宽容：许霆案的逻辑解

2008-09-15 14:49:36 作者：静 焕 来源：http://003.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

——考夫曼

  ［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版。

一、许霆案：考夫曼的疑问

“语言透过两种方式创造法律：透过规范订立的行动，及透过法律判决的行动”“法律就好象是一群图像，透过它我们对于那些我们共同体认为重要的，被想象的特性的有效归属，能够加以理解。这种图像体系的讨论性及讯息性的作用，主要是看传统所能接受的标准为何。法律规范是一种有实际性、有效性语言结构，是一种以达到在同一个社群生活的意见一致或理解对手的沟通技术。”

 对于许霆案，考夫曼的疑问是“就好象在啤酒垫案中，酒店的客人，把女服务生放啤酒瓶的垫子所画的横线，用橡皮擦涂掉。而这个横线，是女服务生为了以后算帐特别记下来的。客人在做这个行为时，大概没有想到这是一种文书犯罪行为。他或许顶多想到‘操纵’、‘骗子’、‘甩个耳光’等等。我们的问题是：这种普通人的意识，如何跟法律产生关联？”

“在‘啤酒垫案’中必须将行为人对于‘操纵’所想的与‘伪造文书’的连结在一起，但这必须当人们也要相对的，将这个法律的概念与行为人的想象连结在一起才有可能。也就是说，要指出法律在‘伪造文书’中亦将‘操纵’的案件包括在内，并指出其原因。”“行为人的语言必须被‘理念化’而法律的语言则必须被‘一般化’。”

这样，考夫曼认为在许霆案中必须将行为人对于“ATM机恶意取款”所想的与“盗窃金融机构”的联系在一起，但这必须当人们也要相对的，将这个法律的概念与行为人的想象连结在一起才有可能。也就是说，要指出法律在“盗窃金融机构”中亦将“ATM机恶意取款”的案件包括在内，并指出其原因。

二、归责：作为一种沟通过程。

考夫曼说：一个在刑法上有关一个人有罪的审判仅有可能是——良知的审判。什么是良知？一位学者说的很好：“唯有心智与心灵完全适应，那种东西才叫良知。”

“心智，是理性能力，是基于经验或学术与自然和他人达成沟通的能力，它能理解的东西就是价值信念和逻辑信念，那些科学、规律、规则就是信念的产品。迷恋着制造这些产品的人，有其不幸，因为，心智并不能满足人心，所谓思想的愉悦，仅仅是这台上帝制作的“电脑”运行通畅没有死机的感觉而已。可是，一台会衰老的“破电脑”在被废弃后还有电脑愿意跟它联机，那绝不仅仅是它曾经有过没死机的感觉。那是因为它比电脑还多一点东西。心灵世界，包含身体的感觉、情绪的体验、梦境、情感、预感、超脱感（只有一次）、流动的意象和艺术体验、宗教体验及信仰等。如果心智是天赋的（然后凭后天努力去发展），那心灵就是天赐的，“赐予”比“赋予”要多一点点意思：恩予。心灵是和属于个人的那个世界直接沟通的能力，心灵是不能原样复制的，所谓人际沟通仅仅是类似，而不能象心智一样可以合一。心灵世界包容的东西比心智世界要多得多，也值得信任得多。当我们感觉到心智与心灵很冲突的时候，要看发生了什么事情，如果是理性问题，我们要过滤掉心灵的影响，如果是感性问题，那适用个人世界的原则，好像无是非的。”

过度专业化与职业化的法官会透过法律概念的有色眼镜去观察行为者的世界，因而发生某种扭曲。正因如此，才有必要在职业法官之外引入非职业法官。考夫曼将非职业法官称为一个在不懂法律的外行人及受过教育的职业法官间的翻译者。职业法官必须使非职业法官了解法律，而非职业法官使职业法官了解行为人。

在第八章考夫曼提出了一个命题：“归责作为一种沟通过程。”考夫曼强调指出：社会共同生活的规则，并不是透过法律来告诉国家的人民。人民学会这些规则，是在日常生活的沟通里并相互间操作。

三、宽容原则——多元风险社会的法律哲学

“相对而言，积极意义的宽容则是，确信地肯定他人-而且在真理问题上，把他人当作是一个相同价值的人类”，“宽容可以让别人保有他是什么以及应该如何。”“宽容的结果必须是承认。容忍则代表侮辱”。想一想，法官是什么？许霆是什么？法院又是什么？

“惟有宽容的人适合在复杂事务上有所行事。他开怀地面对开放的情况，他考量到别人或许有比他更好的资讯，他知道，新的情况需要新的解释，但他也意识到，复杂性一直只是多种解释，而这些解释绝非是终局的、绝对的。在面对变动中的世界，他开放地反应，他设法保持开放。他如此地处理复杂的事情，使我们的世界更加人性化。”

但是，“宽容不是一件简单的事情。”“宽容的前提是，高度的精神自由与形成确定意见的能力。宽容需要沟通能力以及特别是倾听、接受别人与认真对待他人的美德。”没有外在的压力才可以有“高度的精神自由”，思维上具备自我说服的能力才可以“形成确定的意见”。才可以在面对现存疑难与问题无法解决的情况下，不是听天由命，陷入感情以及漠不关心或毫无感觉的情境之中，而是在自由之中，承受这些问题。

四、价值规则：一点期待

对于此案，考夫曼在书中给出的价值规则：

1.不要把‘理性的’这个词解释成为一个完全形式的范畴，而是把它理解为一个内容上的理性（睿智、智慧）。

2. 应该追求的不是最大可能多数人的最大可能的幸福，而是避免多数人的最大不幸，因为只有后一原则，才是可普遍化的，而不是幸福（这个概念对每个人都不相同）。

3.论证的优位有疑问时，最大容忍限度有其优先性。

我补充几条：

4. 法官要论证展示他为这个案件所做的努力和行动以及由此而获得的内心确信的思维过程，而不是仅仅就判决结论而进行的事后的论证。（好象在网上一直没有看到判决书。）

5. 每个人都能够对自己权力或权利范围内的事情作决断；每个人都只能够对自己权力或权利范围内的事情作决断。如果不能决定自己权力范围内的事情，那么就消极处置，选择不做决定，维持已有的秩序。

6.如果自己这里达不到必然（确定、清楚、真实、公平），那么就至少作到不违背逻辑（自己这里没有虚假、矛盾）。

意犹未尽，再加上一条：

7.在必须达成一致意见的情况下，使一致意见成为可能；在不可能达成一致意见的情况下，使一致意见成为不必要。（凯斯·R·孙斯坦著《法律推理与政治冲突》，金朝武 胡爱平 高建勋译，法律出版社2004年版，第7页。）

公诉人说，“许的遭遇，生活中我们每一个人都可能会遇到，每一个人都会碰到这样那样的诱惑，这时，就需要我们有一颗从善的心。“不义之财不可取”！此案其实也是在告诫我们，别人的东西不能拿，即使是无人看管的也不行！”不错，但是，用什么来来告诫人民？无期徒刑？必须如此吗？逻辑给人的感觉是机械与呆板，但是越学习逻辑越觉得灵活和洒脱。

诉讼中，何谓输，何谓赢？如果胜诉与败诉都是清楚的明白的，那么，理性地看，比预期的要好，就是赢了，比预期的要差，就是输了。所谓“裁判事实的可接受性”，无非是裁判事实与预期相当。预期怎样产生？知识、经验、信息、期待、信仰，都有关系。如果当事人掌握的法律知识、案件事实等信息对等，那么，公平会比较容易产生。很难对诉讼活动进行一个不带任何偏见的、全面的分析。经验的、逻辑的不同，信仰的、知识的差异，即便分析全面了、具体了，但是矛盾似乎永远存在。我们转而求其次，恪守价值和逻辑，平衡即可，合理的、可接受的就可以。

不要再制造“烫手的山芋”，更不要让它转来转去——毫不理会“逻辑的训诫”与“刑事司法的逻辑信条”。理性论辩+全面看问题+积极主动选择+勇于承担=考夫曼的“宽容”。宽容首先是应该给予法官的。前提是，给予法官“高度的精神自由与形成确定意见的能力”。