国际商法作为民间规则的解读——兼评《国际商法理论问题研究》

2008-09-11 23:30:22 作者：朱伯玉 来源：http://jiangsb266.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

山东理工大学法学院教授 朱伯玉

近读山东大学威海分校法学院姜世波副教授新著《国际商法理论问题研究》（以下简称“《理论”）一书，深切地感受着书中浸透着的对民间规则的浓浓情怀。

国内学界对民间规则的关注，以关注中国现今法治追求中国家法与民间法的互动关系为核心，对于国际法律领域中之“民间规则”所涉不甚，这可能与人们对于国际社会是否亦存有“国家法”与“民间法”之分抱有疑问。在我看来，如果直观地看，国际社会当然不可能存在国内法意义上的“国家法”与“民间法”。国际社会没有如国内社会那样的中央立法机关，也没有集中的强制的法律执行机制，有的只是国家间合意的“法”，如果我们把有的学者归纳的，把政治国家与市民社会、国家法与民间法之间二元对立作为民间法研究范式的基本理论预设的话，将这种范式移植到国际社会能否成立？对于这一问题，《理论》实际上给我们提供了部分答案。

首先，《理论》基于全球公民社会与作为国际法主体的国家和/或国际组织之间形成的国际社会的二元对立的原理，将国际社会与国内社会进行了类比。在提出国际商法应当成为一个独立的法律部门的论述中，对于学科划分的标准，提出了国内法与国际法学科对应的主张， 就此而论，作者已经将国内社会与国际社会、国内法与国际法对应起来。当然，将国际社会与国际社会、国际法与国内法进行类比时，不能忽视二者的重大区别，如主体构成、法律渊源、法律效力等方面，但如果从比较法的功能比较方法来看，它们之间的可比性又并非不可逾越的。因为，将由国家为主体所构成的国家社会与国内法的政治国家类比（官方社会），将由非政府组织、商人社会所组成的社会称为全球市民社会，于是，国内法意义上的政治国家与市民社会便有了直接的对应关系，它们在各自社会中所发挥的功能并没有实质差异，因此，以民间法范式思考国际社会的问题应当是可行的。在《理论》的第三章，作者就商人社会作为全球市民社会的重要组成部分，参与全球治理和法律全球化进程的重要作用展开了认证，这使我们看到了在国际和国内政治学界强调的“善治”的通用，全球治理中的商人力量以及作为国际社会之“民间法”的国际商法对全球治理的意义。作者从探讨国内市民社会的形成和发展西方法治的社会基础，层层推进到对全球市民社会对全球治理的意义，可谓顺理成章、浑然天成。那么，国际商法为什么又可以实现对全球商人社会的统治呢？这又不能不从国际商法的发展历程说起，这就是作者《理论》“第二章，国际商法的历史”的用意所在。

其次，《理论》对国际商法的发展史以商人习惯法作为民间规则在国家及国际社会中的命运为主题加以审视，揭示了国际商法的历史就是一部由民间规则自治，到国家法介入并“强制没收”，后又不得不“松绑”，直至当今国际社会的经济全球化所导致的再度国际化的历史。突出强调了商人习惯法在其发展过程中由最初的国际化、民间化与欧洲封建国家之间的紧张，在二度国际化后与国家社会之间存在的张力，使我们不能不承认民间规则在国家和全球社会治理中存在的意义、所发挥的积极作用，国家对其存在的宽容及至支持的必要。这一结论的得出在第八章“国际商事仲裁：一个民间法与国家法和谐互动的典型样本”的论述中更以个案阐述得到了印证。

值得关注的是，作者在书中关注国家对民间法所秉承的态度落脚于社会治理而不是国家统治和管理的理念，国家也只有保持这样一种态度，才可能更有利于民间规则生存空间的拓展。因为，作为国际商法这一法律部门，它还不同于其他法律部门，其规则来源的本性就是民间的，很难想象商人之间的商事规则可以由国家来加以建构。有人可能会说，诸如国际反倾销、反补贴的规则，乃至所有的WTO规则，不都是由国家建构的吗？实质上，大概这也正是《理论》一书的作者为什么将国际商法仅仅界定为私人之间的规则，而不似多数学者那样，主张国际商法也包括由国家和国际组织所建构的纵向调控国际经济活动的规则的缘由吧。因为，如果认为国际商法包括了这些国家间调控国际经济活动的规则，民间法范式的应用便存在问题了。当然，我们看到，这并非作者勉为其难的“拉郎配”处理，在《理论》的第一章论证国际商法的独立性中，就已经以学科划分的理论雄辩地向我们昭示了这种界定的科学性之所在。

最后，何以说明国际商法规则渊源的本性就是民间的呢？《理论》一书的第四章：国际商法渊源论就是解答这一问题的。该章的标题为“从习惯法到成文法”，依笔者的揣摩，或许作者是想表达国际商法渊源的变化，尤其是商事习惯的成文化趋势。但是，在我看来，商事习惯的成文化并没有改变商事规则源于习惯的本质。国际商事条约实质上是国际商事习惯的编纂，诸如诚实信用、情势变更、不可抗力免责等一般法律原则又何尝不能视为习惯规则？易言之，国际商事规则总体上都是商人习惯规则的不同形态的表现：国际商事条约不过是中世纪商人习惯法在经历了近代国内法化的“异化”之后的回归，新的商人习惯法随着国际商事行为的发展而与时俱进，更多地仍然是由商人团体加以编纂和发布，虽然新商人习惯法的形式在发生着变化，但其实质并没有变――它们生于民间，生于商人社会的自治。就此而言，国家在对待商人习惯规则的态度上，最重要的就是尊重国际商事惯例，这应当成为国际、国内司法和执法者的普遍信念。

应当指出，《理论》一书尽管总体上是以民间法范式为主线，但可能正如书名所示，作者可能致力于构建国际商法的理论体系，有些章节就并没有更多的有意“皈依”民间法，如第六、七、九诸章。此外，感觉第九章“国际商法统一的方法论”与其他各章之间的联系并不紧密，有些突兀，而且其内容也显得较为单薄，需要进一步充实为好。