式的日常化（routinization）而继续驻
存并起对人们的行为起一定的（自我）规约作用。然而，不管在任何社会或社群中，只要有
习俗和惯例的存在，就会有人采取违背习俗和打破惯例的行为，特别是在由一些非纳什均衡
的习俗 ① 和惯例所调规着的社群（community）和社会中更是如此。当由诸多社会博弈者所
构成的动态博弈中某一（些）人采取了反习俗违惯例的策略选择从而引致了整个群体中的其
他一些人甚至大部分人的福利损失（尤其是在“囚犯困境”式的社会博弈中）时，该社会或
社群总是会自发地产生出一些强制性的机构或个人来维护这种自发秩序，监督并强制每个人
都按某种习俗和惯例做大家已共同约定俗成的策略选择，并惩戒那些采取反习俗、违惯例策
略选择的人。一旦在一社会或社群内部产生出这一机构或个人来监控并强制规定每个人按照
一定习俗和惯例行事时，这时惯例的规则就变成了“习俗法”②。因此，如果说照韦伯所理
解的那样认为惯例和习俗法有任何区别的话，那就在于习俗法有一种社会权威机构或者说作
为“主权者（the sovereign）”③ 的第三者的维护、监督并强制实施和惩戒那些采取违反习
俗的社会策略选择的人的社会机制，尽管在事实上这种习俗法有时并未经正式的立法机构用
法律条文的形式把它们明确阐释出来。照此来看，如果有一社会机构即第三者强制社群或社
会中的每个人都遵从某种习俗或惯例的规则并存有某些惩戒违反惯例的措施和社会机制，那
么这种惯例的规则就变成了人们通常所说的“习俗法”。反过来说，习俗法本身就是有第三
者强制实施的惯例规则。对此，美国当代法律哲学家 Edgar Bodenheimer （1974，参中译本，
页380）曾非常准确地辨析道：“习俗法这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规
则或安排的习俗，尽管它们还尚未得到立法机构或司法机构的正式颁布。”并且，Bodenheimer
还认为，在早期社会中法律与习俗是毫无分别的，“而且社会习俗与习俗法之间所划定的界
限本身也只是长期渐进的法律演化的产物。”
① 按照《牛津英语词典》的解释，英文的“convention”（惯例）的基本含义是“customary practice”。根
据这一基本含义，我们把“惯例”理解为一种“非正式约束”，以区别于“习俗”（一种“自发秩序”，
即“spontaneous order”）。至于这两个词的联系与区别，请参见拙著《社会制序的经济分析导论》第6章。
② Savigny 在原著中使用的德文词是“Folkgeist”。这个词也可以“民族精神”、“民族心灵”或“民族意
识”。
③ 甚至连英国当代著名的实证主义法学家 H. L. A. Hart （1961, p. 45）也曾说：“只有当习俗为一特定的法
律制度‘认可（recognized）’为法律的一组习俗之一时才是法律。”
我们这样对作为一种动态的内在逻辑演化过程的社会制序中的从习惯到习俗、从习俗到
惯例，从惯例到法律规则的过渡与转化的理解，自然会涉及到法学界永远争论不清的法律的
起源问题。实际上，我们对社会制序内部这种动态演化过程的韦伯式的理解，也基本上与哈
耶克本人对法律起源的理论洞识颇相一致。譬如，在《自由的构成》中，哈耶克（Hayek，
1960，p. 151）说：“我们在从习俗的规则（rules of custom ——哈耶克这里显然是指我们现
在所理解的“惯例”①—— 引者注）到现代意义上的法律的演化过程中，也能够发现一个类
似的从具体性和特殊性向日渐增多的一般性和抽象性的转变。”因此，哈耶克（Hayek，1960，
p. 152）认为，“从具体的习俗到法律的转变过程，甚至比要从命令到法律的转变过程，能
够更好地说明那种被我们称之为真正的法律所具有的‘抽象特征’的东西。”
韦伯和哈耶克所辩识出的社会制序内部的从习俗的规则（惯例）到法律的过渡与转变，
显然又基本上承传了德国、英国和美国法学理论中的历史学派在法律起源问题上的学术立
场。譬如，十九世纪德国历史法学派的代表 Friedrich Carl von Savigny在其著名的《论立法
和法理学在当代的使命》中就明确提出，法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制
定的东西。他说，法律乃是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物（Savigny，1831, p.
30）。它深深地植根于一个民族的历史之中，而其真正的源泉乃是人们的普遍的信念、习俗
和“民族的共同意识（the common consciousness）”②。Savigny（1831, p. 24）还指出， 每
个民族都逐渐形成了一些传统和习俗，而通过对这些传统和习俗的不断运用，它们就逐渐地
变成了法律。据此，Savigny（1831, p. 27）认为，法律就象语言一样，既不是专断意志的产
物，也不是刻意设计的结果，而是缓慢、渐进和有机发展的结果。沿着这一思路，Savigny
的学生Georg F. Puchta（1887, p. 38）也曾主张，习俗法是一个民族的共同信念的最真实的表
示，因此它高于制定法（statute law）。他认为，规定明确的制定法只有在它体现了民族的
习俗和惯例时才是有用的。
比德国历史法学派更进一步，美国法学家 James C. Carter （1907, pp. 59-65, 84-86,
119-120）明确指出，习俗和惯例提供了调整人们行为的规则，而司法先例只不过是“被赋
予了权威性的习俗（authenticated custom）。” ③ 他认为，从本质上讲，正是习俗与惯例决
定着某一社会行为正确与否，而解决正确与否问题的司法判决只是给某一社会习俗或惯例盖
上了政府的证章和证明了其真实性而已。从这一理解出发，Carter （1907, p. 85; p. 118） 认
为，法院并不制定法律，而只是从一些既存的事实（即得到社会承认的惯例）中发现和探寻
① 子产“铸刑书”，主要是旨在维护、肯定和恢复周礼所确定下来的宗法社会秩序。用现在的话来说，《刑
书》实际上是将自西周甚至更早的中国诸远古社会中所形成和沿革下来的社会习俗用成文法的形式将之肯
定下来。参 Bodde & Morris (1973，ch.1)，韦庆远（1989，第一章），郑秦（1998，第三章）。
法律。他甚至把欧洲大陆的那些著名的法典（制定法）也视作为对植根于民众意识之中的先
存法律的重述，即“制定的法律只是客观存在的法律中的一小部分”。
历史法学派、韦伯和哈耶克所坚持的这种法律演化论的观点——即认为法律源自习俗
与惯例，是习俗的规则即惯例经司法先例的积累或主权者的认可而形成的——与世界历史中
的法律制度沿革的史实是比较相符的。譬如，迄今所发现的人类社会最早的成文法律，即在
公元3000年前在西亚幼发拉底河和底格里斯河两河流域的苏美尔人的《乌尔那姆
（Ur-Nammu）法典》，基本上就源自这一古老文明中的社会习俗。换句话说，迄今所知的
人类历史上的第一部成文法典，就是对当时苏美人的诸多社会习俗用书写语言的形式而肯定
下来因而被“赋予了权威性”而形成的。也正是因为当苏美尔人开始尝试着运用契形文字来
编撰法律时，他们把原来分散的传统社会习俗编集为成文法，故这一法典又往往被法律史学
界称之为契形文字法（参陈丽君、曾尔恕，1997，页4-10）。
在世界法律制度沿革史上，除《乌尔那姆法典》外，也有许多其它一些古老的法典就直
接源自习俗。譬如，尽管以色列法和伊斯兰法均有着浓厚的宗教超验之维（譬如以色列法律
主要源自《旧约圣经》的教训，而伊斯兰法律中的许多规则则源自《古兰经》中的一些箴规），
但法律史学家一般均认为古以色列的法律和伊斯兰法均主要是建立在古犹太人部落和伊斯
兰阿拉伯部落中的社会习俗与惯例之上的。尤其是伊斯兰法，就其实质来说是习俗法。并且，
《古兰经》的一些“圣训”，只是修改了上古穆斯林公社中的某些习俗法的细节，而不是完
全替代了习俗法（参高鸿钧，1996，第一、五章）。这正如伊斯兰的先知穆罕默德在《古兰
经》第45张第18节所说的那样：“我使你遵循关于此事的常道。你们应当遵守那常道，不要
顺从先知者的私欲。”这里穆罕默德所说的常道，显然是指在当时阿拉伯部落中所形成的习
俗的规则即种种惯例。
不仅苏美尔人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯兰法、在公元前536年郑国
的子产在在青铜鼎上所刻铸的《刑书》这部中国最早的成文法典（written law）、以及其后
的春秋战国时期的诸多中华帝国的法律，① 均在某些方面或某种程度上源自中国远古各部
落、诸侯国沿存下来习俗和现实实践，① 即使以成文法和制定法而著称的罗马法体系这一“商
品生产者社会的第一个世界性的法律”，最早的形式也是不成文的习俗法（unwritten law）。
只是到公元前449年之后，随着罗马贵族元老院的《十二表法》（the Roman Twelve Tables）
的编撰与制定，在罗马法律体系中成文法才逐渐替代了不成文的习俗法。并且，即使是《十
二表法》本身，也是在总结了前期罗马社会的各种习俗法的基础上被编撰而成的。正是因为
这一点，就连罗马著名法学家西塞罗（Tullius Cicero）也承认，罗马法“是最为久远的经验
① 尽管如此，晋国叔向仍批评“铸形书”之举，提出“昔先王议事以制”说（《左传·昭公六年》）。据
张晋藩（1997，页234）教授的理解，叔向这里所言的“制”，其内涵可以理解为沿行已久的习俗、故事或
成例。他还认为，“议事以制从某种意义说来，就是选择已有的案例比附断案”。
② 英国十九世纪著名法学家Henry S. Maine （1874, p. 47）在谈到罗马时期的《万民法》（Jus Gentium）时
也曾说：“《万民法》实际上是古代意大利诸部落的习俗里的共同组成部分的总合。”
③ Berman（1983，p. 536）曾说：“以前在日耳曼统治者们定期的立法中，每一部伟大‘法典的编撰’都被
理解为是一部对习俗法的一般性表述，以取代先前的习俗法。”
④ 这一建构理性主义的精神最明显从法国启蒙运动的大思想家、被人们号称为“理性时代”的最伟大代表
伏尔泰的以下一段话中表露出来：“如果你想要好的法律，那就烧毁你现有的法律，自己制定新的”（引
自 Hayek，1967，p. 5）。
演化发展而成的成就。”西塞罗还规劝法学家说：“我们必须避免去追究现行制度的理性基
础问题，否则许多业已确立的制度就会被推翻”（引自 Hayek，1960, pp. 432-433）。 基于
这一历史史实，哈耶克（Hayek，1973，pp.82-83）说：“对所有西方法律都产生了极为深
刻影响的罗马法，就更不是刻意立法的产物了。就象所有其他早期的法律一样，罗马法也是
在这样一个时代形成的，……经由一个与后来的英国普通法的发展极为相似的过程，古罗马
法这样一个法律体系通过法律界人士（jurists）对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不
是通过立法的方式而逐渐发展起来了。”②
到公元5—9世纪，在日耳曼各部落中逐渐衍生和型构出了与罗马法律体系相对峙的日耳
曼法律体系。尽管日耳曼法的形成深受罗马法的影响，但日耳曼法系基本上是经由当时日耳
曼各部落和不列颠岛的央格鲁—萨克逊人以及北欧斯堪的那维亚早期社会中的习俗逐渐发
展而形成的。也就是说，这一法系也不是由一中央权力机构人为刻意地制定出来的，而是来
自这一民族的诸多部落的社会习俗。③ 在十一世纪诺曼底（Normandie）公爵William 一世入
主英格兰之后，英国又在原日耳曼法的传统精神和央格鲁—萨克逊社会的地方习俗和惯例中
生发、型构和扩展出了通行全国的以判例法（case law）为主要特征的近现代英美普通法体
系。正如在下一节我们将要专门探讨的那样，英美普通法体系基本上是建立在从习俗、惯例
到先例从而到法律规则这样一种内在演化机制基础之上的。
这里需要指出的是，不仅英美普通法系这种典型的判例法是沿着一个从习俗到惯例，从
惯例到先例从而到法律这样一个内在的“自然”逻辑过渡而型构和扩展起来并在现实中不断
依此逻辑而运作的，即使是欧洲大陆以“理性建构”为主要特征的制定法体系，也决非与社
会的习俗毫无干系。据美国著名的法律史学家 Harold J. Berman（1983，p. 471-473）考证，
作为欧洲大陆法律渊源的“粗俗的罗马法（vular Roman law ）本身就是习俗法。在十三世
纪的法兰西的王室法中，也存在大量的习俗、惯例因素。并且，当时的法兰西王国的司法程
序很象后来的英美普通法的运作机制。正是在法兰西王室法院的法官辨析各种各样的习俗和
遵循先例判决的实践中，当时法国各地的习俗、惯例和司法先例被逐渐融入到法兰西的法律
传统之中，并在拿破仑时代由立法的形式被确定下来。因此，尽管以法国、德国为代表的欧
洲大陆法系直接承传了罗马法的传统并且基本上可以说是带着启蒙运动中强烈的建构理性
主义的精神 ④ 而制定出来的，但是如果追根溯源，我们仍会发现，在拿破仑时代制定和颁
① 即《法国宪法》（1799-1804）、《法国民法典》（1804）、《民事诉讼法典》（1806）、《商业法典》
（1807）、《刑事诉讼法典》（1808）和《法国刑法典》（1810）。
布的包括法国宪法在内的“法国六法” ① 中的许多条款和内容，也基本上是重新肯定和保
持了法国大革命前的许多社会习俗、惯例以及习俗法的许多内容和制度。并且，法国法律中
的许多规则又直接取自日耳曼法中的源自社会习俗的法律规则内容。在法律制度史上闻名于
世的《德国民法典》，尽管从外观形式上说它是在经过近一个世纪的争论而“理性建构”出
来的，但从实质内容上讲，它本身又大都是对当时德国的习俗和商业惯例实践的法律肯定和
认可，并且其中的许多内容与规则又显然直接承传了原日耳曼习俗法的精神与传统。因此，
单从法律制度与社会习俗和惯例的关系来说，如果说英美普通法系与以法国法律和德国法律
为代表的大陆法系有什么区别的话，那仅仅是在于在前者这种判例法的运作机制中，从习俗
到惯例到法律规则的过渡与转化是在“遵循先例”的原则中“自然”完成的；而在后者的运
作程序中，习俗与惯例是通过“主权者”的意志被认可并通过成文法规则的形式而被确立下
来。从这种意义上来说，即使在实行欧洲大陆法系的国家中，仍然有一个从习俗到惯例，从
惯例到法律规则这样一个社会制序的内在过渡过程。只是在大陆法系的运作中，后一个过渡
（即从惯例到法律的过渡）主要是通过“主权者”的立法而不是像在英美普通法系中那样靠
法庭的判例的积累来完成的。基于上述史实，Berman（1983，p. 480）雄辩地说：“在一定
意义上，所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。” 也可能正是因为观察到这一史实，甚至
连哈耶克一再抨击的英国建构主义思想家霍布斯（Hobbes 1943，ch. 16）在其名著《利维坦》
中也承认，“立法者是这样的人，他们不是依其职权法律被初次制定出来，而是依其职权法
律继续是法律。”英国另一个建构理性主义经济学家边沁和英国著名实证主义法学家 John
Austin 亦表示他们赞同霍布斯的这一
概言之，从习俗到惯例，从惯例到法律制度，构成了在人类社会历史上任何文明中均发
生过的社会内部的制序化（institutionalization）过程，而这个过程又恰恰昭示出了人类诸社
会法律的起源和形成的内在机制。
二、英美普通法传统：从惯例、先例到法律
通过简单回顾世界法律制度史，我们基本上已领悟了历史法学派这样一种见解：法律作
为一种调规着人们交往与交换的正式规则系统，追根溯源，大都是从社会现实中的人们行事
方式、习俗和惯例中演化而来。换句话说，大多数法律——尤其是民法、商法、城市法、甚
至中世纪西欧社会中的宗教法和国际法，大都是从人们的生活世界中的惯例规则演化或经主
权者对习俗和惯例的认可而形成的。基于这一观点，并根据韦伯在《经济与社会》的手稿中
所提出的从习俗到惯例，从惯例到法律制度的过渡这一思想，我们归纳和抽象出了人类社会
的制序化（institutionalization）的一般行程。
① 亦即哈耶克（Hayek，1988）所说的“人类合作的扩展制序”。
② “遵循先例”（stare decisis）这一英美普通法中的判例原则原来自拉丁语。它是拉丁语 stare decisis et quieta
movere（遵循先例不抟乱确立）的缩略语。如果用一般的方式来表述，这一原则意味着某个法律要点一经
司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述，那就是一个直接相关的先
前案例，必须在日后的案件中得到遵循（参Bodenheimer，19174，中译本，页539）。
这里须要进一步指出的是，不但人类社会的经济制序大都经历了或者说正在经历着一个
从习俗经济、惯例经济到宪制化经济（即 T.nnies（1991）所说的“法理社会” ① 或哈耶克
（Hayek，1973）和Berman（1982，p. 215）所理解的“法治国（Rechtsstaat）” ），在文
明社会尤其是当代诸社会中，整个社会生活形式内部也在即时即地发生着从习俗到惯例、从
惯例到法律制度这样一个过渡与转化过程。而这一演化过程在英美普通法的运作机制中最为
明显地昭现出来。
普通法（common law）是一个多意词。一般来讲，普通法是指大约在十三世纪前后从
英国普通法院产生出来的通行全国的判例法（case law）。由于这一法系被认为是源于传统
“王国的普通习俗”，所以它被冠上“普通”法的名字。事实上，最早它之所以被称为“common
law”，是因为它代替了英国当时各地的习俗而通行全国。后来，随着大英帝国在世界范围
的扩张所伴随着的英国经济制度、法律制度和文化传统在世界范围的扩展，在作为英国殖民
地的北美、澳洲、南非、南亚、东南亚、香港和其他一些说英语的国家和地区中也植入并承
传下来这一普通法体系。普通法就其实质来说是判例法。在英美普通法传统中，对任何具体
案件的判例均有两种功效：其一是对当事人判决的即判力，故又被称为“即判事项”原则，
也被称作任何人就同一案件不受两次审判的原则；其二是一项判决所确立的法律原则将产生
法律效力，即是指以后法官在处理类似案件时有义务遵循这些法律原则。故后者又被称为“遵
循先例（precedent）”原则②。然而，由于在现实生活世界中很少有两个案件的情况是完全
相同的，这就致使个普通法院很少有可能原封不动地照搬现存的法律原则。因此，在普通法
体系中，通常的情况是法官把先例中的法律原则应用于新的基本相同的案件，通过类推，创
制出新的法律原则。由此看来，英美普通法体系是一个开放的系统。它本身由无数的习俗、
惯例、先例的积累而成。① 因之可以说它是在判案中创造着先例、并通过对先例的遵循而型
构出来的与市场同构的法律体系。按照 Posner（1992，p. 31）的说法，从经济学的角度来看，
普通法的实体由三大部分组成：（1）财产法（the law of property），它涉及到产权的创设
和界定；（2）契约法（the law of contracts），它涉及到促使产权向最珍视它们的那些人那
里自愿转移；（3），侵权法（the law of torts），它涉及到产权的保护，其中包括人身不可
侵犯的权利。
在英美普通法传统中，“遵循先例”的原则本身构成了这一判例法法律体系的生命。然
而，先例就其实质来说即不是事实，也不是结果，而是通过事实和法庭判决结果所沿存下来
的抽象规则和原则。因此，在普通法运作机制中，法律判决本身并不构成法律制度，而是在
判例中所肯定了的既存的惯例规则才构成了法律规则与法律制度。遵循先例的原则在很大程
① 正如Posner （1992，p.706）所说：“普通法本身就是一种由先例构成的实体（body of precedents）。”
度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一种稳定性、承传性、连续性、发展
性以及扩展性，以致于在一系列判例的积累中形成了法律规则的前后相接，并型构成一种稳
固的法律规则体系。
从英美普通法体系中遵循先例的原则中，我们更能辨析出在人类社会的制序化进程中的
从习俗到惯例，从惯例到法律制度这样一个演化与转变过程。其实，早在十八世纪，英国著
名的法学家和大法官 William Blackstone 曾明确指出这一点，他说：“证明某一准则是普通
法规则的唯一方法，乃是表明遵循该准则已成了一种习俗。但是，这里会产生在一个非常自
然和非常重要的问题：如何使人们知悉这些习俗或准则而又由谁来决定它们的效力呢？关于
这个问题的答案便是，由一些法院的法官来决定。……证明构成普通法组成部分的这种习俗
是否存在方面，这些司法判决的确是人们所能列举的最主要的和最权威性的证据”（转引自
Bodenheimer，1974，中译本，页430）。美国法学家 Carter （907, p. 65）也曾更明确地指出，
“先例只不过是一种被证明了的或有效的习俗。”从这些论述和英美普通法的运作实践中，
我们可以体察到，所谓的遵循先例判决，无非意味着在普通法这一开放的法律体系中（亦即
在近现代英美社会以及在市场经济的运行与扩展中）把现实中的人们所普遍遵循的习俗和惯
例确认为法律原则的过程，亦即是说，普通法体系的实际运作与实施从实质上来看就是一个
从习俗、惯例变为先例从而到法律原则的这一“自然”转化与发展过程。
如上所述，在英美普通法的这种遵循先例判案的积累性发展的法律型构和运作机制中，
判例本身并不构成法律，而是蕴涵在诸多判例中的内部规则（即哈耶克所说的 “nomos”）
才构成法律。而按照 Bodenheimer （1974，中译本，页431）的见解，这种内部原则和规则
实际上是体现于判决中的“习俗的实在性（the reality of the custom）”。其实，早在十八世
纪，英国著名法学家，英国商法之父 Mansfield 勋爵就曾指出这一点。他说：“如果英国法
律真的只是依先例而决定，那么他就是一种奇怪的科学。先例可用以阐明原则并赋予它们以
一种不变的确定性。然而，除法规规定的实在法以外，英国的法律是建立在原则基础之上的，
而且每个案件的特殊情形都可被归入上述原则中的这一原则或那一原则之中，因而这些原则
贯穿于所有的案件之中。”他还指出，“判例的理由和精神可成为法律，而特定先例的文字
却不能”（转引自 Bodenheimer， 1974，中译本，页430）。根据这一认识，许多法学家均
倾向于认为，遵循先例并不是一种教条公式，而只是对存在于或者说蕴涵于人们社会实践中
的哈耶克（Hayek，1973）所理解的“内部规则”的一种阐明或昭显，只是经过法官的判决
而被确认下来因而被赋予了权威性和有效性（authentication）。根据这一理路，美国法理学
家Bodenheimer（1974，中译本，页433）认为，“先例并不是一种法律渊源，而只有在先例
中得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源。”从这些法学家的理论洞识中，我们也可
以进一步认识到， 在英美普通法传统中，从惯例到先例从而到法律规则的这一社会制序的
宪制化过程，实际上只是一个对人们现实生活中的某些业已存在的内部规则的在判例中的确
① 当然，如果沿这一进路做进一步的推进，又会追溯到康德—维特根斯坦的本体论哲学那里去了。然而，
在这个哲学、伦理学、政治学、经济学和法学汇聚为一的人类认识的最深层的问题上，就笔者目前的知识
来看，阐述最令人信服和最深刻的见解的，不是康德, 不是哈耶克，也不是罗尔斯，而是中国古代的思想家。
譬如，在《淮南子》中有云：“法生于义，义生于众适，众适合于人心，…… 法者，非天坠，非地生；发
认（authentication）、阐明（articulation），以及在遵循先例的法律惯例（legal convention）
中将其昭现出来的过程。
在谈到在作为判例法的普通法运作机制中这种“内部原则”的“外在化（externalization）”
时，哈耶克曾在其《自由的构成》和《法、立法与自由》中均大量引述了历史法学派的 Edward
Coke、Mathew Hale、David Hume（休谟）、Edmund Burke、Friedrich. C. von Savigny、Henry
S. Maine（梅因）、James C. Carter 等思想家演化论观点，并在此基础上型构出了他的社会
秩序分析的演化理性主义的理路。哈耶克还批评了培根，霍布斯、边沁、John Austin建构理
性主义的法学理论以及德国的实证主义法学家 Paul Laban 和 Hans Kelsen 的法学观点。尽管
如此，在法律的渊源问题上，哈耶克却似乎采取了一个置而不究的不可知论的处理方法。我
们这里是说，尽管哈耶克在《法、立法与自由》和《致命的自负》中大量讨论了“内部规则”、
“外部规则”、“未阐明的规则”、“阐明的规则”等概念，并多次明确提出法律大都是“被
发现出来”，而只有较小部分“才是立法的产物”（参 Hayek，1973，p. 82-83），但是，
这种“内部规则”源自何处？是源自自然法（natural law）学家所认为的那样宇宙间自然存
在的、普遍适用和永恒不变的行为准则？是来自宗教神学的超验之维（即创造者的意志）？
还是来自康德（Kant，1993，p. 169）所说那种令人永远不可捉摸的人心中的“道德律（moral
law）”？哈耶克似乎并没有做进一步的探讨。① 当然，我们已注意到，在《法、立法与自
由》中，哈耶克（Hayek，1973，p. 100）曾说过，“……正当行为规则就像它们使之成为
可能的行动的秩序（the orders of actions）一样最初都是自生自发生长的产物（the product of
spontaneous growth）。”他还接着指出，“规则系统作为一个整体，其结构并不是法官和立
法者设计的产物，而是习俗的自发生长的演化过程与法官和立法者对既存系统中的细节（the
particulars）刻意改进二者相互作用的结果。”哈耶克的这一理论洞识无疑是深刻的，也是
正确的。然而，现在看来，在哈耶克的社会秩序的理论分析的进路中的问题并不在于他区分
开人们“行动的秩序”和这种秩序依之为据的“规则系统”并进而认为这二者之间有一种相
互作用的互动关系，而是在于他把“规则系统”视作为一种独立于人们的“行动秩序”之外
的一种自我“自生自发”型构或“刻意设计”的另一过程。上面我们已经指出，从一个宽泛
的意义上来理解均质欧洲语中的“institution”概念所涵指的现实对象性，我们是把有着自身
内在发展逻辑的社会的制序化（institutionalization）理解为一个从习惯到习俗、从习俗到惯
例，从惯例到法律和其它正式制度这样一个动态的社会发展过程。用博弈论的语言来言诠，
我们认为，博弈中出秩序，秩序中硬化或生成非正式规则，再从非正式规则过渡到正式规则
即法律和其它制度性规则。基于这一理解，我们认为，与其像哈耶克那样把人们的“行动的
于人间，而反以自正。”—— 这难道不是对法律起源和人类正义的所阐发的最精确、最深刻、最令人信服
的洞识？
① 在对“内部规则（nomos）”和“外部规则（thesis）”的理解上，我们已与哈耶克有着重大的理论分歧。
在《法、立法与自由》中，哈耶克曾把“内部规则”称之为“自由的法律”，而实际上他是指经由英美普
通法的运作机制所昭显出来的他所称谓的“正当行为的规则（the rules of just conduct）”即“普通法”（Hayek，
1973, p. 100；p.124）。从这部著作来看，哈耶克（Hayek，1973，pp.124-144）显然又把“外部规则”视作
为经由立法程序而制定出来的“颁布法（enactment）”和“制定法（statute）”。然而，可能出于他一生
对建构主义的深恶痛绝的个人情感，哈耶克似乎并没有看到在“制定法”和“颁布法”中，也有“正当行
为的规则”。或者确切地说，在制定法和颁布法体系中，亦和作为判例法的普通法一样（可能）有一个“内
部规则”的外在化的过程。反过来说，难到在普通法的运作体系中，在所有“遵循先例”的机制中所昭现
出来的原则都是“正义的”么？如果是这样的话，在英美法系中就不会再产生出一套“衡平法（equity）”
及其实施机构来补救判例法的缺陷和造成的问题了。我们与哈耶克的这一重大理论分歧，关键还是在于对
社会制序理论探索的不同进路上。很显然，哈耶克是把其社会分析对象分解为作为一种事态、一种情形、
一种人们活动结果“行动秩序”和“规则体系”这两套独立发展系统的。尽管哈耶克本人深刻地揭示和探
究了人们社会生活形式内部这两套“系统”之间的相互作用（他主要认为前者建立在后者的基础之上），
但他把“行动秩序”和“规则体系”视作为两套独立发展的系统这一研究进路本身就有问题。我们认为，
与其把人们的“行动秩序”和维系和规制着这种“行动秩序”的“规则体系”视作为两套独立发展的系统，
不如把它们视作为社会制序本身同一演化过程的不同阶段，即在人们的社会“博弈秩序”中“生发”和“硬
化出”“博弈规则”，而博弈规则又反过来维系着人们的社会博弈中的秩序。换句话说，“规则”本身就
源自“自发秩序”—— 并且在“惯例”以及“制度”这两个这个发展阶段上“规则”与“秩序”基本上合
一的，因而难能说清惯例和制度到底是“规则”还是“秩序”——，规则由秩序转化而来，但规则成了规
则之后有反过来维系和支撑着秩序，而制度规则中的秩序就构成了我们中文“建制”意义上的“制度”，
即科斯（Ronald Coase）所言的“生产的建制结构”。
秩序”和维系这种行动的秩序的“规则系统”视作为两套平行的和各自独立发展的系统和过
程，不如把它们视作为社会生活形式内部同一逻辑发展过程的不同阶段， 即把它们视作为
从习惯到习俗（行动秩序）、从习俗到惯例（一种从行动秩序中“硬化”和显现出来的非正
式规则，从某种程度上可以把之理解为哈耶克所说的“内部规则”①），从惯例到法律制度
（在在我们的理解上又可以说它是一种“外部规则”）这样（同）一个演化与转化过程。换
言之，我们认为，不是在社会生活形式内部有“两套秩序”（即“行动秩序”和“规则系统”）
在分别独立型构、发展和相互作用，而是同一个社会过程的不同发展阶段上的“逻辑定影”。
具体说来，从行动秩序中生发、“沉淀”、“硬化”出“规则系统”，而“规则系统”又反
过来维系和支撑着“行动秩序”。用现代博弈论的语言来说，人们在社会博弈中自发产生博
弈秩序，又从博弈秩序中型构出博弈规则（这就是我近来所常说的“制序是规则中的秩序和．．．．．．．．．．
秩序中的规则．．．．．．”的缘由）。而博弈规则一旦型构而成或根据博弈秩序而被制定出来，它又反
过来维系和规约着人们按社会博弈秩序进行博弈。并且，人们又在不断的重复博弈中修改着
博弈规则，并不断地创制出新的博弈规则。这就是我们对作为人们“生活世界”中的“生活
形式”的社会制序的基本理解。这也是我们与哈耶克的理论分歧之根本所在。
在我们从社会生活形式制序化进程的视角对英美普通法体系运作及其内涵有了上述理
解之后，让我们在回到法律制度的经济分析上来。从法律的经济分析的研究视角来看，英美
普通法主要是调规近、现代市场运行的法律体系。如果把自十三世纪以来英美普通法的沿革
史及其英美市场体系的型构与扩展史置合在一起来思考，可以非常清楚地看出，作为一个内
① 美国著名大法官 Oliver W. Holmes (1963, p. 5) 说：“法的生命不在于逻辑，而在于经验。”这句话的真
正意义在于它揭示了判例法的精神，即法官既要遵循先例，而又不能拘泥于先例而置正义的根本要求不顾。
在于市场型构、生长和扩展过程的规制机制，以“遵循先例”为其生命原则 ① 的英美普通
法体系本身是随着英美市场的生长、扩展而成熟和发展起来的。因之，从某种程度上我们可
以把普通法的型构与扩展和英、美、澳市场型构与扩展的视作为同一个社会过程。也正是从
这种意义上，我们认为，英、美以及其它讲英语国家里的的制序化进程中法律规则的“系统
化”（systematization —— 这里亦可把它理解为体系化）过程，也同样就是这些国家内部的
市场经济秩序的宪制化（constitutionalization）过程。之所以如此，是因为普通法作为一种
在判例积累中所型构出来的一种法律体系，其内在品格即在遵循先例这一生命原则来规约人
们的交易与交往行动就决定了它与市场体系的同构发展。从哈耶克的研究进路中我们已经确
认，市场运作本身就是一种自生自发的经济秩序。而英美普通法体系中的财产法、契约法、
侵权法等又基本上是在这种作为自发秩序的市场交往中的产权、民事纠纷和侵权行为的案例
判决中而理性地积累起来的。这亦即是说，英美普通法机制实际上是内在于市场运行之中，
并经由一种自生自发的路径在市场的演化与扩展之中积累与扩展而成的。它本身源自市场中
的习俗与惯例，是市场运行中的“内部规则”的外在化，但它作为一种“外化”的“内部规
则”和正式约束，又成了市场运行的规制机制。在这个意义上，根据Posner（1992，p. 94）
“契约是交换的侍女”形象比喻，我们这里则可以说：“普通法只不过是市场运行的护卫”。
由于普通法基本上是内生于市场交换内部的自发秩序之中，它在不断积累和增生的判案
先例中生发或更精确地说昭现出由市场内部自发秩序中沉淀、硬化出来的内部规则，又随着
市场的发展和变化而型构出新的秩序和内部规则从而不断丰富和发展，并且它又反过来作为
一种开放的、不断丰富的规则体系维系和规制着市场中人们交换与交往的秩序。由此来看，
在英美的近、现代和当代社会中，在市场自发秩序和作为源自这种自发秩序的规则系统的普
通法制度之间，有一互相促进、协同型构和共同发展的机制与过程。由于普通法内生自市场
过程之中又反过来规约着人们在市场中的交换、交往和交易活动，从经济学的角度来看，它
作为一种法律制裁机制就是对那些在市场中违反习俗和惯例以及违反已经由这种习俗和惯
例所转化而成的法律规则的行为所施加的成本，而这种成本显然又构成了以科斯、诺思和
Oliver Williamson为代表的新制度主义经济学派所理解的交易费用的主体构成部分。
然而，这里我们必须认识到，尽管普通法体系的运作和其法律原则的实施需要一定的成
本，而这种成本实际上又是市场经济秩序的宪制化的成本，但普通法本身却如 Posner （1992，
p. 261）所理解的那样却是“一种用以促进经济效率的的制度（system）”。换句话说，普
通法本身是为了降低市场运行的交易费用和推动市场的型构和扩展的而“自发”地积累和增
生出来的一种规则体系。因为，正是有了这一法律制度的保证，尤其是其中的财产法、契约
法和侵权法的制度化规则的保证，才使市场中的当事人产生了按一定规则行事、交换、交往
和交易的经济激励。一个明显的道理是，在一个没有规则，没有正式法律制度约束因而每一
① 在现代宪制化经济中，当一项民事纠纷发生时（如交通事故），当事人是决定按常规和惯例自己协商解
决，还是通过法庭仲裁来解决他们之间的纠纷，一般取决于双方当事人考虑自我协商解决的预期成本（和
收益）高于或低于通过法律程序仲裁的预期成本（和收益）（这里当然是指机会成本）。而这一选择机制
实际上也蕴涵着从惯例向法律制度过渡的交易费用的计算问题。正是从这种意义上，我们可以把新制度经
济学中交易费用概念理解为不同制度安排之选择的机会成本。
② 在法治化的社会经济制序中，人类的行为从某种程度上已变成非任意的和必为的。据此，Hart（1961，p.88）
认为，在这种社会经济制序中的任何特定时间，“依据规则（法律规则和非法律规则）而生存的任何社会
的生活都可能存在于两种人之间的张力（tension）之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因
而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人；另一方面是拒绝这种规则而仅仅从规则作为一种可能惩
罚之标示（sign）的外在观点出发才注意这些规则的人。”
个人都可能是另一个人财富的攫掠者的“霍布斯世界”中，显然难能有制度化的市场交换与
交易，也从而不可能产生出哈耶克（Hayek，1988）所理解的人类合作的扩展秩序和“法治
国”来。从这种意义来看，尽管市场体系中的普通法（以及任何制定法如民法、商法、公司
法等）本身的存在就是市场中交易费用存在的内生原因，但它们的存在与发展（以及有关市
场运作的制定法的颁布与修订）却是旨在节省市场运作的交易费用。这一方面体现在普通法
中由先例的积累所昭现出来的法律原则的存在就使得市场交换的当事者意识到违反市场的
惯例需要付出一定的代价（如遇到纠纷时诉诸于法律程序解决就需要支付一定的“attorney
fees”即律师使用补偿费用），从而促使每个当事人依照市场运作的制度规则行事；另一方
面，当一民事纠纷发生时，或当任何侵权行为出现时，当事人如诉诸于法律程序解决其纠纷
就必然引致一定的法律费用（leagl costs）。这也往往促成当事人双方考虑通过法律程序解
决其纠纷的种种机会成本（包括时间和麻烦）而是否通过法庭之外的调解方式和渠道来解决
他们之间的争端。这里有显然又涉及到一种交易费用最小化的理性计算问题。① 除此之外，
法律经济学家 Posner（1992, p. 548）还洞察出，“遵循先例进行判决的制度还有另外一种经
济化特征：它通过促成案件当事人和法庭使用以前案件（通常有相当大的花费）所产生的信
息而降低了诉讼费用。”可能正是出于上述种种考虑，Posner（1992, p. 23）主张，“普通
法最好（但并非完全地）应被解释为一种追求社会福利最大化的制度。”因为，它是一种通
过正式的约束规则来激励人们保持、矫正或改变其某些行为的制度。②
最后需要指出的是，由于人类现实“生活世界”中人们的行为是常变的，而在人们行为
中所呈现出来的行动秩序也会不断演化与变化。相比而言，法律制度作为社会生活形式中的
正式规制机制在一定时间中是相对稳定不变者的。但是，在社会现实中，这种稳定不变者却
规制和约束着常变不居的人们的行为。因此，人们的行为通过其行动秩序和惯例规则的传导
机制常常迫使法律规则不断地修改与改变。从这一视角来考虑，欧洲大陆法系和英美普通法
系在适应市场的变迁和人类社会博弈弈势的改变方面在功能上是有着重大差别的。由于普通
法是内在于社会经济体制中或者说市场交往中的开放的法律体系，它会较“顺畅地”随着市
场中新的秩序的型构和出现以及新的惯例规则的形成而不断把这种市场中的内部规则纳入
到自己的法律原则体系之中，从而较“自然地”进行着惯例规则的制度化，因而这一法律体
① 正如Posner（1992，P. 539） 所言，“当旧的先例失效后，它们就不再是有用的先例储存的一部分了，而
新的诉讼又产生了新的先例，为先例储存增加了新的内容。”
② Posner（1992，P. 523）接着在注释中特别说明这不包括编撰（codifying ) 普通法原则的立法规则。这一
点尤其值得我们注意。
③ 这种观点在H. L. A. Hart（1961）和 Hans Kelsen（1949）著作中非常明显地表露出来。
。”
系也更能适应市场本身的扩展。① 反过来看，在欧洲大陆法系的传统中，因为其主体形式是
制定法，这一法律体系就需要不断的修订和制定新的法律或法规来适应新的社会制序中的新
境势。然而，制定新的法律、法规和修订旧的法律、法规，均需要一定的社会成本。因此，
Posner（1992，p.523）认为，“判例法法律规则（ judge-made rules）有利于促进效率；而
立法机关制定的规则（rules made by legislatures）却会导致效率降低②
三、宪制化过程中人之理性建构性的使命及其局限
从上面的分析中，我们已经知道，无论在人类社会历史上的任何文明社会之中，还是在
当今世界的任何国家中，法律作为调规人们社会行为的一种正式规则体系，都有其现实基础。
这亦即是说，许多法律规则，包括普通法与制定法，或者是一些未阐明规则在“遵循先例”
的原则中经判例法而昭显出来，或者是通过立法者对这些惯例规则的认可并宣布为正式规则
而确定下来。基于这一认识，我们从某种程度上可以说，社会生活形式内部的制度化或言宪
制化，也就是从惯例规则向法律规则的转变过程，或者说从非正式规则向正式规则的过渡过
程。然而，这里需要进一步说明的是，这种从惯例向法律的过渡，只是市场经济宪制化的一
条路径。虽然这是一条主要和重要路径，但却不是唯一的路径。
在近现代以及当代社会的现实中，一个无可置否的事实是，许许多多的法律都是由立法
者的理性刻意设计而来，或者说是如 H. L. A. Hart （1961）所认为的那样是“主权者”意志
的表现。不仅在欧洲大陆法系的国家如法国、德国这种以制定法为主的国家中，其法律是靠
立法者、法学家和政府的权利机构和个人的理性之刻意设计而来（尽管这些国家的制定法如
在上一节我们所探讨的那样追根溯源仍是对现实的人们行事方式、习俗和惯例规则的法律认
可，或者反过来说是对违反这些行事方式、习俗和惯例规则的行为所预设的“警示”和惩罚
规则），即使在英国这一主要实行普通法的国家中，也仍然有许许多多的制定法，如H. L. A.
Hart （1961，p. 107-108）所说的各种各样的法规（statutes），内阁政令（orders in council）
等等。在既承传了英国普通法传统，又大量吸收了法国、德国等大陆法系的某些实证法传统
的现代美国法律体系中，制定法在其整个法律结构中所占的比重就比英国更多了。
基于这一事实，甚至连哈耶克（Hayek，1973，p. 73）也承认，“对于现代人来说，
有关支配人之行动的所有法律都是立法的产物的观点，其正确性似乎是不言而喻的。”但是，
哈耶克接着批评说：“那种认为所有法律都是立法者意志的产物的法律实证主义（legal
positivism）观点，③ 就是建构主义所特有的那种意向论谬误（the intentionalist fallacy）的一
① Berman（1982，p. 535）曾考证，从公元1075年，教皇格利高利七世（Pope Gregory VII）第一次宣布教
皇有权独自具有“制定新法律”（condere novas leges）的权利之后，西方的每一个王国的君主也都才开始
成为“立法者”（conditor legum）。
② 从这一点来理解，历史法学派和哈耶克对法律实质和法律渊源理解上的演化论的进路，决非是轻视理性，
更非是主张人的理性在社会生活形式内部的宪制化进程和其边际改进上无所作为。哈耶克所反对的，只是
人们的理性的自负和理性的滥用，即理性僭越地（从而是非真正理性地）去刻意设计和建构整个社会体制。
个结果，它深陷于那些‘人类制度设计理论’之中；而一如我们所知，这些设计理论与我们
关于法律和其它大多数社会制度的演化过程的知识是完全不相容的。”然而，尽管哈耶克根
据历史法学派和法学演化论的观点坚持认为法律主要是法律界人士（jurists）发现内在于人
们行事方式和习俗中的内部规则的产物，他也不得不承认一些法律“在一个很小的程度上才
是立法的产物”（Hayek，1973，p. 83）。并且哈耶克（Hayek，1973，p.90 ）还确信，尽
管我们还很难断定在历史长河中人们究竟从哪个时刻开始把那种刻意改变法律的权利明确
授予权力机构，①“但是确信无疑的是，有权制定一种不同类型的法律（即政府组织的规则）
的权利机构却是始终存在的。”基于这一认识，哈耶克（Hayek，1973，p.91）进一步认为：
“正是与政府组织的规则相联系，刻意制定‘法律’才成了一个为人们所熟知的日常之事。”
不管人们从什么时候才开始刻意制定法律，但一个不可置否的事实是，至少从形式上看，
任何成文法律都是通过人类的理性之运用而编撰或制定出来的。当然，正如我们在本章第一
节所讨论的惯例的规则和法律的规则的关系时所发现的那样，尽管法律规则是主权者和法律
界人士制定出来的，但它们往往是主权者对人们社会生活中的内部规则和未阐明规则的文字
肯定、阐明、表述和事实认定并从而被赋予其强制实施权威，因而从实质上来说法律的规则
并不是立法者和法学界人士的头脑任意创制出来的。尽管如此，在立法者制定法律或在编撰
一部法典时，人之理性和某种超验的正义感确实在起着一个非常重要的作用。并且，一如哈
耶克（Hayek，1973，pp.77-78）所意识到的那样，“把确立甚久的行事方式（practice）用
文字逐步加以阐明的过程必定是一个缓慢的复杂的过程。…… 阐明规则的过程有时也会在
实际上（尽管并非是有意的）产生出新的规则。”这里且不管如何理解哈耶克所说的阐明规
则在法律宪制化过程中的具体含义，但阐明一些未阐明规则本身就是人之理性发挥其作用的
过程，而在阐明规则时创生出新的规则更是理性在宪制化中的建构性的使命。甚至，可以进
一步说，如果无人之理性（像一个低等动物世界一样），就不会有人类的“生活世界”中的
社会博弈的秩序即习俗的存在，也不会从习俗中衍生出惯例的规则，更不会有人类社会的法
律制度的形成（即社会秩序的制度化）。②
不仅在欧洲大陆法传统中在法律的制定和法典的编撰时人的理性有着极其重要的建设
使命（并且这种建设使命可能并不限于仅像哈耶克和历史法学派所认为的那样只是去发现法
律或者说社会过程中既存的内部规则），即使在早期罗马法和日耳法这种以习俗法为主体的
法律传统中，如果我们接受历史法学派和哈耶克的主张认为人们（法学界人士）只是发现“真
正的法律”（或者说“内部规则”）从而仅是把这些未阐明的内部规则阐明出来，在这一阐
① 衡平法（equity）是在英国都铎王朝之后逐渐产生和沿革下来的与普通法平行的一套司法、诉讼程序和法
律体系。它被用来补充和调整普通法体系中的判案中的错误与缺陷。一般来说，在衡平法院中，法官们主
要靠公平、正义的观念和逻辑推理来审理案件，即靠理性和道德心来作出判决。当然，从十七世纪之后，
英国的衡平法与判例法互相渗透，在衡平法院中也根据确定的原则和前例行事。但从整体上来说，在衡平
法院中更依靠法官门的“公平”和“正义”的观念，即人之理性。
② 在《实践理性批判》中， 康德（Kant ，1993, p. 169; 参中译本, 页177)曾提出他那千古传诵的的名言：“有
两样东西，我们愈经常愈持久地对之加以思索，它们就愈使心灵始终常新并不断增长景仰和敬畏：在我之
上的星空和居我心中的道德律。”
明过程中显然仍得助于人的理性之运用。正如 Berman （1982，p. 528-528）所主张的那样，
“将理性适用于习俗，即废除不合理的习俗并将合理的习俗纳入到法律体系之中”，却是人
之理性在法律制度化中最重要的建构性的使命。另外，从Berman（1982, p. 11）所说的法律
的四个渊源——即立法、判例、衡平（equity）和习俗——来说，除立法外，衡平法显然也
主要诉诸于人的理性推理和道德心（conscience）。由于判例法的发展像哈耶克（1973，p. 88）
所说的那样在某些方面是一种单行道，“当它在一个方向上得到了相当程度发展的时候，即
使人们明确认识到了前此的一些判决所具有的某些涵义是极不合意的，它也往往不可能再顺
着原来的方向退回去了”，因此，在英国就衍生出了衡平法 ① 来纠正和平衡这种先例积累
性判例法可能导致的某些不合理的判决结果。显然，这种衡平法的运作就主要靠人（法官）
之理性的运用，并诉诸于所谓正义的原则和道德心。正如美国著名法学家 Roscoe Pound（1942，p. 112）所确当地理解的那样，在法律的生命中，“理性和经验一样都具有各自的
作用。法学家们提出了一定时间和地点的文明社会的的法律要求，亦即有关关系和行为的各
种假设，并用这种方法为法律推理得出了各种权威性的出发点。经验在这个基础上为理性所
发展，而理性则受到经验的检
当然，这里必须看到，所谓正义的原则，正如Bodenheimer （1974，中译本，页252）
所认为的那样，它“有着一张普洛透斯脸（Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并
具有极不相同的面貌。”因为，“当我们仔细察看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的的秘
密时，我们往往会深感到迷惑。”但不管从抽象的哲理上来考察何谓正义，在一定的现实情
形之中，人们总一般认为在天地间有某种义理存在，而这一认识就构成了英国衡平法运作的
基础。因此，可以说，英国以普通法为主体的法律体系中衡平法的存在这一事实本身就意味
着人之理性和康德所形容的那种永远不可思议的人心中的道德律 ② 在法律判决以及在人类
社会宪制化中所具有的建构性使命。
这里我们必须认识到，在纷纷纭纭的人类社会的现实生活中，人与人以及人与事物之间
的关系往往是极其复杂和模糊不清的。在涉及到人们的法律纠纷时更是如此。所以在大多数
情形中，人之理性不可能在解决人类生活世界中所呈现的疑难问题时找到一个而且是唯一一
个正确的答案或公正的解决办法。正如Bodenheimer（1974，中译本，页454）所言，“仅凭
理性，立法者和法官并不总是能够在两个或两个以上可以用来解决某个问题的方法中做出一
个确然的和完全令人信服的选择。就此而论，古典自然法学派的一些代表人物的那些观点也
是错误的。因为，他们认为，只要运用人的抽象的推理能力，便能够建构出普遍有效的和完
善的法律制度及其所有细节。” 然而，尽管立法者和法官不能仅凭理性来制定法律和判案，
但立法和判案过程毕竟是他们理性的建构和运用过程。从这一点上我们可以进一步认识到，
尽管人的理性在社会的法制化过程的作为是有限的，或者照哈耶克的看法它不是万能的，但
是人的理性的有限性并不排除人之理性的有限（理性）运用。而在人的信息和知识的可及范
围内人之理性的理性运用恰恰构成了社会生活形式的制度化或宪制化过程的主要使命和先
决条件。
不仅在制定法和衡平法的运作机制中人的理性有其建构性的使命，细想起来，即使在英
美普通法这种判例法的运作与实践中，法官们在依遵循先例的原则判案中也从头至尾是一个
人之理性运用的过程。在Posner （1992）的《法律的经济分析》一书中所举的大量判例中，
可以体察出，每一个案例都是人之理性推理的结果。从这个意义上也可以说，普通法作为判
例积累和增生的结果并作为一个延续和开放的体系，至始至终都是建立在无数参与其间的法
官、律师、诉讼人与被告之间理性推理和理性交锋的结果。由此也可以认为，普通法作为一
种由先例积累增生而型构出来的判例法体系，它丝毫没有排斥人之理性的推理与其建构性作
用和功能。恰恰相反，它正是经由无数当事人、律师和法官的理性推理与建构能力之运用而
型构和发展起来的。当然，单个人或在单个案例中的理性推理的结果不一定就是合理的或者
说理性的。这正如理性的“经济人”在玩“囚犯困境”的社会博弈会时会陷入集体或社会的
非理性一样。由于在普通法的判决过程中，人们的理性推理和法庭判决一般是在当事人、辩
护律师和法官的个人知识和信息“可及之域”之中的，而这一他们的个人知识和信息可及之
域恰恰又是其理性能够确当应用的范围。从这一点来看，普通法的型构与扩展更体现了人之
理性确当发挥其作用的现实机制，因之也可以说，普通法体系的发展以及在其遵循先例的运
作中所昭现出来的人们行事的“内部规则”更是体现了人之理性确当运用的结果。从这一分
析角度，我们亦可以从某种程度上说普通法是一种更加理性的法律制度。加之，普通法的运
作、积累、增生和扩展与仅靠少数人的知识和意志而刻意制订出来的制定法相比，这种经由
无数人（包括当事人）的理性运用之结果的积累增生的法律型构过程，比制定法来说更容易
远离和避开哈耶克（Hayek，1973，p. 73）所批评的那种“人类制度设计论”的建构主义的
谬误。
在普通法制度中的所体现出来的人之理性的建构性使命，更明显地从这一法律体系的实
际运作过程中所出现的“法律空白（gap）”时普通法院的判决程序中体现出来。如果在法
庭审理一案件时发现不存在先例时，就有可能在法律诉讼过程中出现“法律空白”。在此情
况下，普通法运作过程就要求法官运用“应当如何”的自由裁量权（discretion）来创制新的
原则与规则。这也就是说，这种情况要求法官依其理性和“公平”、“正义”的理念并靠其
自由裁量权去判案。从Posner （1992，pp. 126-127，参中译本，页161）在其《法律的经济
分析》一书中所举出的“Hadley v. Baxendal”的冲印胶卷的案例中，我们就可以从某一个侧
① 由于英语中“club”这个词所涵指的对象实在太广、太不确定——如俱乐部、酒吧、社团、会社、协会、
学会、夜总会等等，这里暂不译而直引。
面洞悟出这一点。由此看来，即使在英美普通法体系中，在每个具体案件的判决中，无时无
处不要求法官、辩护律师和当事人尽可能地运用他们的理性能力、判断力以至康德所说的那
种永远不能证明其原由的人心中的道德律来进行理性推理。
人之理性在社会生活形式的制度化或宪制化过程中的作用，亦在这一过程的其它面相中
体现出来。从上面对从习俗到惯例、从惯例到法律规则的演化过程的考察中我们已经知道，
所谓社会生活形式的制度化和整个社会的宪制化，这主要是指从习俗的规则即惯例向法律制
度的过渡，或者更进一步说是指法律规则的体系化。但是一个社会或经济体系的制度化和宪
制化却决非限于惯例规则向法律规则的转化和法律的体系化。在政府机构中，在社群、社区、
机构、学校、医院、企事业单位内部的工作章程的确立，在任何 “club ” ① 中会员章程的
制定，在商业行会、学社、科学或社会科学联合会、作家以及艺术家协会的内部规程的制订，
体育馆、场内部管理和使用的规章和守则的制订与修改，以及教会内部崇拜程序和神职人员
的安排上的定规的确定，等等，这些微观层面的制度化，是整个社会和经济体系宪制化的组
成部分。在更广的意义上，在一个家庭、一个家族、一个政党、一个会社内部也一般总有其
规章制度。这就是家有家法，族有族规，党有党章，社有社约。甚至，在强盗团伙和地下黑
社会中也有其（有时是非常严厉的）规章制度。并且，在这种种机构、组织、团体、协会、
学会、社团内部的运作规程和章程的制订，一般均发生在它们被组建起来之前或建立的初始
时期，因而还没有多少运作“实践”作为这些规章和运作程序之制定的现实基础。而在这些
方面的制度化，显然又是在更大成分上是经由组织者考虑不同组织、机构的功能与“现实”
的前提下通过他们理性之运用而建构性地制订出来的。反过来说，在这些组织、机构、团体、
协会的工作和运作章程的制订过程中，也充分体现了人之理性的建构性使命。
西方一位法学家Carleton K. Allen （1958，p. 126）曾指出：“随着法律规则的制定变得
愈来愈明确，而且为立法和执法建立了日趋精干的机构，习俗的有效范围也就随之缩小了。”
这一见解的含义颇深。在当代发达的市场经济体系中，随着立法机构和司法程序的完善，人
们社会生活尤其是工商业交往中的习俗在很大程度上能被较快地纳入到由立法机构所制定
的法律法规中去了。这亦即是说，市场中的习俗和惯例能比较快地转化为法律规则了。单从
这个意义上来看，与习俗经济和惯例经济相比，在当代宪制化经济（或言法治国）中，习俗
的规则（即惯例）调规人们经济活动的范围相对来说缩小了。即使在英美普通法体系中，也
同样是如此。因为，由于在实行普通法的国家和地区中市场范围的巨大扩张和人们交易、交
换活动的频率的加速，习俗和惯例在普通法运作机制中变为判例法中先例的速率无疑也随之
加快。因之，人类社会经济活动的制度化进程的向深层的推进实际上也意味着像韦伯所认为
得那样整个社会更加合理化（rationalization）①。尤其是随着信息时代来临和网络经济的形
成，在当代世界经济一体化进程中人的理性计算的成分与作用也越来越重要。这无疑会使得
① 但是韦伯却没有像哈耶克那样独具慧眼地辩识出人之理性之局限和理性之滥用所可能造成的社会后果。
② 这些规章、规程、守则等等就构成一个组织、机构、单位、协会、社群内部的制度性规则。但这里须要
指出，这些具体的制度与社会的“主权者”为这些组织、机构、单位、协会、社群的整体运作以及内部成
员的行为所制定的法律——譬如，工厂法、工会法、会计法、公司法、劳保法等——显然是有区别的。
③ Bodenheimer（1982, 中译本，页238-239）谈到“法律制度”时说：“一个法律制度，从总体上来看，是
一个由一般规范同适用于执行规范的个殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。法
律的规范性结构，可以说是一种‘应然’的集合，这当然是从这些规范要求人们服从但在现实中并不总是
得到遵守或执行的意义上而言的。…… 而另一方面，警察拘押和逮捕一个犯人、发布一项禁止违法的劳务
活动的执行令、司法行政官扣压债务人的财产等，则都是经验性现实世界的事实性现象” 他还接着指出：
“法律秩序中的规范与事实这两个方面，互为条件且相互作用。这两个要素缺一不可。否则就不会有什么
市场中的习俗和惯例向法律规则过渡与转变的进程和时间越来越短，随之正式法律、法规所
调控着的人类生活的范围也越来越大。
然而，科学技术的进步，尤其是网络时代的来临，一方面推进了人们对社会现象的
认识和理解，但另一方面又因为世界信息量的巨大增加而使单个人的理性可及之域变得相对
来说越来越小。换句话说，人们认识世界的范围是大大拓阔了，但是与人类社会有关的知识
膨胀和信息的爆炸式的增长却又使人类理性不可及领域的边界扩展得更加遥远。在此情形
下，人们更趋于用通过用理性立法所制定出来的法规来调整人们未来的交换与交往关系。但
是，尽管如此，新的市场的形成和交换关系的扩大又自然会在新的境势下自发地产生出新的
习俗与惯例。因此，习俗的规则即惯例作为调节人们社会生活尤其是市场交换关系的非正式
约束在当代信息化社会中仍然起着并将继续起着重要作用。并且，无论在实行普通法体系的
社会中，还是在以制定法为主的国家中，习俗和惯例将继续是法律的主要渊源之一。
四、传统中国社会历史演化进程中宪制化阻断的文化原因
在以上三节中，我们主要从惯例规则到法律规则的过渡的侧面探讨了社会生活形式的制
度化和宪制化问题。从这一研究视角，我们把一个组织的制度化和一个社会整体的宪制化理
解为作为该组织或该社会内部的作为非正式约束的惯例向作为人们行为的正式约束的法律
规则的转化以及法律规则的体系化。然而，正如我们在上面所指出的那样，就一个社会整体
来说，宪制化主要为社会规则的法律化和法律规则的体系化所构成，但是宪制化决非仅仅限
于社会规则的法律化和法律规则的体系化。因为，作为一种社会过程，宪制化的微观层面即
制度化还包括一些组织、机构、单位、协会、社群等内部运行规章和操作规程的制订②以及
实施机制的型构③。在对宪制化有了这一理解的基础上，我们现在来进一步探讨宪制化与制
序化之间的关系。
如上所述，本文所理解的“宪制化”，在英文较确当的词应是“constitutionalization”。
在微观层面上，它是指一个组织机构中的制度化，即“formalization of institutional
arrangements”（其中包括团体、社群与社会内部的各种规章制度的制订和实施）。在宏观
层面上，它则是指“法律规则的体系化（systematization of legal rules）”。而后者显然又包
真正意义上的法律制度。”从这一段话中，我们也可以进一步领悟到，任何制度不仅仅只有规则所组成，
还应包括规则得以实施和人们遵守规则的社会机制。
括以及各种法律、法规、条例（laws, codes, legislation）的制定 (codification)，立法 ( legislation）、
合法化 (legalization )，以及在普通法运作机制中一些哈耶克（Hayek，1973）所理解的在人
们社会生活中一些“内部规则”通过在“遵循先例”判决的法律过程中的彰显。因此，如果
依照康德（Kant，1922，pp.34-35, 转引自Bodenheimer，1974，中译本，页77） 的法律观把
法律是“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件
的综合”，或按意大利新康德主义法律哲学家Gustav Radbruch（1950）所理解的那样将法律
视作为人类共同生活的一般性规则的总合，我们就可以在一般意义上把中文的“宪制化”理
解为一个社会内部法律规则的阐明，制定、立法和司法实施的过程的整体。
如果说我们所理解的“宪制化”在英文中为“constitutionalization”一词的话，那么，
“制序化”也恰恰是从英文中的“institutionalization”一词直接翻译而来。我们注意到，在
英语国家的日常用法中，“institutionalization”这个词有多种含义：如使某事物变成或融入
一种institution（建制），将某人收容在一社会福利机构，使某人习惯于某一机构（如收容所）
的生活等等。但是，从社会制序的理论分析的角度，我们只是取其中将一种事态、一种情形、
一种行事方式变成一种约定俗成的规则到正式规则的转变这样一种社会过程此一重涵义。如
果从这种涵义上来理解“制序化”，很显然，由一种惯行方式（practice）、习惯（usage）
变为一种约定俗成的东西即习俗（custom）是社会制序化的一个组成部分，作为一种自发秩
序的习俗在其长时期的驻存中而“硬化为”一种惯例（convention）也是一种制序化过程。
同样，在英美普通法传统中从惯例到先例从而到法律规则的彰显，以及在欧洲制定法传统中
把习俗的规则即惯例用法律条规的形式明确阐明出来并赋予其强制实施的权威性也更是制
序化过程的重要步骤，而且是最重要的一步。由此来理解，在社会生活形式内部的每一个阶
段的转化与过渡——即从习惯到习俗、从习俗到惯例、从惯例到法律——都是社会制序化的
一部分。
在对“宪制化”和“制序化”这两个概念进行了上述厘定和界说之后，让我们再来探讨
和辨析这两个概念之间的相互关系。从上面的分析中我们已经知道，社会、社群或组织、机
构内部的“constitutionalization”身就是一个语义宽泛的概念。它既涵指从惯例的规则向法
律规则的转化与过渡（如在英美普通法传统中从惯例到先例从而到法律规则的彰显，以及在
欧洲制定法传统中把习俗的规则用法律条规的形式明确阐明出来并赋予其强制实施的权威
性），又包括各种法律、法规、条例（laws, codes, legislation）的制定 (codification)，立法
( legislation)和合法化 (legalization )，在微观层面上它包括组织、机构、团体、协会、clubs、
学社、政党、以及社群内部的各种具体的规章制度（rules and regulations ）的制订及其实施
机制的形成。但是，不管这个词所涵指的对象性有多广，我们总是可以把它视作为社会的制
① 正如Berman（1983，p.85）所言，“每个民族无疑都有自己的法律秩序，其内容包括中央当局偶尔制定的
法规。”
序化的一个组成部分。这亦即是说，制序化总是涵盖社会宏观层面的宪制化和微观层面的“制
度化”，而宪制化和制度化只是制序化内部的一个组成部分或者说一个阶段。
有了上述这种理解，我们就能在这里比较清楚地辨析宪制化（或制度化）与制序化这两
个概念的各自规定性以及二者之间的相互关系了。借用胡塞尔（Husser，1938）和维特根斯
坦（Wittgenstein，1967）术语，我们可以说，人类“生活世界”中社会实存中的任何“生
活形式”的型构、演化以及从一种形式向另一种形式的过渡与转变均是制序化。而只有其中
从非正式约束向正式规则的转化与过渡、尤其是用书写语言“写定”下来这些规则从而使之
成为一种法律规则或正式约束的过程与实践，我们才把它视为制度化或宪制化。
但是，这里必须说明，尽管从微观的一个组织单元到一个社群、一个社区甚至一个整体
社会内部的正式规则的确立、确定和制定以及这种规则的强制实施机制的形成均可谓之为制
度化或宪制化，然而，就一个社会整体来说，只有当其内部的种种法律规则已形成了一个体
系以致达到一种“the rule by law（依法而治）”的状态并最终进入“the rule of law（法的统
治即‘法治’）”的阶段，我们方能说这是一个宪制化社会（constitutionalized society）。
我们这样说，有两重意思：
第一，不管在任何一种法系中——即不管是在英美普通法这种判例法系中，在欧洲大陆
法这种制定法传统中，在伊斯兰法、印度法这类宗教法系中，或者在中华法系这种伦理型法
系中，任何法律本身都是由一套正式约束规则所构成的。但是，一个完备的法律制度（在英
文文献中有的学者用legal system，有的用legal institution，在Shils 和Rherstein从韦伯的《经
济与社会》的手稿中所编译出的韦伯的《论经济与社会中的法律》的英译本中，他们则使用
“order system of law”（参 Weber， 1954，p. 13））则是由诸多法律、法规、条例所构架
起来的一整套规则的规制与规约体系。换句话说，单个法律、法规的制定、颁布、编撰和型
构还并不必然意味着在一个社会中就有一套完整且系统化的法律体系（这显然是不言而喻
的），因之，也不能仅根据在某个社会中有某些法律存在（事实上任何文明社会中都或多或
少地有些法律存在①）这一事实就认为该社会已达到了宪制化阶段。
第二，尽管在任何社会中的单项或多项法律的颁布与存在并不一定就能使整个社会“依
法而治”从而达致“法治”，但任何法律的制定本身均是一个社会内部在某个方维上社会制
序的宪制化过程。但是，从第一重意思中我们已经知道，只有当一个社会的经济运行、政治
进程以及其他诸社会领域均有了系统的法律调整规则从而达到了哈耶克（Hayek，1973）和
Berman（1983，p.215）所说的“法治国”的状态时，我们才可以认为这个社会有了宪制化
的社会生活形式，或者反过来说实现了社会生活形式的宪制化。为了较精确地把握人类社会
生活形式的宪制化阶段的主要社会特征，我们不妨在这里引介和参考 Berman （1983，pp.
7-11）在《法律与革命》一书中所提到的西方法律传统的十个特征。从这个十个特征中，我
① 从这里我们也可以反思出，在传统的中华帝国，法律基本上是主权者（皇帝与朝廷）进行经济和政治统
治的一种工具，而不像西方近现代社会中法律已变成了社会的基本结构的一个内在组成部分。即使在当代
中国，是否我们所制定和颁布的许许多多的法律、法规和条例已成了当今中国社会基本结构的一部分？这
仍然是一个发人深思的问题。但有一点可以肯定，中国目前基本上还是一个“法制化过程中”的社会，显
然还不是一个“法治社会”或言“宪制化社会”。
② 根据中国古代思想家对“礼”的这种理解，李约瑟（Joseph Needham，1980，p. 521,532, 539, 544）曾明
确地把传统中国社会中的礼等同于西方学者所理解的“自然法（natural law）。他认为，如果不能认识到传
统中国社会中的“礼”所总括的习俗、惯行和礼仪并不简单地就是那些在经验中发现的是与中国人所体验
的“天地之间”何为正当、何为不正当的固有情感相一致的东西（它们还是那些被认为是与天“意”并事
实上是与宇宙结构相一致的东西），那么就不能评判“礼”这个词所具有的力量（参 Needham, 1980, p. 526）。
但是，据梁治平（1997，页326-350）等学者的研究与辨析，传统中国社会中的“礼”与西方学者所理解的
“自然法”还是有区别的。另外，值得注意的是，韦伯（Weber，1995，中译本，页172-175）则认为在传
统中国社会中缺乏自然法。
们可以进一步判断，在宪制化的社会或经济体系中，必定有以下四个特征：（1）法律是相
对自治的；（2）法律变成了专业的法律专家、立法者 、法官、律师和法律学者的事情；（3）
法律制度被概念化并达到了某种程度的系统化；（4）法律的学问变成了一种超越法律的因
素。根据Berman（1983）的这一思想，我们有理由认为，在已宪制化的社会中，法律本身
不再是主权者进行经济和政治统治的工具，而是已经变成了其社会基本结构的一个组成部
分。①
为了进一步理解社会的宪制化本身的含义以及宪制化与制序化的关系，我们不妨拿民国
之前数千年沿革下来传统中国社会与欧美近现代社会进行一下比较。一般认为，传统中国社
会是一个伦理社会，或者说一个礼俗社会。这种判断的主要依据是，自西周以来两、三千年
的历史长河中，调节传统中国社会秩序运作的，主要不是法律，而是礼仪。而传统中国文化
中的“礼”，显然就是一种习俗的规则，一种有主要由伦理所支撑的亚于法律这种刚性的规
则约束体系的一种社会制序（social institution）。《礼记·乐记》说：“礼者，天地之序也。”
《礼记·乐运》中则说：“夫礼，先王以承天之道，以治人之情。”甚至连目前所知的中国
最早成文法的主持制定者、春秋时期郑国宰相子产亦有云：“夫礼，天之经也，地之义也，
民之行也。天地之经，而民则行之”（《左传·昭公二十五年》。② 由此看来，传统中国社
会以及中国古代思想家们所理解的“礼”，既是一种“秩序（order）”，也是一种（非正
式）规则，一种总括习俗、惯行方式和礼仪的“制序”，即它是一种“social institution”（恐
怕无人能怀疑和否定这一点）。然而，尽管，中华文明中的“礼”的概念寓意宽泛，但很显
然它还毕竟不是社会生活形式中的法律制度，而只能说它是一种由主要由伦理所支撑的并带
有浓厚的历史传统印记的习俗和惯例的秩序、规则与约束机制。
由于传统中国社会数千年来基本上是以儒家学说中的核心概念之一“礼”来治家、治国、
治政、治社会，因此可以说传统中国社会静滞于这种“礼治”而没有向“法治”前进和过渡。
这一方面与英美近现代社会中通过普通法的机制完成从人们生活世界中的种种习俗和惯例
向正式法律制度的“自然”转化有所不同，另一方面也与欧美大陆诸社会中通过立法的程序
和形式将人们社会生活中的习俗与惯例用制定法的形式确认和肯定下来从而建构出刚性的
① 这可以从孔子在《论语·为政》的一句中反映出来：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻。导之以德，齐
之于礼，有耻且格。”
② 譬如，在中国早期的法律文献中，使用“刑”的概念可能比“法”的概念更加普遍。并且在民国之前，
中华帝国的最高法律机关大都被称为“刑部”。而“刑”字本身就是由“开”“刀”二字所构成。这也从
一个侧面说明，在华夏文化意识的基底上就意味着在传统中国的伦理社会中“法”即刑法（罚）。
③ 譬如，一位奥地利法学家 Karl Rener 在谈到《拿破仑法典》时曾说：“《法典》仅仅宣布了两条戒律：一
是物的戒律，即人人都应保有其所己有的；还有一条是个人戒律，即人人都应照管自己的事情”（转引自
Tigar & Levy, 1977, 中译本，页246）。
法律制度也有很大差别。因此，从社会制序的理论分析的视角来看，传统中国社会并不是一
种宪制化社会，而只是一个礼俗社会。
当然，无可置否，从公元前536年郑国子产在铜鼎上铸《刑法》开始，在传统中国社会
中就开始产生了种种成文法典。但是，数千年以来，中华法系的实体是刑法，而民法体系基
本上在传统中国社会中一直未能型构出来。即使是刑法，在传统中国社会中也只是统治阶级
进行“礼治”的一种补充和辅助工具，因而法律制度并没有像 Berman （1983）所理解的从
罗马时期以降的西方社会那样成为传统中国社会基本结构的一个组成部分。之所以出现这一
社会结果，部分原因是源自中国传统文化的主流意识中的“天人合一”的人文哲学思想。因
为，从这一哲学理念出发，传统中国的主流知识分子以及历代朝廷的主权者一般均无意识地
将法律看作是对于由个人行为所违背伦理规范或社会礼仪以至由于暴力行为而引起的社会
秩序紊乱的一种补救手段。传统中国文化的主流意识一般认为，“法律本身就是对社会秩序
的破坏”，并且还进一步认为，“对社会秩序的破坏，就是对宇宙秩序的破坏”。因为，按
照儒家“天人合一”的认识，“人类生活的社会环境与自然环境是一个不可分割的统一体”
（Bodde & Morris, 1973, p. 43）。从这一点我们也可以进一步体悟出，在传统中国文化中就
有一种抵制从习俗、惯例到法律制度过渡与转化的内在力量。
传统华夏文化中的这种价值取向的一个自然结果是，在传统中国这种礼俗社会中，即使
有法律（如前所述主要是刑法），中华帝国的法律的主要功能也只是维护道德秩序和自然礼
仪秩序的一种补救手段。① 并且，在以刑法为主体的伦理型中华法系中②，由于缺失成型的
民法体系，政府在司法与行政合一的社会体制中要么对对民事行为（如契约行为、侵权行为）
的处理没有任何规定，要么用刑法对民事纠纷（如产权，继承、婚姻中的纠纷）加以调整。
保护个人或团体的利益（尤其是经济利益）免受他人或团体的侵害，并不是传统中国社会的
法律主要任务。当民众的利益受到皇帝和各级政府的官吏损害时，法律则根本不予保护。因
为，皇帝和各级政府的官吏的敕令和命状就一般被人们视作为“法律”。正是因为这一点，
Bodde 和Morris（1973，p. 4）独具慧眼地辨识出，在传统中国社会，“正式的法律总是以
垂直方式发生作用 —— 由国家指向个人，而不是以水平方式在个体之间发生作用。”这显
然就与以民法为主体的罗马法系以至欧洲大陆法系 ③ 和以调整市场交换关系为主的英美普
通法系有着根本性的差别，——这即是说，中华法系不是像罗马法和普通法那样主要在水平
层面上调节人与人之间的相互关系。另外，由于中华法系又不具备伊斯兰法系、印度法系、
① 罗马最伟大的法学家西塞罗曾说：“法律不是人类思想的产物，也不是有人类制定、颁布的；法律支配
宇宙万物，…… 它是上帝的旨意”（引自 Bodde & Morris, 1973, p. 10）。英国普通法之父William Blackstone
（1765, p. 47-48）在著名的《英国法释义》中也曾说：“神法是整个（法律）大厦的基石。”
② 也正是因为传统中国社会的法律没有超验之维并从而为人治留下了充分的空间，自秦汉时期开始，“王
可以通过誓、诰、命等形式来补充法律，也可以凭自己的意志改变法律”（韦庆远，1989，页53）。自隋
唐以降，随着封建王朝政治体制的完善，皇帝成了最高的立法者。皇帝所发布的诏令、敕谕则成了社会的
最高权威的法律形式，以致于从“律敕并行”到“以敕代律”。这基本上构成了中国法律与司法制度的一
个基本品格。
③ 这里应该提及的是，在传统中国社会中，从社会的微观层面来看，一方面氏族团体的力量可以在某些方
面或某种程度上抵御本来就不完善的法律规则的惩治（参 Weber, 1995, 中译本，172-175），另一方面，又
可以在氏族内部超越法律规范而依礼俗对氏族内部成员的违礼行为进行比法律更严格的惩治。
这又为传统中国社会中以“礼治”为表
层形式的“人治”留下了充分的空间。 具体来说，由于在传统中国社会的主流意识以及民
众的一般认识中并没有一个超验的至高无上者作为一切法律和公义的最终渊源，任何法律也
就自然被理解为人的意志建构的结果了。并且，在传统中国社会中，人们一般相信，法律不
会比创造和执行法律的人更好。因而，儒家所主张的主权者个人的道德修养（内圣外王）及
其礼治和德治就成了传统中国中理想社会之“基设（postulate）”性的东西了。而这一信念
又恰恰构成了历代统治者遵从儒家的的教诲与箴规以德为政的缘由。由于“礼”的作用机制
在于教化诱导，“依礼而治（the rule by rites）”而不是“依法而治（the rule by law）”自
然就成了以德为政．．．．的历代统治者的施政导向选择。从这一认识出发，在传统中国社会的主流
文化意识中似乎有这样一种乐观的信念：只要以礼为基础所建立的政府在履行自己的职能上
“依礼而治”、“以德为政”，就能使整个社会达致一种国泰民安的和谐社会。加之，由于
礼是不成文的，每当有特殊的违礼的情况发生，则可以通过对礼的灵活解释来解决种种现实
问题。 由于弥漫于整个传统中国社会和传统华夏文化中强烈的泛道德倾向，道德与法律着
某些方面可以说融铸于一了。正是因为这一点，梁治平（1997，页293）发现，在传统中国
的伦理化法律和司法过程中，“除了引圣人语录、道德故事之外，古人断案更大量地使用义、
礼、天理、人情一类的字眼，这些也都是判案的依据，其效率不输于正典的法条，甚至较它
们更高。”因此，在传统中国社会中这种以礼释法，以义判案的社会实践，导致了中国数千
年来就没有形成我们现在所理解的法律宪制化的社会制序。这也亦即是说，由于弥漫于整个
传统中国社会和传统华夏文化中的强烈的泛道德倾向，中国数千年来沿存下来一个稳固的礼
俗社会，或者说静滞于一个礼俗社会而没有也无能自身完成向一个现代的法律宪制化社会过
渡。仅从这一研究视角，我们也可以理解为什么传统中国社会制序安排本身是不可能在近现
代自发地型构和扩展出一个宪制化的市场经济体制来的传统文化原因了。
罗马法系以及英美普通法系那样的宗教超验之维，①
②
③
另外值得一点注意的是，在这种超稳定的泛伦理化的礼治社会中，传统中国社会在制序
化的进程中经历了一种与欧美社会不同的反向制序化过程。具体来说，与欧美近现代社会中
从习俗到惯例、从惯例的法律制度这一内在的社会发展演化行程相迥异，在传统中国社会中
实际上发生了一个用礼俗（一部分源自中国古代的习俗与惯例，一部分源自圣哲尤其是儒家
的说教与箴规）“改造”或者说“挤占”由主权者所制定出来的本来就为数不多的法律（刑
① 这就与康德的法律观截然相反。因为，照康德（Kant，1922，pp.34-35） 看来，法律是“那些能使一个人
的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合。”美国法学家Roscoe Pound（1930，p.29）认为，康德的这一法律观“似乎是十六至十九世纪占支配地位的社会秩序的最终理想形式：
使个人得到最大限度的张扬的理想是法律秩序存在的目的。”
② 譬如，据John Wallis 和Douglass North（1986）的估计，45%以上的美国国内生产总值被花费在交易上。
法）的过程。前一个过程是内在于社会交往、尤其是经济运行和市场发育过程中的自发社会
秩序的扩展以及向宪制化的演化，而后者则是把文化观念、道德伦理、意识形态向法律体系
的浸透、注入和改造。这就是一些法学家所说的中国传统法律的伦理化和礼教化。而一俟礼
教的精神和原则贯彻到了法律中，成了立法和司法的指导思想和精神底蕴，儒家伦理中的礼
仪精神就浸透进了传统中国社会的具体的法律制度和原则，这也就是所谓的中国传统法律的
伦理化（参张中秋，1991）和中国社会制序的礼教化。
概言之，由于传统中国文化中的主流意识（看）重礼治、轻（视）法制，并以明显的敌
意来看待法律（即不仅把法律视作为对人类道德的背叛，而且把它视作为对宇宙秩序的破坏
①），在传统中国文化中的就有一种敌视法制的潜隐意结。也正是由于传统中国社会中的人
们的这种潜隐意结，在沿存达数千年之久的中华帝国社会中以及与之相配套的传统文化内就
有一种反社会经济秩序之（法律）宪制化的力量，有一种使传统中国的礼俗社会在同一层面
上自我复制和“内卷”（involution）的自我维系“张力”（strains）。应该说，这是中国到
近现代无力靠自身内在力量和内在社会机制实现社会的宪制化从而自发地型构出“人类合作
的扩展秩序”的主要原因之一。
然而，这里应该指出的是，在传统中国的这种前宪制化的礼俗社会或者说这种惯例经济
中，由于整个社会的交往活动主要靠伦理规则或者说礼俗来调节人际关系，即注重个人修身
和道德自律，从社会生活形式的经济分析的研究视角来看，这种体制安排自然会从社会整体
上节省交易费用。另一方面，我们则可直观地意识到，由于在欧美近现代社会以来所形成和
扩展开来的宪制化经济中，人们社会交往尤其是经济交易活动主要由法律规则所规制。因此，
欧美近现代经济社会的运作显然需要很高的交易费用来支撑。② 正是因为这一点，如果不对
社会经济现象进行深层次的思考，一些论者（包括笔者自己在前些年 —— 参李维森，1997）
往往会认为东方的这种重礼俗调控和道德自律的前宪制化社会和欧美近现代的依法而治的
宪制化的法理社会在经济运作上各有长短优劣。然而，如果做进一步的思考，即不仅仅只是
考虑整个社会内部交易费用水平的高低，而是综合考虑法律制度和交易费用与经济运行尤其
与市场交往的内在关系，我们就会发现许多意想不到的结果，并可由此进一步理解社会制序
内部法律规则体系的经济意义。要弄清这一点，关键还在于我们应该不仅仅把法律制度（这
里是指以私法为主体的罗马法、英美普通法、欧洲大陆制定法，而不指伦理型的并以刑法为
主体的中华法系、以及宗教型的印度法系和伊斯兰法系）视作为一种人们社会交往和经济运
行“规制机制（regulating mechanism）”，而且也应该把它看成是一种“激励机制（incentive
mechanism）”。因为，以私法为主体的罗马法系、英美普通法系、以及欧洲大陆的以民法
① 因为，在一个没有刚性的法律制度保障的社会（如没有财产法保障的人人都可以是他人财物的攫略者的
“霍布斯世界”）中 ，即使人们意识到有“Kaldor-Hicks 效率”的存在，人们却不能或者说没有激励去通
过生产和交换实现这种“Kaldor-Hicks 效率”。这可以说是习俗经济、惯例经济（或者说礼俗社会）中经
济增长缓慢的主要原因只所在。
为主体的制定法体系的运作（尤其是后两者在近现代市场经济体系中的运作），固然需要大
量的交易费用（主要是法律使用和和司法程序的运作费用）。但是，这些欧美法律制度中财
产法、契约法、侵权法、商法、民法等等却提供了一种人们交往和经济运行的刚性制度框架，
而这种制度框架的主要功用在于规约、规制和调整人们的经济行为和市场交易活动，保护当
事人的经济权益，从而激励人们去有规则地追求自己的利益和私人财富的增殖。因之，这种
刚性的制度框架无疑会促进人们增加其商品交换和市场交易，从而从整个社会范围内极大地
增进了“Kaldor-Hicks 效率”。而我们又可以把这种由于法律制度框架的存在所激励出来的
这种Kaldor-Hicks 效率总称为“制度效率”①。
如果既把由财产法、契约法、侵权法等等法律体系所构成的法律制度视作为一种规约机
制，又把它理解为一种激励机制，再有制度效率这一概念，我们就可以从交易费用之节约与
制度效率的相关关系的理论进路来评估宪制化本身的社会意义来了。而要理解这一点，关键
还在于能够理解在作为制度安排选择的机会成本的交易费用与制度安排本身产生的激励所
引致的经济增长或者说制度效率之间的正相关关系。从宪制化经济来说，虽然宪制化本身
（这里指调节经济尤其是市场运行的财产法、契约法、侵权法以及种种商法、民法等等法律
体系的型构和制定）需要一定的制度成本即交易费用，维护这些法律制度的运作和实施这些
法律规则也无时无处不引致新的交易费用，因而在这种宪制化的经济制序中其交易费用从整
体上来说要比一种惯例经济（譬如传统中国的礼俗社会）的运作所需要的交易费用要高得多，
但是，在后一种社会中，交易费用的节省并不意味着对整个社会来说就是一种福祉。因为，
具有高交易费用的宪制化社会却通过其内部的法律规则的体系化、交往行为的规范化以及经
济运行的宪制化而比有着低交易费用的礼俗社会对人们的经济与交换活动从而对经济的增
长产生出更强大的社会激励。也就是说，正是通过这种体系化、宪制化的法律规则和完善的
司法程序，使得个人财富存量的积累以及获取财富积累的工商事业得到了刚性的法律保护，
从而使人们有更大的激励去从事生产、交换和交易活动。更抽象一点说，宪制化的法律规则
把人们对个人利益的追求纳入到一种有规则体系所构成的制度框架之中，而这种制度框架本
身又反过来激励着人们更积极地去从事追求更多个人利益的经济活动。这自然会在社会整体
的微观和宏观层面上全面推动整个社会的经济增长，并从而实现社会内部所潜在着的
Kaldor-Hicks 效率，并进一步创造出潜存这种Kaldor-Hicks 效率的社会格局与境势。由此，
我们认为，没有近现代西方社会的宪制化的法律体系，就没有近现代欧美社会的市场经济体
系，也就没有社会学家们所理解的西方世界的“现代化”。其实，这一点也早就为韦伯所独
具慧眼地洞察出来。譬如， 在《经济与社会》的手稿中，韦伯（Weber，1954，pp.304-305）
说：“对那些对商品市场感兴趣的人一般来说，法律的合理化（rationalization）和体系化
① 正因为正式的法律制度对社会的经济增长有一种“制度效率”，即对商业繁荣有一种激励机制，我们可
以大致认为从习俗经济、惯例经济向宪制化经济的过渡是一种社会历史的进步。因为，前两者显然缺乏后
者在实现和增进这种全社会的“Kaldor-Hicks 效率”方面的制度效率。然而，这里我们必须看到，即使在
宪制化经济中，如果没有道德伦理、社会规范、习俗和惯例的作用，完全靠法律这种正式规则规制和调节
人们之间的交往和交换活动也是不可能的。即使可能，也会代价甚高。从这里我们也可以进一步推论出，
尽管惯例经济（礼俗社会）须要向宪制化经济过渡，或者说从惯例经济向宪制化经济的过渡是一种社会进
步，但即使在宪制化经济中，法律的主要功能也基本上强制性地规约人们按习俗、惯例以至法律规则行事。
从这一点来说，惯例的规则向法律规则的过渡并没有完全替代或者说完全取消了习俗与惯例的规则以及伦
理和社会规范对人们社会生活和经济交往的调规作用。这里我们毋宁说法律规则只是用更加明确的外在条
文的形式“警示”人们要按习俗与惯例行事。
（systematization），尤其是法律程序的运作中不断增加的可估计性（increasing
calculability），…… 构成了对那些旨在寻求稳定的、且没有法律保障就不能运作的经济企
业——特别是那些资本主义企业——存在的最重要的条件之一。交易的特殊形式和特殊程序
（像票据交换和迅速清帐的特殊程序）满足了这种对法律强制保障下的纯正式的确定性的需
要。”①反过来说，在一种礼俗社会或者说惯例经济中，由于还未能形成一套刚性的法律体
系和司法机构以及其社会实施机制来规制和保护人们的交换、交易和交往活动及其内在其中
的当事者的个人权益，这自然会大大节省社会总体的交易费用。但是，恰恰其中却因为没有
严格的、刚性的法律制度框架来明确界定市场交易中的当事人的权益，以规制和规约人们的
交易活动，并保护私人财富的积累和增长，致使这种社会制序安排本身产生不出对人们从事
工商活动较强的社会激励来。诺思在1987年发表的那篇学术份量极重且有许多重大理论创建
的文章中曾非常明确地洞察出来这一点。 诺思（North，1987，p. 427）认为，由于在东方
的传统礼俗社会和其它一些不发达社会“集市经济（the bazaar economies）”中，“产权的
不稳定的，激励倒错（perverse incentives）（即对从事生产的投资缺乏激励），以及无法加
以强制保护（enforce），可以从其不能生发出金融、信用、银行、销售和保险的种种制度这
一点上体现出来。”其实，这一点也早就为英国著名经济学家，1972年诺贝尔经济学奖得主
之一John Hicks所辨析出来。譬如，在其著名的《经济史理论》中，Hicks（1969，中译本，
页33）说：“商人对他所经营的东西必须拥有财产权；他对那些财产的权利必须是可以证明
的。当他出售一件物品时，他必须能够使买主确信，这物品是他的，准备出售的；如果他遭
到怀疑，他必须能够证明他对它拥有财产权。这在习俗制度下不完全能行的通。在习俗社会
看来，对于连自己都不明白有何用途的东西他能有什么权利呢？”从这一思路出发，Hicks（1969，中译本，页35）换认为，“商业经济要达到繁荣，就必须确立、至少在某种程度上
确立对财产的保护和对合同的保护。对这两方面的保护都不是传统社会所提供的。”从Hicks
的这些话中，我们现在叶可以解读出来这样一个意思：在习俗与惯例社会中是难能实现其社
会内部所潜存的Kaldor-Hicks 效率的。
最后，在对社会生活形式的宪制化问题进行了抽象的理论探索、历史考察及其经济意义
的分析之后，让我们回到当代中国社会的现实格局中来。如上所述，由于弥漫于整个传统中
国社会和传统华夏文化中的强烈的泛道德倾向，伦理化的中华法系在中国历代封建王朝以至
① 这里我们必须看到，早在秦代，中国就有了判例法的实践。战国时期，荀子就曾说：“有法者以法行，
无法者以类举，听之尽也”（《荀子·君道》）。荀子这里所说的“类举”，显然就是中国古代司法过程
中所遵循的判例。另据张晋藩（1997，页234－253）教授的研究，在秦汉以来的历朝历代的司法实践中以
例和类举判案均大量存在，尤其是在清代的司法过程中，以例判案的法律实践较为普遍。基于其对中国法
制史的研究，张晋藩（1997，页252）总结到：“中国古代国情的特殊行，使得中华法系既不同于[欧洲]大
陆法系，也不同于英美法系……。如从判例在司法中的作用与创制效力以及重案要案的会审制度来看，有
与英美法系相似之处。而从国家委托立法者制定固定的法典，判例只是成文法的解释与补充而言，也与大
陆法系有某些共同点。”
到晚清帝国时期一直未能完成其宪制化进程。这也意味着从整体上来说传统中国社会一直未
能实现其社会运作的宪制化 。在辛亥革命之后，由于近现代中国社会内部的军阀混争，外
敌入侵和频繁内战，中国社会制序的宪制化进程也一直未能在战争的间隙中进展多少。并且，
就近、现代中国法律的形式或内容而言，从中国晚清时期制定的刑律、商律、民律、刑事诉
讼律、乃至清廷颁布《钦定宪法大纲》，继而民国的立宪以及所谓“民国六法”的制定和颁
行，到1949年中华人民共和国建国后的法制建构，主要是吸取了日本、德国乃至法国的制定
法法律制度和法律精神（参韦庆远，1989；郑秦，1998，第九、第十章；张乃根，1996，页
25-28）。加之，中华人民共和国建国之后，中国又从（前）苏联移植进来一整套发端于法
国建构理性主义和大革命精神的行政控制经济体制。在这种社会体制之中，传统中国社会的
礼治、德治和人治的精神又以现代意识形态的形式承传下来，并与从（前）苏联引进并植入
的行政控制经济体制一起进行整合，从而产生了一种二者互相维系，互补共生社会经济制序。
结果，直到二十世纪八十年代初，中国社会的宪制化进程实际上被“断裂掉”了。自八十年
代之后，中国的政治企业家们以及中国的知识分子和其他各阶层的人士才逐步意识到“依法
而治”以臻于“法治”的重要性。因此，从二十世纪八十年代之后，中国的法制建设才开始
有了长足的进步。
然而，由于中国近代、现代、当代的法制建设的进路一直是靠植入、引进并承传了欧洲
大陆法系的传统尤其是德、法、日等法典化的国家的法律精神和司法制度（如宪法、商法、
公司法等等，参张乃根1996，页25-28）而来，并且当今中国的法制建设仍然是沿着欧洲大
陆建构主义的方向继续往前推进（这自然有其历史、文化、意识形态的因袭和制序变迁中的
路径依赖等原因），在当今中国的社会制序安排中，像英美普通法那样的内生于市场过程中
的规则体系并没有被植入以致生长和扩展的社会氛围。① 因此，未来中国的法制建设和整个
社会制序宪制化进程将是怎样的？换句话说，由中国数千年所沿存下来的带有独特人治精神
和泛伦理化的中华法系的皇权专制的礼俗社会与中国近代以来沿着日本、德国和法国的制定
法传统而进行的法制建设的整合而形成的目前这种奇特的社会体制结构对未来中国社会的
宪制化过程意味着什么？这显然是值得进一步深思和探究的一个极其重要的问题。
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