本身违法原则和合理原则：谁为先？

2008-09-13 15:40:40 作者：阿 康 来源：http://mkgu2003.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

日前阅读由李昌麒主编、由李钟斌撰写的《反垄断法的合理原则研究》（厦门大学出版社2005年版）一书，对作者的以下论断产生了兴趣：本身违法原则后于合理原则产生（第22-23页）。

虽然这个论断在今天看来已经不是十分重要，因为不管是谁先谁后，有一点是可以肯定的，那就是美国的法院在芝加哥学派或后芝加哥学派的影响下，越来越注重运用合理原则。但是，从法律史学角度，这个论断可能是值得商榷的。

关于谁先谁后的问题，不妨可以从美国反垄断法的渊源去考察。

诚如有的作者研究发现，美国的第一部反垄断法（即《谢尔曼法》）在很大程度上吸收了当时许多州反垄断法的经验；而这些州的反垄断法又在很多程度上接受了英国普通法的理论（如英国习惯法对贸易协议的限制理论）。（王恒涛：英美早期反垄断法判例与制度—美国反垄断法的来龙去脉）有作者指出，18世纪前和18世纪后英国的习惯法基本上是本身违法原则和合理原则的前身。具体地说，18世纪前英国的习惯法对限制贸易协议即垄断协议采用的是本身违法原则，而18世纪后的习惯法采用的则是合理原则。（周昀：垄断协议违法与否的判断标准——本身违法原则和合理原则--《反垄断法新论》）该作者根据对《谢尔曼法》第1条的推断：因为该条款没有规定法律上的例外情况，所以，可以肯定《谢尔曼法》第1条在最初采取的是本身违法原则。后来，随着审判实践的丰富和经验的积累，法官们发现将垄断协议一律认定为非法在理论上是不科学的，在实践上是有害的，由此产生了合理原则。关于这一点，还可以从另外一个作者处得到佐证。他认为《谢尔曼法》的早期发展阶段是规制原则由“本身违法原则”的独霸天下到“合理原则”的兴起并用。其依据是谢尔曼议员在辩论中说：“用法律的术语来确定合法的联合组织的明确界限是很难的。这必须留待法院在每个具体案件中加以确定。我们作为制法者，只能宣布一般原则。”并由此推断，这一将“具体案件的处理留给法院”的建议，使最高法院于 1897 年至 1898 年，确立了无论所固定的价格有无“合理性”，卡特尔和其他固定价格的协议都属于非法的这一本身违法原则。本身违法原则的萌芽主要是通过美国联邦法院 1897 年—1898 年间审理的三个著名反托拉斯案件而完成的，这也可以说是本身违法原则的早期司法实践。这三个案件分别是 United States V. Trans-Missouri Freight Assn.（1897）、United States V. Addyston Pipe & Steel Co.（1898）、United States V. Joint Traffic Assn.（1898）。按照作者的观点，19世纪90年代美国社会的动荡不安，人民运动的兴起都要求立法者采取最为严厉的手段制裁限制竞争的行为，保证国内自由竞争的市场环境和自由民主的政治结构。因为，在那个时代美国经历了19 世纪最严重的经济危机、人民党的兴衰已经因工业大革命而继续高涨的劳工罢工运动。（陈兵和丁寰翔：论美国反托拉斯法中本身违法原则早期适用之特征与启示—以《谢尔曼法》的早期发展为视角）正是基于这样的原因，法院一开始采取是严格依法、不问行为是否存在合理性的做法。有趣的是，在United States V. Trans-Missouri Freight Assn.案中，怀特大法官在反对意见中提出了“合理原则”的思想（他反对多数派的做法：The theory upon which the contract is held to be illegal is that even though it be reasonable, and hence valid, under the general principles of law, it is yet void, because it conflicts with the act of congress already referred to.）同样的，有位作者指出：从“本身原则”向“理性原则”过渡，是从武断到谨慎的过渡，这很大程度归功于美国的习惯法（common law）。（薛兆丰：反垄断究竟要反什么？）其实，李钟斌作者本人在书中也早已承认：标准石油公司诉美国案Standard Oil Company of New Jersey v. United States, 221 U.S.1 (1911)是合理原则的最终降生地。在此案之前，法院坚持严格的字面解释（第19页）。这已经清楚的表明，本身违法原则在合理原则之前应该已经存在。