知识经济时代的习惯法问题
2008-09-15 19:58:05 作者：魏衍亮 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
引言
（一）知识经济时代的世界产业格局
1997年，知识产权出口收入占美国全部出口收入的比例超过了50%。在其他一些发达国家，知识产权出口额的增长速度也远远超过货物和服务出口额的增长速度。西方主要发达国家已经在上个世纪率先迈入知识经济时代。
在知识经济时代，单纯依靠制造业已经赚不到多少钱。目前，按照世界产业利润链评估，约80%的工业产品利润集中在以知识产权为核心的商标、专利许可上；10%在流通领域；10%在加工领域。知识产权的高回报率在信息、生物、材料等高科技产业尤为明显。例如，半导体芯片价格中，原料和能源的成本最多占3%，设备和设施的成本占5%，工人的工资占6%，其他绝大部分属于知识产权费用。而且，前两项成本中转移支付给上游知识产权人的份额也非常高。知识产权、规模、收益已经成为高技术企业生存的三大要件。其中，知识产权的重要性尤为突出。它决定各国的核心竞争力，决定各国在世界产业链条上的上下游分布状态。
（二）国外回应知识经济发展需求的立法浪潮
西方发达国家最近十多年的立法重点已经完全转向促进知识经济发展的立法调整与创新活动，并已经形成西方现代法制史上仅次于宪政革命时代的第二大立法浪潮。这种立法活动主要有两大特点：
1、出现两种立法模式
这两大立法模式是：以美国、英国为主的判例法国家在渐进地推动立法活动；以法国、日本为主的罗马法国家，以及部分判例法国家则通过《知识产权法典》、《知识产权基本法》在总括性地开展立法运动。前一模式下，相关的法案、立法细致而繁杂。例如，1999年以后，美国国会与专利有关的新法案至少有30部。后一模式下，相关国家已经在《宪法》、《民法》、《刑法》之外颁布了本国第四大基本法——知识经济时代的根本大法。例如，法国1992年颁布了《法国知识产权法典》，西班牙1998年颁布了《西班牙知识产权法》，菲律宾1999年颁布了《菲律宾知识产权法典》。日本后来居上，于2002年推出了《知识产权战略大纲》，提出了“知识产权立国”的口号，并成立了日本首相任局长的“日本知识产权战略局”。为了在核心技术领域实现知识产权立国的梦想，日本在2002年还成立了首相任局长的“日本生物技术战略局”。随后，日本在2003年颁布了知识经济时代的根本大法——《日本知识产权基本法》。为了协调本地区的知识产权法律，为知识经济时代的欧盟私法发展奠定基本方向，欧盟在2000年也颁布了大法典性质的《欧盟知识产权指令》。
2、出现两大立法方向
在知识产权领域，传统的立法活动一直专注于知识产权的确认、登记、保护等活动。随着一些新的知识产权类型不断涌现，西方国家在该传统方向上的立法活动出现了蓬勃发展的态势。但是，最近十几年，另一新出现的立法方向正日渐突出。在该方向上，相关立法主要用于影响知识产权的流转与权利的正当行使。在美国、日本等主要发达国家，在后一方向上的立法活动都极为活跃。例如，1995年3月至1996年9月，美国国会审议了6部限制医疗方法专利权的法案。最近几年，包括《知识产权保护法》在内，美国国会至少审议了8部试图限制知识产权权利行使的新法案。
当然，在一些具体问题上，西方发达国家也试图用行政命令等措施迅速推出应对之策。例如，美国总统要求美国专利与商标局在2005年再增加900名专利审查员，还提议从2005财年开始，美国专利与商标局的收入不得被挪用到联邦的其他用途上，应当全部由该局自行处理。日本政府则要求日本特许厅在今后5年中每年新聘100名专利审查员，并与他们签订最长可达10年的劳动协议。
（三）中国振兴知识产权事业的紧迫性
由于中国人天资聪慧，而且中国具有可塑性的年轻人总数居世界第一，所以中国在发展知识经济方面有先天优势。目前，中国工程师总数已经超过日本，仅次于美国。我国年度对美高科技产品出口额已经超过日本上百亿美元。现在，从金额计算，美国进口的高科技产品中，来自中国的份额最大。中国作为世界工厂的事实已经举世公认。单纯扩大中国制造业的规模已经没有多大意义。中国下一步的战略重点应当是全力振兴知识经济。和日本一样，我国不但需要有自己的知识产权发展战略大纲，而且要通过建国以来最大规模的立法活动为实施国家知识产权战略奠定法制基础。
很多专家认为，中国能否跨入发达国家阵营，这取决于中国最近20年内能否用足够多的自主知识产权掌握本国的产业命脉、科技命脉。通过迅速推出“中国知识产权发展战略大纲”和一系列配套的法律法规，中国才可能为最近这20年的知识经济崛起创造条件。一旦错过当前的政策调整机会，中国跨入发达国家阵营的时间也许要推迟到22世纪了。
（四）知识经济时代的中国法制改革危机
由于中国教育制度没有提供一种竞争性的、快节奏的、面向社会需求的人事更新机制，擅长形而上学空谈，而长期远离法律实战，亦无深厚的理工科技术背景的所谓法律专家已经泛滥成灾。这种泛滥正在酿造中国法制改革的巨大危机。
例如，有太多的法律专家仍然秉持自然理性信念，仍然企图用罗马法学说、宪政学说、人权学说中的某些教条改造社会，而否认或贬低那些平衡各方利益吁求的妥协性制度安排的正义性。在北京大学、政法大学、人民大学，这类自诩为“传道士”的专家不但在其他机关、部门兼任了重要职位，而且在向成千上万的人大代表、官员、法官、律师、青年学生灌输空洞无用的法律理念。再例如，很多专家不懂得立法应当由在各实务领域有丰富工作经验的人大代表所拟定，而一味鼓吹立法机关应认真地对待学者，企图引导人们把那些没有任何法律实战经验，而仅读过一些成文法的所谓专家奉为中国的法律精神导师。有的专家根本不关注德国在发达国家阵营中竞争力一直居倒数前几位的事实，更不关注德国法律制度下有个性的、有创造力的自由个体的极端贫乏，而是鼓吹中国人的哲学思维很强，因此抽象、晦涩的德国成文法概念、原则可以照搬到中国。有的专家更不严谨，说中国的法律制度框架已经由清朝末年的几个大臣选定了，只能是德国罗马法系的框架，不能是其他框架，并说这是中国的法律传统，而且这个传统是改不了的。
从目前的格局看，中国的法制改革确实朝向了罗马法系，尤其是德国法系的方向。笔者认为，在这个方向上，中国的法制改革将诱发、无视越来越多的社会危机，最终有可能使整个国家的法制框架陷入崩溃。笔者认为，在知识经济时代，中国应当利用制定《知识产权法典》的机会，尽量剔除罗马法系，尤其是德国法系的影响，把无形财产有关的法制框架塑造为一种习惯法能够发挥重大作用的新框架。下面，本文在一种更为广阔的视野内考察习惯法对于中国法制改革前途的重要性。
一、习惯法比成文法重要吗
“法治国”得受“良法”统治。“良法”不等于根据形而上学的“自然法体系”或者其它“概念体系”推演出来的“好成文法”。哈佛大学教授凯尔森认为：那些宣扬用概念体系推演实存法的人实际上把抄袭古代习惯的事实扭曲成了服从自然法的逻辑必然。欧洲近现代法治文明中的那些“凭空创造”实际上并非由自然法推演而来，而仅仅是立法者对古代习惯的抄袭、模仿。剑桥大学教授密尔松认为：由于偶然的原因，欧洲古代习惯两次演化为理性的法律制度——普通法制度、罗马法制度。[1] 维系这两种制度的主要法律皆来源于习惯法。例如：罗马法制度中，成文化的私法制度主要来源于英国民事判例、古罗马民事习惯。
就建立上述“良法”而言，利益相关人、解决利益冲突的“非立法机构”共同参予的“创造和改进习惯的过程”要比“少数立法者的理论推想过程”更有价值。例如：没有立法者可以预先构想着给多核苷酸分子、蛋白质三维结晶签发专利。在专利申请人与“美国专利与商标局(USPTO)专利申诉与抵触委员会”、美国联邦巡回上诉法院等“非立法机构”的互动之下，美国签发了世界历史上最早的DNA、EST、SNP专利，以及最早的蛋白质三维结晶专利。这样，美国签发专利的“习惯”就增加了新的内容。目前，在专利领域，成文化的USPTO习惯有数千页；有法律效力的美国法院习惯（体现为判例）数以千计。这些习惯实际发挥的作用远远超过了美国《专利法》。上述习惯在重塑美国专利制度的内容。随着转基因技术、终止子技术的发展，上述习惯已经开始挑战贸易法、财产法等传统法律部门。从法理上分析，上述习惯无法纳入“罗马法”的概念体系。实际上，习惯的进化朝向任何可能性。它不能被任何道德学说、社会理性预先设定。密尔松认为：习惯不但是法治文明诞生的基础，而且是法治文明进化的主要推动力量。在探索我国法治建设的路径时，我们要确立的第一个理念是：在“法治国”使用的“良法”中，习惯法比成文法更重要。因此，我国应当确立这样的制度：它能不断遴选、校正“新习惯”，并使“习惯领域”出现上述“良法”。
诺贝尔经济学奖获得者哈耶克把习惯法上升到了维系法治国命运的位置之上。他认为：当前世界上存在两种实存的“法治国”。其中，德国、日本等属于罗马法法治国；英国、美国等属于普通法法治国。他认为：前者不能保障个人自由，也没有发展前途。“罗马法法治国”也是德国、意大利、日本等罗马法国家一度蜕化为专制国家的制度基础。相反，全部普通法法治国从来没有蜕化为专制国家。产生这种差别的根本原因是：仅仅普通法法治国保存了一种从自生自发秩序中提炼习惯法的制度——判例法制度。
哈耶克认为：“法治国”的道德理想在于保障个人自由。随着思想的日益成熟，哈耶克放弃了对“罗马法法治国”的信赖；转而认为实现上述理想的“法治国”只能是“普通法法治国”。他认为：法律主要是由诉讼当事人、法官凭借经验理性不断地创造和改进的。“法律是人类历史进程中的一部分；它们直接生成于人们彼此之间的互动关系之中并调整着人们的行动，它们与社会同时存在。法律不是任何政府权力的创造物，而且也肯定不是任何主权者的命令。……自由之法……并不是设计或可以计划的产品，而是自生自发的结果[2]。”仅仅通过成文法立法活动更新“良法”的罗马法法治国不能“实事求是”、“与时俱进”地让自生自发秩序中的新习惯成为法律。实际上，罗马法法治国经常在“压制、否弃自生自发秩序”的过程中使成文法的预先规划成为社会变迁的障碍。突破这些障碍的时候，罗马法法治国发动的造法革命常常使国家建立暴政，从而发生法治文明的大倒退。在哈耶克看来，罗马法法治国不能实现“法治国”追求的道德理想。他认为：由于判例法制度能够让自生自发秩序中产生的习惯主导法律的进化过程，所以仅仅普通法法治国能够实现上述理想。因此，在探索我国法治建设的路径时，我们要确立的第二个理念是：私人权利实践和“非立法机构”（主要是法院）的互动所塑造的习惯法应当主导我国法律制度的进化历程。为此，我国应当建立“提炼上述习惯并赋予其法律效力的判例法制度”、行政执法中的遵循先例制度等。这种法律治理制度要比任何一个静态的实体性法律制度更有价值。
二、习惯法的发展前途会怎样
耶鲁大学法学院著名的法理学教授Michael Reisman说：“成文的法律是一个不可捉摸的神秘系统，可能与法律的实际执行相去甚远。故实际执行的规范才是操作系统。法理课的目的就是从不同角度比较、衡量神秘系统和操作系统的差异。”[3] 因此，美国法学院研究的法律理论并不主张立法理性根据“纯理论”编造作为“神秘系统”的成文法，或者根据“神秘系统”评判“实际运行的法”——作为“操作系统”的习惯法。而且，美国“实际执行的规范”——主要是法院习惯、行政执法习惯——有独立于成文法之外的发展逻辑。本文认为：习惯法的重要性会越来越大。在现实生活中，真正发挥作用的将主要是习惯法。其原因如下：
（一）各国应当扩大直接民主
孙中山曾经指出：西方的立法权、行政权、司法权制度仅用于保护间接民主。他主张中国应当另外确立考试权、监察权制度，从而保护直接民主。他用自然理性构想的直接民主制度并没有经验依据。在经验世界，直接民主仅有一种存在方式：习惯法制度。它能够使私人的主张直接成为法律。它通过维护自生自发秩序实现这一民主过程。
实际上，自生自发秩序一直主导着社会变迁进程。例如：氏族社会早期的普选制和后期的私有制、古罗马共和国的代议制都没有受什么理论指导。它们基本上是自生自发的社会秩序。自生自发秩序就是一些习惯所确立的秩序。这些习惯主要是介入利益纠纷的私人、分配利益的“非立法权威”在互动中创立的，与立法人员的预先设计毫无关系。例如：刑法中的沉默权制度、保护儿童玩耍权利的制度、隐私权制度、用民事规则分配水资源和保护水环境的美国水权制度、美国的言论自由权制度主要是法院习惯创立和发展的。离开法院使用的习惯法，成文法几乎毫无用处。美国的专利制度更是依赖习惯。这些习惯主要是法院裁判习惯（数以千计的判例）、USPTO审查习惯。对于依靠美国专利制度掌握一门职业技术的人而言，美国成文法几乎无用。关键问题在于，上述各类习惯中的规则的产生方式非常奇特。它们主要先由一些私人提出来，然后被“非立法权威”提炼、选择和确认。由于习惯法主要来自私人主张，而不是立法者的编造，所以它维护了直接民主。随着经济技术复杂性的提高，私人权利吁求会越来越富于多样性、时效性。这种情况下，各国可能扩大直接民主制度，提高法律回应社会变迁的能力。目前看来，扩张习惯法，这将是各国扩大直接民主的唯一途径。
（二）立法者知识有限
1995年3月至1996年9月，美国国会审议了6部限制医疗方法专利权的法案。尽管多数法案是议员中的医学专家撰写的，但是其中的漏洞仍然很多。个别法案几乎是不会产生社会收益的胡编乱造。截至2002年年末，美国国会还审议了S.2067、S.376、S.377、S 798 RS、S.990、H.R.850等多个数字通讯加密法案。实际上，多数国会议员根本不懂得他们力图管制的加密工具。尽管立法争论不多，但是没有任何一部法案最后获得“两院通过”。1999年至2002年，美国国会中出现了21部管制人类克隆技术的法案。目前，它们都没有获得“两院通过”。调查显示：美国立法者中，至少50%的人对体细胞核移植技术一无所知，绝大部分人不知道三大遗传定律。这种情况下，美国国会通过管制生物技术的法案，这相当于不负责任的“立法冒进”。为此，2003年，美国参议院通过了创立“全国生物技术周”、“全国生物技术月”的法案。每年这两大“节日”中，总统、国会都要参加生物技术的学习会。这样，美国国会的生物技术立法能力才能得到提高。
实际上，无论怎样学习，立法人员都没有能力及时回应经济技术的变迁。在立法机构之外，广大的专业人士更清楚什么样的游戏规则会更合理。这些专业人士相互磨合着确立的新习惯能够成为统治社会的良法。例如：对基因片断签发专利的制度产生于专业人士的“私人权利吁求”。1991年，美国科学家Venter第一次提交EST专利申请。这个申请引起了轩然大波。例如：人类基因组计划的主席、诺贝尔生物学奖获得者——James D. Watson认为Venter的工作连猴子都可以做。他认为Venter申请EST专利的活动让人不可思议。他说；如果这些随意获得的片断可以获得美国专利，他会非常震惊。为了抗议国立卫生院（NIH）对Venter的放任，Watson甚至辞去了NIH的职务。经过7年的争论，USPTO最终对Incyte公司的一个申请签发了世界历史上第一个EST专利[4]。事实证明，Venter的申请很有前瞻性。尽管USPTO拒绝了早期的EST专利申请，但是1998年11月之前，HGS公司仍然为TIGR公司发现的约30万个EST提交了专利申请。其它一些公司也提交了大量的EST专利申请。例如：Incyte 本来计划每年为10万个EST提交专利申请，但是从1991年到1998年，该公司每年平均为15万个EST提交了专利申请[5]。目前，EST专利申请已经成了持续不退的热潮。Venter等专利申请人与USPTO审查员之间的互动产生了新的习惯。这种习惯在成文法上没有任何陈述，也不可能被不懂生物技术的思想家预先编造出来。这种法律要比作为旁观者的立法人员所编造的成文法更符合社会需求。
（三）国家无法保证立法理性的品质
立法理性并无神圣之处。它是仅仅具有“有限理性[6]”的、与法律规制的利益冲突没有直接厉害关系的局外人使用的一种自然理性。它的产品就是成文法。但是，在经验世界，直接发挥作用的主要是习惯法。这种情况在英美国家没有什么争论。在罗马法系国家，凭空编造的成文法在法律实践中往往被习惯法所架空；直接发挥作用的成文法也大多是古代习惯法的汇编。例如：《欧洲专利公约》禁止签发动植物品种专利、生产动植物的实质性生物方法专利、疾病的诊断和治疗方法专利。实际上，欧洲专利局技术申诉委员会使用的审查习惯已经基本上把前两个禁止性规定完全废弃；欧洲专利审查习惯、各国司法习惯也已经几乎把第三个禁止性规定架空了。很多人可能认为：成文化的罗马法制度、代议制度是立法理性的创造。实际上，西方各国成文法中盛行的法律制度几乎全部起源于习惯法。例如：造福德国、日本、台湾等地区的两种主要制度——罗马私法制度、民主制度——实际上是古希腊、古罗马习惯法创立的。
近现代历史上，德国、日本、台湾等地区凭借上述私法制度、民主制度得以迅速崛起。但是，和普通法国家不同，这些地区占统治地位的法律理性是立法理性。普通法的法律理性主要是司法理性。“普通法的法律理性的特点在于：理性是内在于法律的，它与没有内在理性的立法理性构成了对立的两极。后者属于没有内在理性的意志过程[7]。”例如：在德国，民主制度是社会理性化进程发展的主要制度屏障。其制定法制度有赖于一小撮立法者的雕凿。保障制定法合理性的主要办法是通过正当程序维护民主制度。这样，民众所选定、托付的一小撮立法者才能宣示一种健全的法律意志。然而，“德国的‘法治国’实际上是由国家来担任个人自由的保护者和庇护者。因此，这种法治是一种主动干预型的法治[8]。”在德国，国家保护个人自由的法律规则是事先存在的，而且是由一小撮立法者宣示的。相反，“普通法的法官在适用法律之前，没有人知道这种法律是什幺，即使律师也不知道[9]。”在普通法上，“诉讼当事人和法官、律师一起，以某种方式参与了法律本身的建构。……普通法的任何一次判决，都并没有‘立’法，因为这次判决并未凭空生产了新的原则，而只是在这一判决与以往的一系列先例之间建立了新的联系，从而在不同的原则之间进行了新的权衡。……正是诉讼当事人的权利实践，构成了法律对于相关权利的实践方式进行规定的前提[10]。” 因此，普通法能够运用个人的0自主行动来创造自由的空间。英国人的自由不仅仅是立法者宣布要保护的自由，而主要是自助性的、私人创造的自由。普通法的社会治理并没有让国家作为个人自由的庇护者强加给私人一套僵硬的行为规范。相反，普通法“强调个人艰辛与努力”，要求个人去争取自由[11]。“比起普通法制度，‘万全法’中巨细靡遗的行为规定，或者‘一般条款’中含糊、空洞的权利规定，倒更容易将社会行动者变成巴甫洛夫的狗，一旦没有了‘若—即’的条件反射的铃声，就无所适从。实定法大概比普通法更像是‘狗的法律’，因为只有狗才不需要自由的活动空间，更不愿意为所谓‘自由’付出代价。所以，正如布莱克斯通所指出的，所谓‘英国式的自由’的实质就在于普通法是经人民之手引入的。‘我们之所以自由，是因为治理我们的法律是我们自己的……我们的自由不是因为我们拥有它，支配它，有权使其为我所用，而是我们感觉完全与之融汇在一起，它成为我们内在生活的一部分，我们完全参与了它’”。[12]
Francis Lieber指出了罗马法系国家在法律治理模式上的致命缺陷。他认为：尽管选举产生的法律界人士主导[13]法国立法机关，但是法国的自由是“那种试图在统治或治理中寻求的自由，然而根据盎格鲁的观点，这实可谓找错了地方，因为在这里根本寻求不到自由。高卢观点的必然后果，乃是法国人在组织中寻求最高程度的政治文明，亦即在政府组织做出的最高程度的干预中寻求政治文明。而这种干预是暴政抑或自由的问题，完全决定于谁是干预者[14]。”人们可能会说：德国等罗马法系国家发达的民主制度能够保证干预者的品质，从而保证立法理性的品质。人们会推测：虽然人们仅凭立法理性不能制定出细致、实用的法律，但是能够保证国家划定一个“正确的”行为边界。实际上，永远保证立法者的品质，这完全是一个空想。例如：希特勒的德国、墨索里尼的意大利、二战前的日本都是专制的罗马法国家。其中，前两个国家的立法机关通过全民公决选择了法西斯制度。这样，立法理性选择了罪恶的成文法。例如：凭借人们对遗传学的信仰，德国1933年的《绝育法》试图建立一种净化德国血统的理性设计秩序。该法曾经导致政府对200万德国“劣种人”实施绝育手术。另外，希特勒德国还屠杀了100多万“劣种民族”——犹太族的人民。二战后，“品质不合格的干预者”仍然在持续地腐蚀私人生活的品质。例如：法国省卫生保健及社会福利事业局(DDASS)在1964年执行了议员米歇尔•德勃发起的一项计划。这个计划中，DDASS通过欺骗、胁迫等手段把“1000多个贫困人家的孩子……非法从他们的父母身边带走”，使他们背井离乡，“成为一些法国农民的奴隶”，获得DDASS补助金的一些收容所的工作人员也获得了一些被政府拐骗的这类“孤儿”，让他们像奴隶一样免费为其劳动了10年以上。当时，这项计划的目标是改变法国留尼汪岛人口膨胀的状况，把穷人家的孩子迁移到人口稀少的地区。政府完全用欺诈、胁迫的手段推行的上述所谓理性秩序完全是一种专制秩序。很多人认为：这些孩子“其实全部相当于奴隶”。目前，受害者已经用“诱拐并非法监禁未成年人罪”、“大逮捕和放逐罪”、“贩卖儿童罪”、“反儿童罪”在法国法院、世界人权联盟、大赦国际起诉法国政府[15]。
欧洲地区性立法机构自上而下地推行理性设计秩序的政策也维系了一些非理性的制度安排。在这些机构，立法理性的品质已经非常低劣。例如：长期以来，欧盟限制发展转基因农业技术、限制进口美国转基因农业产品的政策[16]阻碍了欧盟各国畜牧业的发展。由于不能通过转基因技术增加畜牧作物的产量、提高畜牧作物的蛋白含量，屠宰牛、羊获得的内脏等副产品被越来越多地作为反刍动物蛋白源加工成饲料，从而给家畜补充营养。这造成了疯牛病在欧盟地区的大爆发。在疯牛病问题上，欧盟的理性设计秩序是对发展与应用转基因技术之个人自由的专权，其造成了非理性的后果。再例如：在《欧洲专利公约》中，未经相关利益关系人的争论，立法者就明确排除了大量生物技术主题的可专利性。这种自上而下的理性设计秩序在专利领域对私人消极权利[17]进行了肆意的预先剥夺。这种剥夺严重阻碍了欧洲生物技术产业的发展[18]。
（四）平庸的人也能创造良法
完全由社会精英创设统治我们的法律，这似乎是非常好的造法模式。按照常识，公众往往由平庸的小人物组成；他们的群体判断力、个体判断力都比不上社会精英。实际上，怀疑公众判断力的理论并不少见。大卫•李嘉图曾经主张实行选举权的等级分配政策。哈佛大学心理系主任William McDougall曾经主张美国放弃民主制度，其原因在于：民主的最终结果是“低劣血统”在数量上胜过“最佳血统”，并最终控制国家机器。他建议废除选举权的平均主义，按照人的生物学差别建立等级制度。个人的政治权力应当取决于其所在的生物学等级[19]。尽管民主国家普遍拒绝上述主张，但在很多时候，拒绝公众意见确实是明智的。例如：二战后对朝战争期间，美国共产党在国内制造的罢工、反战运动严重损害了美国的经济安全。当时，权威机构做的一系列民意测验都表明：绝大多数美国民众认为美国政府应当宣布共产党为非法组织。然而，杜鲁门总统认为：这种解决当下问题的一时之需会侵害美国民主制度的基础，使美国不能长治久安。后来的事实也证明：美国人通过承受小的错误避免了更大的错误。上述政党政策问题上，美国大部分民众并没有比美国总统更发达的判断力。
但是，平庸的人也能造就良好的法律。笔者考察过美国的生物专利制度、言论自由权制度、水权制度、隐私权制度。笔者发现，在这些领域，绝大部分法律规则都起源于平庸的个人在法院提交的诉讼请求、诉讼理由。笔者已经撰写论文描述这种现象。后来，在儿童保护制度中，笔者也发现：首次提出习惯法规则的私人可能不需要具备高超的知识、技能。他们之所以能够提出这类规则，这是因为他们有一种平庸的、自私的爱，一段偶然的经历，一种细微的感触，一对认真聆听的耳朵，以及一张自由呐喊的嘴巴。例如：世界上本没有法律承认儿童玩的权利。1968年，一个奇特的诉讼改变了这一切。美国内华达州一位叫伊迪丝的3岁小女孩告诉妈妈，她说礼品盒上“OPEN”的第一个字母是“O”。这位妈妈非常吃惊，问她怎么认识的。伊迪丝说：幼儿园的薇拉小姐教的。这位母亲立即把薇拉小姐所在的幼儿园告上法庭，理由是该幼儿园剥夺了伊迪丝的想像力，因为她的女儿在认识“O”之前，能把“O”说成苹果、太阳、足球、鸟蛋之类的圆形东西，然而自从幼儿园教她识读了26个字母，伊迪丝便失去了这种能力。该案立刻引起了轩然大波。幼儿园认为这位母亲疯了，一些家长也认为她有点小题大做。3个月后，此案在内华达州立法院开庭，最后的结果出人意料，幼儿园败诉，因为陪审团的23名成员被这位母亲在辩护时讲的一个故事感动了。她说：自己曾到东方旅行，在一家公园里见过这么两只天鹅，一只被剪去了左边的翅膀，一只完好无损。前者被放养在较大的水塘里，后者被放养在较小的水塘里。她询问原因时，管理人员说，前者无法保持身体平衡，飞起后只能滑翔回水面；后者在小的时候只见过这种滑翔，所以不会飞翔。在小水塘里的，后者虽然没有被剪去翅膀，但是不会飞翔，只会滑翔。由于没有必要的滑翔路程，所以后者干脆不飞起来滑翔，而仅仅老实地呆在水里。她说“幼儿园剪掉了伊迪丝的一只翅膀，一只幻想的翅膀；他们早早地把她投进了那片小水塘，那片只有ABC的小水塘。[20]”原来认为原告母亲发疯的陪审团成员（23个平庸的自然人）被这个故事打动了。他们一致支持她的主张。这样，内华达州法院在人类历史上第一次确认了儿童“玩的法律权利”。在笔者看来，仅仅依靠社会精英或者立法机关，这样的好法律永远不会出现。
三、习惯法的法律治理模式抵制自由化进程吗
笔者认为：中国近期法律制度变革的主题就是赋予法律制度更多的自由主义内涵。这种“赋予”不能长期被社会精英所垄断。而且，除非这种“赋予”成为一个自生自发的、渐进的、利益相关人与“非立法权威”之间的博弈进程，任何自由化改革都不能把中国带入一个良性的、经验主义的法治进程。可以说，自由主义通过习惯法的渐进变革发挥作用，这是自由主义影响中国私人生活的最佳方式[21]。下面，通过考察三种自由主义，我们研究中国法制的“自由化进程”与习惯法的法律治理模式之间的关系。
传统意义上，人们认为：古典自由主义有两个重要特点：（1）承认终极价值准则的实在性，相信绝对不可化约的价值准则的存在。因此超然理念的设定不是因为理性的自欺，而是因为这些超然理念是本然存在的。正如奈特所说：“自由社会的本质就在于它有意识地试图改变和增进既定的社会事实；因此它必须要在实际存在的时空世界之外找到规则”。[22]（2）尽管承认社会普适性价值，但是往往拒绝形而上的价值理想构建。哈耶克的《自发秩序原理》无疑在古典自由主义理念的基础上否定了任何制度建构的合目的性。他认为“如果我们不把个人自由原则作为一种极为强硬的以致于任何权宜性的考虑都不能对其加以限制的信念或预设来接受，那么我们就无从获得我们想得到的结果”。[23] 因此个人自由原则应当作为现实活动的终极目的。任何制度建构的权宜之计不能限制这个最高的价值追求。在价值理想的现实构建方面，他认为无论进行怎样的制度建设，都无法在社会内部建立起最后保证作用的制度。从这种意义上说，自由制度应当向个人选择无限开放，它没有既定形式的制度目标。自由主义的所谓终极价值仅仅提供了批判“应然的法”的信念和态度。它不提供指导立法选择的普遍道德体系。从这种意义上理解，自由主义和其他任何价值理念是截然不同的。
实际上，我们认为：古典自由主义和其他存在终极价值目标的理论存在天壤之别；前者实质上否认任何终极价值目标的实在性。自由主义设立了一个无法指导人们应当做什么的“终极信念”。这个终极信念仅仅是一个关于人们应当通过什么方式行事的准则——个人自由选择高于一切，其选择什么具体的内容则并不重要。[24] 因此，社会应当提供这样一种秩序：受其规范的个人选择能够向一切可能性开放；维护该秩序的政府应当避免用集权式的实体权利设定活动剥夺这种可能性。在解释社会秩序的建构时，如果一定要说自由主义承认普适性的价值准则，那么它承认的就是一种主张正当程序至上的普适性价值准则。这种准则否认集权主义的实体权利设定活动能够取代私人权利实践活动；否认应当主要从事正当程序的设定与维护工作的政府可以越俎代庖地创设和规定实体权利。
杜威的实用主义哲学消除了古典自由主义的神学色彩，但是其对自由制度的诠释与后者类似。杜威认为：如果自由主义不只是消极地被界定，而是思想和行动的积极探索与开展，那么现实化的自由制度不能保证自由。由于现实的自由制度中个人异化于公共生活，所以自由主义只有存在的可能性。在现实的锁链中，它必须是一种“战斗的自由主义”，因为自由没有任何一劳永逸的制度性保证。这种貌似激进的“战斗的自由主义”如何在实用主义的政治哲学中审视制度的变迁呢？杜威1919年在中国演讲的时候说，“进化不是忽然打天上掉下来的，是零零碎碎东一块，西一块凑拢来的；……社会的进步……是拿人力补求它﹑修改它﹑帮助它，使它一步步朝前去。所以进化是零卖的，不是批发的，是杂凑的，不是整包的。”[25] 因此所谓“战斗的自由主义”应当从琐碎的问题和细腻的观察开始，而不是从一个形而上学的制度理念推演思想和行动的方向。能够有一个彼岸世界的信仰，同时关注现实生活变革的具体问题，这种对自由的理解是和实用主义的基本理论相关联的。“实用主义方法并不表示任何特别的结论，而只表示一种确定方向的态度。这种态度不理会第一事物﹑原则﹑‘范畴’﹑想象的必然；而是着重最后的事物﹑结果﹑后果﹑事实……观念（其本身就是我们经验的一部分），只要它能帮助我们和我们经验的其他部分之间建立起一种令人满意的关系，帮助我们借助于概念的捷径而不是特殊现象的无休止的连续去概括并处理那些经验，那么它就是真的”。[26] 因此实用主义是温和的和庸俗的自由主义。它关注的是经验的真实，不承认观念的终极真实；不承认制度建构的终极真实。任何个人或者集团不能提出终极的制度目标，不能完全代表社会上全部个体的各种制度设计要求，也没有一劳永逸的制度建构能够解决全部社会问题。因此在制度的进化上，实用主义否认激进的变革；在制度变迁的方向上，实用主义仍然坚持了自由主义对个体选择的信仰，强调每一个人在具体问题上参予社会变革的重要性。我们认为：这些主张同样可以被古典自由主义所接受。
科斯教授开创的产权经济学把上述两种自由主义哲学纳入了一种新的分析框架。该框架的核心内容就是科斯定理。原来，上述框架主要用于研究财产的配置效率问题。经济学的科斯定理把政府的作用限定为产权的初始配置，“彻底地排除了福利经济学第二定理中所提及的政府在分配中的作用。”[27] 对于一项存在交易价值的利益期待，政府除了设计一套把它分配给私人的初始配置制度之外，没有必要再作其他事情。
后来，人们发现：消极权利并不局限于传统意义上的财产权。消极权利实际上涵盖了私人可能拥有的全部自由权。这样，产权经济学学者[28]开始用“自由”来拓展财产权的内涵，使之包含全部消极权利。产权经济学实际上用实证的自由主义经济学说重新改造了古典自由主义、庸俗自由主义哲学的内容，“在自由主义理想和现实之间搭起一座桥梁”。[29] 按照这种学说，政府参予个人自由的理性化治理活动的范围应当限定为：创设和维护对消极权利进行初始配置的产权制度。至于消极权利内容发展的可能性（也就是个人自由发展的可能性），只要其无损于他人的消极权利（即他人的自由），政府就无权干涉。这样，个人就应当有权通过权利实践拓展消极权利内容的可能性。而一旦这种可能性侵害其他已经存在的消极权利时，政府可以通过拒绝承认上述可能性（即拒绝赋予其消极权利）来履行其职能。这样，人们对科斯定理的应用就从经济学领域扩展到了其他领域。例如，政治科斯定理认为：“如果政治交易费用为零，政治权利的初始配置将与有效率的产权制度产权无关，而当政治交易费用为正时，民主政治将是唯一能导致有效率的产权制度产出的政治安排。”[30] 其中，产权不再局限于传统的财产权，而是包含了其他消极权利，例如人们开发、应用新技术的权利。在一个立法理性垄断法律治理活动的社会中，代议制度并不能消除这个事实：自由是立法者规定和赋予的自由，而不是私人权利实践可以创造和探索的自由。这种社会中，民主制度可以使民众选择法律治理者；但不能使其选择治理个人自由的法律。这种民主制度并不能产生有效率地维护各种消极权利的制度安排。因此，中国仅仅引进存在于西方各国的间接民主制度，这还不能释放中国人的自由创造、自由表达能力。从英美国家引进直接民主制度，这将是中国创立私法制度、间接民主制度之外的最重大的“自由化进程”。目前看来，这种“自由化进程”所需要的直接民主制度只能是私人通过权利实践直接塑造习惯法的制度。因此，要求法院遵循司法先例、行政机关遵循行政裁决先例，并允许法院、行政机关在不违反成文法和先例的前提下“承认”开创性的私人权利要求，这将是“实证的自由主义”平安地栖息在中国法律文明中的一种方式。参照已经建立“直接民主制度”的英美国家的经验，这种新的法律文明应当具备以下几个特征：
第一，成文法、习惯法都拒绝涵盖未来一切经验事实的概念、原则、制度。例如：日本科学家把癌症病人的一个白血球细胞的细胞核植入一只牛的去核卵子、中国科学家把一名七岁小孩丢弃的皮肤细胞挖出细胞核植入家兔的去核卵子都克隆(clone)出了活的人体胚胎。理论上，把这些胚胎植入子宫，其都可能发育成一个克隆人；如果控制上述克隆胚胎的分化方向，其可能仅仅长成特定的克隆人器官、无头克隆人。与这类技术有关的胚胎克隆试验并不可怕。发育14天的受精卵仅有0.2-0.4毫米长。这么大的克隆胚胎往往会被杀死。按照德国“老法律”，人的生命始于受精；上述“杀死”相当于谋杀。因此，在德国，生殖性、治疗性克隆研究不可能实施。在美国，没有任何成文法回答生命从何时开始，更没有规定什么是人。美国联邦最高法院曾宣布：由于知识有限，法院无法回答人的生命从何时开始[31]。但是，根据实际需要，该院认为胚胎可以被杀死。1992年，田纳西州最高法院在Davis v. Davis案[32]中同样没有界定什么是人，但是认为受精后14天以下的受精卵不是人。
美国成文法、习惯法往往排斥封闭的、涵盖未来一切经验事实的法律原则。例如：美国法律上不存在公序良俗原则，也不允许任何第三人挑战他人获得的专利权。美国学者普遍认为：人类克隆方法可以获得专利权。目前，美国专利局签发的很多专利可以用于克隆人、人体器官。尽管还没有人对克隆的人申请专利权，但是美国专利局拒绝了一项为人兽嵌合体主张专利的申请。其理由有两个：美国宪法第13修正案禁止通过对人的所有权使人成为奴隶；美国《专利法》没有包含对人签发专利权的目的。该局在审查这个专利申请的时候没有进行任何公序良俗审查。相反，几乎全部罗马法系国家都在各类私法中明确规定了公序良俗原则，在其成文法中要求专利局、法院引用公序良俗原则进行道德审查，还允许任意第三人根据公序良俗原则请求废除他人获得的专利。欧洲专利局受理了很多这样的案件。例如：在生物技术领域，欧洲专利局1985年接到第一个动物专利申请（申请人是哈佛大学）。由于审查员、任意第三人对公序良俗原则的引用，该专利到2001年11月才算正式确权。但是，该专利中指向转基因哺乳动物的权利要求已经被大大缩小。新的权利要求仅仅包含转基因哺乳动物中的啮齿类动物。再例如：2002年，英国爱丁堡大学的一项专利遭到了德国政府、意大利政府、丹麦政府、德国绿色和平组织等14个任意第三人的挑战。由于相关的胚胎干细胞定向分化技术可以用于克隆人、人体器官，它们请求欧洲专利局根据公序良俗原则废除此专利。欧洲专利局技术申诉委员会已经按照异议程序缩小了相关权利要求的保护范围。很多美国学者认为：公序良俗原则实际上让审查员扮演了立法者、法官的双重角色。[33] 这个原则非常空洞，没有可操作性，不值得美国借鉴。实际上，1980年，美国联邦最高法院对第一个转基因生物签发专利权的时候明确宣布：公序良俗审查并非审查员、法官适合介入之事。[34]
美国成文法、习惯法往往排斥封闭的、涵盖未来一切经验事实的法律制度——例如涵盖一切静态财产法律关系的物权制度。20世纪，美国习惯法创设了内径流水权、审美用水权、通航用水权等财产权。这类财产权无法纳入德国、台湾的物权制度。美国学者认为：由于农民留种权与保护植物繁殖材料的三种知识产权的冲突，转基因子代种子上的财产法规则只能从习惯法、《专利法》中获得。适用于其它有形商品的多数财产规则已完全无效。作物能被嵌入人、动物、其它任何植物的基因，把种子的价值提高十几倍、上百倍。为了防止农民留种，美国发展了一种让任何种子绝育的终止子技术；政府认为，由于很难兼顾终止子自然扩散、留种权、自然传媒导致的知识产权侵权限制问题，成文法无法为嵌入终止子基因的花粉、细胞、种子、茎叶、作物设计一种财产权制度。第一个终止子专利的权利人——美国农业部已经宣布终止子技术将仅仅用于国外市场。
第二，成文法拒绝“理性人”的万全空想，为法官造法留下空间。美国成文法从来没有禁止对医疗方法、基因、动植物品种、人类克隆技术签发专利权。通过推翻专利局的裁决，美国法院陆续对上述绝大部分技术主题签发了专利权。习惯法对专利制度的渐进变革促进了美国生物技术专利数量、生物技术经济规模的增长。到2000年，美国基因专利的年申请量增加到了3.3万件[35]。美国Amgen公司的一个基因专利保护的药品的世界年销售额超过了60亿美元。2000年2月，美国基因组科学公司申请到一个基因专利。靠它开发的新药的年销售额将达400亿美元。在罗马法系国家，成文法预先禁止对上述绝大部分技术签发专利权。虽然欧盟成文法开始抄袭美国习惯法的内容，但是法国议会目前仍企图禁止对基因签发专利权。为了躲避本地“恶劣”的成文法，瑞士绝大部分生物技术发明在美国做出并在美国申请专利。德国也有大量的生物技术专利申请第一次提交到美国专利局。滞后的法制变迁阻碍了欧洲生物技术经济的发展。目前，全欧洲生物技术产业的总产值仅比美国Amgen公司稍多一点[36]。日本的情况与欧洲类似。尽管日本提出了“知识产权立国”的战略，还成立了首相直接领导的知识产权战略局、生物技术战略局，但是其造法模式不能适应新经济的发展。总体上，日本的生物技术经济比西欧更为落后。
第三，成文法容忍判例抵触现象。司法实践中，美国成文法仅仅划定了一个大体的边界；法官具体运用的规则大都来自一揽子先例对类推关键的裁决结论。在成文法划定的边界中，同一级别的不同法院、同一法院的不同审判庭有权就类似案件做出完全不同的裁决。例如：由于联邦最高法院的受案率仅约3%，美国各巡回区法院往往是大量上诉案件的终审法院。各巡回区法院对类似案件的裁决常常有天壤之别。巡回区法院受理专利上诉案件的时期，亲专利的那些巡回区法院曾经大量地推翻美国专利局拒绝签发专利权的裁决。这样，局部地区通行的习惯法就为经济技术的发展提供了法律保障。
第四，习惯法有天赋的专属管辖区。在很多领域，成文法永远无法为私人提供法律救济。习惯法在这些领域主导法律规则的进化，这有天然的合理性。在美国，这种领域[37]广泛存在于隐私法、水法、专利法、言论自由法等法律管辖的社会关系中。
本文认为：通过确立“直接民主制度”使习惯法主导的法律治理模式成为实证的自由主义之存在方式，这应当是中国法制自由化进程中的一个重要步骤。而且，中国新的法律治理模式应当具备以上四个特征。
结论
本文试图为“实证的自由主义”在中国法律文化中寻求一种生机勃勃的、自生自发的、经验主义的存在方式。本文的三个结论是：就法律的实际运行而言，习惯法比成文法更重要；习惯法实际发挥的作用会越来越大；习惯法的法律治理模式顺应中国法律文明的自由化进程。
本文的研究对于法律同人亦有抛砖引玉的启发意义：
两年前，笔者在北京大学读博士的时候，有些同学曾向笔者宣讲他们对中国法律制度和法律教育前途的思考。他们指出，中国各法学院的教育都极不实用。从长远看，中国应当停止法律专业的本科和专科教育，而仅仅允许各法学院招收那些获得理工科本科以上学位后有较长工作经历的社会职业人士。法学院的课程设置也应当以研究和分析判例为主。另外，他们指出，中国每万人拥有的律师数量已经接近日本、德国等大陆法系国家。除非引进判例法制度，中国法律专业毕业生将很难找到对口的工作。果然，在2004年春天，法律专业毕业生的就业难问题骤然凸现。实际上，绝大多数法律应届毕业生也都缺乏必要的实战技能。找到对口工作的学生在单位也大都没有什么用处。笔者认为，除非中国塑造一种尊崇习惯法的司法制度、教育制度，中国法律毕业生的就业问题将继续恶化。
此外，笔者长期从事生物专利制度的研究。由于笔者早已跳出成文法层面，而在操作层面从事了大量深入、细致的研究工作、实战工作，笔者要比那些只读过几个知识产权成文法的民法学教授更懂得习惯的重要性。知识产权是一个具有极强技术内涵的领域。人们需要学习、借鉴、遵循大量的司法、行政先例才能做好知识产权的审查、裁判、管理工作。在美国，法院判例，美国专利局审查、复审先例，美国数千页专利审查指南确立的审查习惯等构成了美国专利制度的主要内容。相比较而言，相关立法的文字长度显得极为短小。在欧洲专利局，技术申诉委员会、扩大申诉委员会通过遵循审查、复审先例所发挥的作用也远远超过成文法直接发挥的作用。此外，行政、司法机关在法律实践中通过指南、条例、判例等方式对法律制度的革新速度也远远超过成文法的变革速度。在知识经济时代，我国是否应当通过制定《知识产权法典》的机会，要求国家专利局审查部、复审委员会（模仿欧洲专利局）遵循审查、复审先例？要求各地方知识产权局在行政执法中遵循先例？要求各知识产权法院（模仿美国法院）遵循上级法院的司法裁判先例？笔者认为，其回答都应当是肯定的，而且我国应当逐步建立一种主要由执法习惯、司法习惯中的操作性规范持续不断地、渐进地改良法律制度的动态治理模式。这是中国在知识经济时代实现法制自救的一个出路。
[1] “欧洲人的习惯由于偶然的原因两次演化为理性的法律制度。今天，统治着世界大多数地区的法律都是从这种法律制度派生而来的。……习惯是研究普通法的出发点，但这种习惯不是个人的习惯，而是指统治着各个社区的法院的习惯。在英格兰，这些法院实际上是必须对有关争议做出裁决的社区会议。”（[英]S.F.C.密尔松著，李显冬、高翔、刘智慧、马呈元译，《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社1999年第1版，序言1－7页。）尽管如此，上述“良法”并非全部起源于习惯。自上而下的编造并不罕见。
[2] 邓正来，《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年版，第206－207页。
[3] 王贵国，《耶鲁的卖点》，《法学家茶座》，山东人民出版社2002年版，第二辑，第52页。
[4] 1998年10月6日，USPTO签发了全世界第一个EST专利——5,817,479专利。其名称为Human Kinase Homologs。很多人都认为这是世界第一个EST专利。
[4] 权利要求1的内容是：纯化的多核苷酸，包含(having)从下列族群中选出的一个核苷酸序列，该族群由核苷酸序列SEQ ID NO:1-44构成。权利要求2：包含权利要求1中的多核苷酸的表达载体。权利要求3：用权利要求2中的表达载体修饰的宿主细胞。权利要求4：生产和纯化多肽的方法，该方法包含下列步骤：a) 在适合肽表达的条件下培养权利要求3中的宿主细胞；和b) 从宿主细胞培养基中获取多肽。权利要求1指向的序列大小从152到425个单核苷酸不等，平均约有230个碱基。专利摘要说：权利要求中的序列片断能用来识别和编码在各种人体细胞和组织中表达的“novel protein kinases”。说明书指出：权利要求1中的序列能用作杂交探针，或者用作染色体和基因作图，也可用在PCR技术中。其也可用于生产“sense or antisense nucleic acids”。其还能用来筛选新的治疗性生物分子。
[5] See Robin Teskin, Human Gene Patenting—An Overview of Legal and Ethical Considerations, Human Gene Patenting, FDLI Update, Issue 3, 2001 at 6. It’s copyrighted by the Food and Drug Law Institute.
[6] 诺贝尔经济学奖获得者西蒙把参予决策的“经济人”的理性界定为一种“有限理性”。
[7] 李猛，《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，李猛主编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第170页。
[8] 前引注[7]，第190页。
[9] 这是边沁的话。前引注[7]，第192页。
[10] 前引注[7]，第193页。
[11] 前引注[7]，第191页。
[12] 前引注[7]，第193页。
[13] 圣西门认为，法国“法学家和其他社会集团的政治作用对比：两者是七比一。这就是说，在整个政治影响中，法学家就独占了八分之七。圣西门著，王燕生、徐仲年、徐基恩译，《圣西门选集》，商务印书馆1979年，第二版，第22页。
[14] 这是德裔美国人Francis Lieber的观点。邓正来：《自由与秩序——哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第266页。
[15] 法国《新观察家》周刊报道：《法国40年前一桩丑闻曝光：千名孩子被拐骗》，转引自《参考消息》，新华通讯社主办，参考消息出版社，北京版第1、2版
[16] 例如：目前，转基因作物的种植面积中，99％以上分布在美洲See Tabitha Parker, Biotech Companies Call for Patent Reform, Managing Intellectual Property, June 2001, at 16. 欧洲的这种落后状况在某些领域尤为显着。例如：1998年，全世界转基因作物的种植面积有2,780万公顷，其中美国占了73%。刘谦、朱鑫泉：《生物安全》，科学出版社2001年版，第8页。
[17] Peter Drahos认为财产权、言论自由权、隐私权等都是消极权利——不包括权利人积极地干涉他人行为的权利，而仅仅包括权利人不被他人干涉的权利。 （See Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth, 1996, at 91.）西方知识产权理论中也强调专利权是一种消极权利——专利权并不包括允许专利权人实施专利技术的权利，也不包括专利权人对“用专利技术生产的产品”的所有权。（See Philip W. Grubb, Patent for Chemical, Parmaceuticals and Biotechnology, Fundamentals of Global Law, Practice and Strategy, Oxford University Press, 1999, at 4.）可能存在这样的问题：既然专利权仅仅是消极权利，专利局没有必要运用立法理性预先限制签发专利权。张晓都，《生物技术发明的可享专利性及日本与中国的实践》，郑成思主编，《知识产权文丛（六）》，中国方正出版社2001年版，第59页。
[18] 欧洲生物技术产业比美国落后。例如，全欧洲生物技术公司的总产值仅比美国Amgen公司稍多一点。尽管欧盟为欧洲最发达的地区，但是其情况并无例外。欧洲企业理事会2002年发表的一份研究报告明确指出：欧盟生物技术研究、生物技术产业已经远远落后于（far below）美国。See Agnes Allansdottir, Audrea Bonaccorsi, Alfonso Myriam Mariani, Luigi Orsenigo, Fabio Pammolli, Massimo Riccaboni, Innovation and Competitiveness in European Biotechnology, Enterprise Directorate-General European Commision, Enterprise Papers-No.7 2002, at 87-91.
[19] See William McDougall. Is America Safe for Democracy? New York Charles Scribner’s Sons, 1921, at 187.
[20] 刘燕敏，《孩子的权利》，《今晚报》2002年7月24日第六版。这个诉讼成了内华达州修改《公民教育保护法》的依据。新法律规定：幼儿在学校拥有两项权利：玩的权利、问为什么的权利。
[21] 让人们凭借各种自由主义思潮发动立法革命、文化革命、自上而下的政治改革运动、自下而上的社会抗议运动等，这都不可取。
[22] See Knight, Frank H. On the History and Method of Economics. Chicago: University of Chicago Press.1956, at 299.
[23] [英]弗里德利希•冯•哈耶克，《自由秩序原理》，邓正来译，北京:三联书店1997年版，第289页。
[24] 其实，自由作为其终极信念的道德哲学与上帝作为其终极信念的经院哲学某些方面有类似之处。两者都通过一个近乎虚无的设定剥夺了人们对现实权威（父母、集体、政府等）的畏惧、热情与信仰。这是笔者阅读圣•奥古斯都的《忏悔录》获得的一个认识。
[25] 刘放桐，《实用主义述评》，天津人民出版社1983年版，第210页。
[26] 林贤治主编，《詹姆斯集》，上海远东出版社1997年版，第8页。
[27] 福利经济学两个定理是：（1）完全竞争的市场能够达到帕累托资源配置最优状态、（2）通过分权化的价格机制，任何具有帕累托效率的资源配置都是可以实现的，并且有一个适当的转移支付集合。
[28] 施蒂格勒认为，应该把自由定义为真正的财富。一个人的自然财富越多，他可能做出的选择也就越多。他说“自由就是产权”。德姆塞茨，《所有权、控制与企业——论经济活动的组织》，北京经济科学出版社1999年版，第357-359页。
[29] 刘元春，《经济自由主义理论：困境及其发展》，《经济学家》2001年第6期，第64页。
[30] See Vira, B. the Political Coase Theorem: Identifying Differences Between Neoclassical and Critical Institutionalism Journal of Economic Issue, vol116, Sep.1996, at 65.
[31] See Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 159 (1973).
[32] See Davis v. Davis, 842 S.W.2d 588, 594 (Tenn. 1992).
[33] See Sigrid Sterckx, European Patent Law and Biotechnological Inventions, Edited by Sigrid Sterckx, Biotechnology Patents and Morality, 2rd edition Ashgate 2000, at 220.
[34] See Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980).
[35] See M. Scott McBride, Patentability of Human Genes: Our Patent System Can Address trhe Issues Without Modification, Marquette Law Review, Winter, 2001, at 513.
[36] See Hiroshi Sheraton, Biotech companies call for patent reform, Managing Intellectual Property, June 2001, at 16.
[37] 笔者等已经撰文讨论了这样一些领域。魏衍亮，《中国“除魔”进程中的普通法问题》，《金陵法律评论》秋季卷，第60页。
（一）知识经济时代的世界产业格局
1997年，知识产权出口收入占美国全部出口收入的比例超过了50%。在其他一些发达国家，知识产权出口额的增长速度也远远超过货物和服务出口额的增长速度。西方主要发达国家已经在上个世纪率先迈入知识经济时代。
在知识经济时代，单纯依靠制造业已经赚不到多少钱。目前，按照世界产业利润链评估，约80%的工业产品利润集中在以知识产权为核心的商标、专利许可上；10%在流通领域；10%在加工领域。知识产权的高回报率在信息、生物、材料等高科技产业尤为明显。例如，半导体芯片价格中，原料和能源的成本最多占3%，设备和设施的成本占5%，工人的工资占6%，其他绝大部分属于知识产权费用。而且，前两项成本中转移支付给上游知识产权人的份额也非常高。知识产权、规模、收益已经成为高技术企业生存的三大要件。其中，知识产权的重要性尤为突出。它决定各国的核心竞争力，决定各国在世界产业链条上的上下游分布状态。
（二）国外回应知识经济发展需求的立法浪潮
西方发达国家最近十多年的立法重点已经完全转向促进知识经济发展的立法调整与创新活动，并已经形成西方现代法制史上仅次于宪政革命时代的第二大立法浪潮。这种立法活动主要有两大特点：
1、出现两种立法模式
这两大立法模式是：以美国、英国为主的判例法国家在渐进地推动立法活动；以法国、日本为主的罗马法国家，以及部分判例法国家则通过《知识产权法典》、《知识产权基本法》在总括性地开展立法运动。前一模式下，相关的法案、立法细致而繁杂。例如，1999年以后，美国国会与专利有关的新法案至少有30部。后一模式下，相关国家已经在《宪法》、《民法》、《刑法》之外颁布了本国第四大基本法——知识经济时代的根本大法。例如，法国1992年颁布了《法国知识产权法典》，西班牙1998年颁布了《西班牙知识产权法》，菲律宾1999年颁布了《菲律宾知识产权法典》。日本后来居上，于2002年推出了《知识产权战略大纲》，提出了“知识产权立国”的口号，并成立了日本首相任局长的“日本知识产权战略局”。为了在核心技术领域实现知识产权立国的梦想，日本在2002年还成立了首相任局长的“日本生物技术战略局”。随后，日本在2003年颁布了知识经济时代的根本大法——《日本知识产权基本法》。为了协调本地区的知识产权法律，为知识经济时代的欧盟私法发展奠定基本方向，欧盟在2000年也颁布了大法典性质的《欧盟知识产权指令》。
2、出现两大立法方向
在知识产权领域，传统的立法活动一直专注于知识产权的确认、登记、保护等活动。随着一些新的知识产权类型不断涌现，西方国家在该传统方向上的立法活动出现了蓬勃发展的态势。但是，最近十几年，另一新出现的立法方向正日渐突出。在该方向上，相关立法主要用于影响知识产权的流转与权利的正当行使。在美国、日本等主要发达国家，在后一方向上的立法活动都极为活跃。例如，1995年3月至1996年9月，美国国会审议了6部限制医疗方法专利权的法案。最近几年，包括《知识产权保护法》在内，美国国会至少审议了8部试图限制知识产权权利行使的新法案。
当然，在一些具体问题上，西方发达国家也试图用行政命令等措施迅速推出应对之策。例如，美国总统要求美国专利与商标局在2005年再增加900名专利审查员，还提议从2005财年开始，美国专利与商标局的收入不得被挪用到联邦的其他用途上，应当全部由该局自行处理。日本政府则要求日本特许厅在今后5年中每年新聘100名专利审查员，并与他们签订最长可达10年的劳动协议。
（三）中国振兴知识产权事业的紧迫性
由于中国人天资聪慧，而且中国具有可塑性的年轻人总数居世界第一，所以中国在发展知识经济方面有先天优势。目前，中国工程师总数已经超过日本，仅次于美国。我国年度对美高科技产品出口额已经超过日本上百亿美元。现在，从金额计算，美国进口的高科技产品中，来自中国的份额最大。中国作为世界工厂的事实已经举世公认。单纯扩大中国制造业的规模已经没有多大意义。中国下一步的战略重点应当是全力振兴知识经济。和日本一样，我国不但需要有自己的知识产权发展战略大纲，而且要通过建国以来最大规模的立法活动为实施国家知识产权战略奠定法制基础。
很多专家认为，中国能否跨入发达国家阵营，这取决于中国最近20年内能否用足够多的自主知识产权掌握本国的产业命脉、科技命脉。通过迅速推出“中国知识产权发展战略大纲”和一系列配套的法律法规，中国才可能为最近这20年的知识经济崛起创造条件。一旦错过当前的政策调整机会，中国跨入发达国家阵营的时间也许要推迟到22世纪了。
（四）知识经济时代的中国法制改革危机
由于中国教育制度没有提供一种竞争性的、快节奏的、面向社会需求的人事更新机制，擅长形而上学空谈，而长期远离法律实战，亦无深厚的理工科技术背景的所谓法律专家已经泛滥成灾。这种泛滥正在酿造中国法制改革的巨大危机。
例如，有太多的法律专家仍然秉持自然理性信念，仍然企图用罗马法学说、宪政学说、人权学说中的某些教条改造社会，而否认或贬低那些平衡各方利益吁求的妥协性制度安排的正义性。在北京大学、政法大学、人民大学，这类自诩为“传道士”的专家不但在其他机关、部门兼任了重要职位，而且在向成千上万的人大代表、官员、法官、律师、青年学生灌输空洞无用的法律理念。再例如，很多专家不懂得立法应当由在各实务领域有丰富工作经验的人大代表所拟定，而一味鼓吹立法机关应认真地对待学者，企图引导人们把那些没有任何法律实战经验，而仅读过一些成文法的所谓专家奉为中国的法律精神导师。有的专家根本不关注德国在发达国家阵营中竞争力一直居倒数前几位的事实，更不关注德国法律制度下有个性的、有创造力的自由个体的极端贫乏，而是鼓吹中国人的哲学思维很强，因此抽象、晦涩的德国成文法概念、原则可以照搬到中国。有的专家更不严谨，说中国的法律制度框架已经由清朝末年的几个大臣选定了，只能是德国罗马法系的框架，不能是其他框架，并说这是中国的法律传统，而且这个传统是改不了的。
从目前的格局看，中国的法制改革确实朝向了罗马法系，尤其是德国法系的方向。笔者认为，在这个方向上，中国的法制改革将诱发、无视越来越多的社会危机，最终有可能使整个国家的法制框架陷入崩溃。笔者认为，在知识经济时代，中国应当利用制定《知识产权法典》的机会，尽量剔除罗马法系，尤其是德国法系的影响，把无形财产有关的法制框架塑造为一种习惯法能够发挥重大作用的新框架。下面，本文在一种更为广阔的视野内考察习惯法对于中国法制改革前途的重要性。
一、习惯法比成文法重要吗
“法治国”得受“良法”统治。“良法”不等于根据形而上学的“自然法体系”或者其它“概念体系”推演出来的“好成文法”。哈佛大学教授凯尔森认为：那些宣扬用概念体系推演实存法的人实际上把抄袭古代习惯的事实扭曲成了服从自然法的逻辑必然。欧洲近现代法治文明中的那些“凭空创造”实际上并非由自然法推演而来，而仅仅是立法者对古代习惯的抄袭、模仿。剑桥大学教授密尔松认为：由于偶然的原因，欧洲古代习惯两次演化为理性的法律制度——普通法制度、罗马法制度。[1] 维系这两种制度的主要法律皆来源于习惯法。例如：罗马法制度中，成文化的私法制度主要来源于英国民事判例、古罗马民事习惯。
就建立上述“良法”而言，利益相关人、解决利益冲突的“非立法机构”共同参予的“创造和改进习惯的过程”要比“少数立法者的理论推想过程”更有价值。例如：没有立法者可以预先构想着给多核苷酸分子、蛋白质三维结晶签发专利。在专利申请人与“美国专利与商标局(USPTO)专利申诉与抵触委员会”、美国联邦巡回上诉法院等“非立法机构”的互动之下，美国签发了世界历史上最早的DNA、EST、SNP专利，以及最早的蛋白质三维结晶专利。这样，美国签发专利的“习惯”就增加了新的内容。目前，在专利领域，成文化的USPTO习惯有数千页；有法律效力的美国法院习惯（体现为判例）数以千计。这些习惯实际发挥的作用远远超过了美国《专利法》。上述习惯在重塑美国专利制度的内容。随着转基因技术、终止子技术的发展，上述习惯已经开始挑战贸易法、财产法等传统法律部门。从法理上分析，上述习惯无法纳入“罗马法”的概念体系。实际上，习惯的进化朝向任何可能性。它不能被任何道德学说、社会理性预先设定。密尔松认为：习惯不但是法治文明诞生的基础，而且是法治文明进化的主要推动力量。在探索我国法治建设的路径时，我们要确立的第一个理念是：在“法治国”使用的“良法”中，习惯法比成文法更重要。因此，我国应当确立这样的制度：它能不断遴选、校正“新习惯”，并使“习惯领域”出现上述“良法”。
诺贝尔经济学奖获得者哈耶克把习惯法上升到了维系法治国命运的位置之上。他认为：当前世界上存在两种实存的“法治国”。其中，德国、日本等属于罗马法法治国；英国、美国等属于普通法法治国。他认为：前者不能保障个人自由，也没有发展前途。“罗马法法治国”也是德国、意大利、日本等罗马法国家一度蜕化为专制国家的制度基础。相反，全部普通法法治国从来没有蜕化为专制国家。产生这种差别的根本原因是：仅仅普通法法治国保存了一种从自生自发秩序中提炼习惯法的制度——判例法制度。
哈耶克认为：“法治国”的道德理想在于保障个人自由。随着思想的日益成熟，哈耶克放弃了对“罗马法法治国”的信赖；转而认为实现上述理想的“法治国”只能是“普通法法治国”。他认为：法律主要是由诉讼当事人、法官凭借经验理性不断地创造和改进的。“法律是人类历史进程中的一部分；它们直接生成于人们彼此之间的互动关系之中并调整着人们的行动，它们与社会同时存在。法律不是任何政府权力的创造物，而且也肯定不是任何主权者的命令。……自由之法……并不是设计或可以计划的产品，而是自生自发的结果[2]。”仅仅通过成文法立法活动更新“良法”的罗马法法治国不能“实事求是”、“与时俱进”地让自生自发秩序中的新习惯成为法律。实际上，罗马法法治国经常在“压制、否弃自生自发秩序”的过程中使成文法的预先规划成为社会变迁的障碍。突破这些障碍的时候，罗马法法治国发动的造法革命常常使国家建立暴政，从而发生法治文明的大倒退。在哈耶克看来，罗马法法治国不能实现“法治国”追求的道德理想。他认为：由于判例法制度能够让自生自发秩序中产生的习惯主导法律的进化过程，所以仅仅普通法法治国能够实现上述理想。因此，在探索我国法治建设的路径时，我们要确立的第二个理念是：私人权利实践和“非立法机构”（主要是法院）的互动所塑造的习惯法应当主导我国法律制度的进化历程。为此，我国应当建立“提炼上述习惯并赋予其法律效力的判例法制度”、行政执法中的遵循先例制度等。这种法律治理制度要比任何一个静态的实体性法律制度更有价值。
二、习惯法的发展前途会怎样
耶鲁大学法学院著名的法理学教授Michael Reisman说：“成文的法律是一个不可捉摸的神秘系统，可能与法律的实际执行相去甚远。故实际执行的规范才是操作系统。法理课的目的就是从不同角度比较、衡量神秘系统和操作系统的差异。”[3] 因此，美国法学院研究的法律理论并不主张立法理性根据“纯理论”编造作为“神秘系统”的成文法，或者根据“神秘系统”评判“实际运行的法”——作为“操作系统”的习惯法。而且，美国“实际执行的规范”——主要是法院习惯、行政执法习惯——有独立于成文法之外的发展逻辑。本文认为：习惯法的重要性会越来越大。在现实生活中，真正发挥作用的将主要是习惯法。其原因如下：
（一）各国应当扩大直接民主
孙中山曾经指出：西方的立法权、行政权、司法权制度仅用于保护间接民主。他主张中国应当另外确立考试权、监察权制度，从而保护直接民主。他用自然理性构想的直接民主制度并没有经验依据。在经验世界，直接民主仅有一种存在方式：习惯法制度。它能够使私人的主张直接成为法律。它通过维护自生自发秩序实现这一民主过程。
实际上，自生自发秩序一直主导着社会变迁进程。例如：氏族社会早期的普选制和后期的私有制、古罗马共和国的代议制都没有受什么理论指导。它们基本上是自生自发的社会秩序。自生自发秩序就是一些习惯所确立的秩序。这些习惯主要是介入利益纠纷的私人、分配利益的“非立法权威”在互动中创立的，与立法人员的预先设计毫无关系。例如：刑法中的沉默权制度、保护儿童玩耍权利的制度、隐私权制度、用民事规则分配水资源和保护水环境的美国水权制度、美国的言论自由权制度主要是法院习惯创立和发展的。离开法院使用的习惯法，成文法几乎毫无用处。美国的专利制度更是依赖习惯。这些习惯主要是法院裁判习惯（数以千计的判例）、USPTO审查习惯。对于依靠美国专利制度掌握一门职业技术的人而言，美国成文法几乎无用。关键问题在于，上述各类习惯中的规则的产生方式非常奇特。它们主要先由一些私人提出来，然后被“非立法权威”提炼、选择和确认。由于习惯法主要来自私人主张，而不是立法者的编造，所以它维护了直接民主。随着经济技术复杂性的提高，私人权利吁求会越来越富于多样性、时效性。这种情况下，各国可能扩大直接民主制度，提高法律回应社会变迁的能力。目前看来，扩张习惯法，这将是各国扩大直接民主的唯一途径。
（二）立法者知识有限
1995年3月至1996年9月，美国国会审议了6部限制医疗方法专利权的法案。尽管多数法案是议员中的医学专家撰写的，但是其中的漏洞仍然很多。个别法案几乎是不会产生社会收益的胡编乱造。截至2002年年末，美国国会还审议了S.2067、S.376、S.377、S 798 RS、S.990、H.R.850等多个数字通讯加密法案。实际上，多数国会议员根本不懂得他们力图管制的加密工具。尽管立法争论不多，但是没有任何一部法案最后获得“两院通过”。1999年至2002年，美国国会中出现了21部管制人类克隆技术的法案。目前，它们都没有获得“两院通过”。调查显示：美国立法者中，至少50%的人对体细胞核移植技术一无所知，绝大部分人不知道三大遗传定律。这种情况下，美国国会通过管制生物技术的法案，这相当于不负责任的“立法冒进”。为此，2003年，美国参议院通过了创立“全国生物技术周”、“全国生物技术月”的法案。每年这两大“节日”中，总统、国会都要参加生物技术的学习会。这样，美国国会的生物技术立法能力才能得到提高。
实际上，无论怎样学习，立法人员都没有能力及时回应经济技术的变迁。在立法机构之外，广大的专业人士更清楚什么样的游戏规则会更合理。这些专业人士相互磨合着确立的新习惯能够成为统治社会的良法。例如：对基因片断签发专利的制度产生于专业人士的“私人权利吁求”。1991年，美国科学家Venter第一次提交EST专利申请。这个申请引起了轩然大波。例如：人类基因组计划的主席、诺贝尔生物学奖获得者——James D. Watson认为Venter的工作连猴子都可以做。他认为Venter申请EST专利的活动让人不可思议。他说；如果这些随意获得的片断可以获得美国专利，他会非常震惊。为了抗议国立卫生院（NIH）对Venter的放任，Watson甚至辞去了NIH的职务。经过7年的争论，USPTO最终对Incyte公司的一个申请签发了世界历史上第一个EST专利[4]。事实证明，Venter的申请很有前瞻性。尽管USPTO拒绝了早期的EST专利申请，但是1998年11月之前，HGS公司仍然为TIGR公司发现的约30万个EST提交了专利申请。其它一些公司也提交了大量的EST专利申请。例如：Incyte 本来计划每年为10万个EST提交专利申请，但是从1991年到1998年，该公司每年平均为15万个EST提交了专利申请[5]。目前，EST专利申请已经成了持续不退的热潮。Venter等专利申请人与USPTO审查员之间的互动产生了新的习惯。这种习惯在成文法上没有任何陈述，也不可能被不懂生物技术的思想家预先编造出来。这种法律要比作为旁观者的立法人员所编造的成文法更符合社会需求。
（三）国家无法保证立法理性的品质
立法理性并无神圣之处。它是仅仅具有“有限理性[6]”的、与法律规制的利益冲突没有直接厉害关系的局外人使用的一种自然理性。它的产品就是成文法。但是，在经验世界，直接发挥作用的主要是习惯法。这种情况在英美国家没有什么争论。在罗马法系国家，凭空编造的成文法在法律实践中往往被习惯法所架空；直接发挥作用的成文法也大多是古代习惯法的汇编。例如：《欧洲专利公约》禁止签发动植物品种专利、生产动植物的实质性生物方法专利、疾病的诊断和治疗方法专利。实际上，欧洲专利局技术申诉委员会使用的审查习惯已经基本上把前两个禁止性规定完全废弃；欧洲专利审查习惯、各国司法习惯也已经几乎把第三个禁止性规定架空了。很多人可能认为：成文化的罗马法制度、代议制度是立法理性的创造。实际上，西方各国成文法中盛行的法律制度几乎全部起源于习惯法。例如：造福德国、日本、台湾等地区的两种主要制度——罗马私法制度、民主制度——实际上是古希腊、古罗马习惯法创立的。
近现代历史上，德国、日本、台湾等地区凭借上述私法制度、民主制度得以迅速崛起。但是，和普通法国家不同，这些地区占统治地位的法律理性是立法理性。普通法的法律理性主要是司法理性。“普通法的法律理性的特点在于：理性是内在于法律的，它与没有内在理性的立法理性构成了对立的两极。后者属于没有内在理性的意志过程[7]。”例如：在德国，民主制度是社会理性化进程发展的主要制度屏障。其制定法制度有赖于一小撮立法者的雕凿。保障制定法合理性的主要办法是通过正当程序维护民主制度。这样，民众所选定、托付的一小撮立法者才能宣示一种健全的法律意志。然而，“德国的‘法治国’实际上是由国家来担任个人自由的保护者和庇护者。因此，这种法治是一种主动干预型的法治[8]。”在德国，国家保护个人自由的法律规则是事先存在的，而且是由一小撮立法者宣示的。相反，“普通法的法官在适用法律之前，没有人知道这种法律是什幺，即使律师也不知道[9]。”在普通法上，“诉讼当事人和法官、律师一起，以某种方式参与了法律本身的建构。……普通法的任何一次判决，都并没有‘立’法，因为这次判决并未凭空生产了新的原则，而只是在这一判决与以往的一系列先例之间建立了新的联系，从而在不同的原则之间进行了新的权衡。……正是诉讼当事人的权利实践，构成了法律对于相关权利的实践方式进行规定的前提[10]。” 因此，普通法能够运用个人的0自主行动来创造自由的空间。英国人的自由不仅仅是立法者宣布要保护的自由，而主要是自助性的、私人创造的自由。普通法的社会治理并没有让国家作为个人自由的庇护者强加给私人一套僵硬的行为规范。相反，普通法“强调个人艰辛与努力”，要求个人去争取自由[11]。“比起普通法制度，‘万全法’中巨细靡遗的行为规定，或者‘一般条款’中含糊、空洞的权利规定，倒更容易将社会行动者变成巴甫洛夫的狗，一旦没有了‘若—即’的条件反射的铃声，就无所适从。实定法大概比普通法更像是‘狗的法律’，因为只有狗才不需要自由的活动空间，更不愿意为所谓‘自由’付出代价。所以，正如布莱克斯通所指出的，所谓‘英国式的自由’的实质就在于普通法是经人民之手引入的。‘我们之所以自由，是因为治理我们的法律是我们自己的……我们的自由不是因为我们拥有它，支配它，有权使其为我所用，而是我们感觉完全与之融汇在一起，它成为我们内在生活的一部分，我们完全参与了它’”。[12]
Francis Lieber指出了罗马法系国家在法律治理模式上的致命缺陷。他认为：尽管选举产生的法律界人士主导[13]法国立法机关，但是法国的自由是“那种试图在统治或治理中寻求的自由，然而根据盎格鲁的观点，这实可谓找错了地方，因为在这里根本寻求不到自由。高卢观点的必然后果，乃是法国人在组织中寻求最高程度的政治文明，亦即在政府组织做出的最高程度的干预中寻求政治文明。而这种干预是暴政抑或自由的问题，完全决定于谁是干预者[14]。”人们可能会说：德国等罗马法系国家发达的民主制度能够保证干预者的品质，从而保证立法理性的品质。人们会推测：虽然人们仅凭立法理性不能制定出细致、实用的法律，但是能够保证国家划定一个“正确的”行为边界。实际上，永远保证立法者的品质，这完全是一个空想。例如：希特勒的德国、墨索里尼的意大利、二战前的日本都是专制的罗马法国家。其中，前两个国家的立法机关通过全民公决选择了法西斯制度。这样，立法理性选择了罪恶的成文法。例如：凭借人们对遗传学的信仰，德国1933年的《绝育法》试图建立一种净化德国血统的理性设计秩序。该法曾经导致政府对200万德国“劣种人”实施绝育手术。另外，希特勒德国还屠杀了100多万“劣种民族”——犹太族的人民。二战后，“品质不合格的干预者”仍然在持续地腐蚀私人生活的品质。例如：法国省卫生保健及社会福利事业局(DDASS)在1964年执行了议员米歇尔•德勃发起的一项计划。这个计划中，DDASS通过欺骗、胁迫等手段把“1000多个贫困人家的孩子……非法从他们的父母身边带走”，使他们背井离乡，“成为一些法国农民的奴隶”，获得DDASS补助金的一些收容所的工作人员也获得了一些被政府拐骗的这类“孤儿”，让他们像奴隶一样免费为其劳动了10年以上。当时，这项计划的目标是改变法国留尼汪岛人口膨胀的状况，把穷人家的孩子迁移到人口稀少的地区。政府完全用欺诈、胁迫的手段推行的上述所谓理性秩序完全是一种专制秩序。很多人认为：这些孩子“其实全部相当于奴隶”。目前，受害者已经用“诱拐并非法监禁未成年人罪”、“大逮捕和放逐罪”、“贩卖儿童罪”、“反儿童罪”在法国法院、世界人权联盟、大赦国际起诉法国政府[15]。
欧洲地区性立法机构自上而下地推行理性设计秩序的政策也维系了一些非理性的制度安排。在这些机构，立法理性的品质已经非常低劣。例如：长期以来，欧盟限制发展转基因农业技术、限制进口美国转基因农业产品的政策[16]阻碍了欧盟各国畜牧业的发展。由于不能通过转基因技术增加畜牧作物的产量、提高畜牧作物的蛋白含量，屠宰牛、羊获得的内脏等副产品被越来越多地作为反刍动物蛋白源加工成饲料，从而给家畜补充营养。这造成了疯牛病在欧盟地区的大爆发。在疯牛病问题上，欧盟的理性设计秩序是对发展与应用转基因技术之个人自由的专权，其造成了非理性的后果。再例如：在《欧洲专利公约》中，未经相关利益关系人的争论，立法者就明确排除了大量生物技术主题的可专利性。这种自上而下的理性设计秩序在专利领域对私人消极权利[17]进行了肆意的预先剥夺。这种剥夺严重阻碍了欧洲生物技术产业的发展[18]。
（四）平庸的人也能创造良法
完全由社会精英创设统治我们的法律，这似乎是非常好的造法模式。按照常识，公众往往由平庸的小人物组成；他们的群体判断力、个体判断力都比不上社会精英。实际上，怀疑公众判断力的理论并不少见。大卫•李嘉图曾经主张实行选举权的等级分配政策。哈佛大学心理系主任William McDougall曾经主张美国放弃民主制度，其原因在于：民主的最终结果是“低劣血统”在数量上胜过“最佳血统”，并最终控制国家机器。他建议废除选举权的平均主义，按照人的生物学差别建立等级制度。个人的政治权力应当取决于其所在的生物学等级[19]。尽管民主国家普遍拒绝上述主张，但在很多时候，拒绝公众意见确实是明智的。例如：二战后对朝战争期间，美国共产党在国内制造的罢工、反战运动严重损害了美国的经济安全。当时，权威机构做的一系列民意测验都表明：绝大多数美国民众认为美国政府应当宣布共产党为非法组织。然而，杜鲁门总统认为：这种解决当下问题的一时之需会侵害美国民主制度的基础，使美国不能长治久安。后来的事实也证明：美国人通过承受小的错误避免了更大的错误。上述政党政策问题上，美国大部分民众并没有比美国总统更发达的判断力。
但是，平庸的人也能造就良好的法律。笔者考察过美国的生物专利制度、言论自由权制度、水权制度、隐私权制度。笔者发现，在这些领域，绝大部分法律规则都起源于平庸的个人在法院提交的诉讼请求、诉讼理由。笔者已经撰写论文描述这种现象。后来，在儿童保护制度中，笔者也发现：首次提出习惯法规则的私人可能不需要具备高超的知识、技能。他们之所以能够提出这类规则，这是因为他们有一种平庸的、自私的爱，一段偶然的经历，一种细微的感触，一对认真聆听的耳朵，以及一张自由呐喊的嘴巴。例如：世界上本没有法律承认儿童玩的权利。1968年，一个奇特的诉讼改变了这一切。美国内华达州一位叫伊迪丝的3岁小女孩告诉妈妈，她说礼品盒上“OPEN”的第一个字母是“O”。这位妈妈非常吃惊，问她怎么认识的。伊迪丝说：幼儿园的薇拉小姐教的。这位母亲立即把薇拉小姐所在的幼儿园告上法庭，理由是该幼儿园剥夺了伊迪丝的想像力，因为她的女儿在认识“O”之前，能把“O”说成苹果、太阳、足球、鸟蛋之类的圆形东西，然而自从幼儿园教她识读了26个字母，伊迪丝便失去了这种能力。该案立刻引起了轩然大波。幼儿园认为这位母亲疯了，一些家长也认为她有点小题大做。3个月后，此案在内华达州立法院开庭，最后的结果出人意料，幼儿园败诉，因为陪审团的23名成员被这位母亲在辩护时讲的一个故事感动了。她说：自己曾到东方旅行，在一家公园里见过这么两只天鹅，一只被剪去了左边的翅膀，一只完好无损。前者被放养在较大的水塘里，后者被放养在较小的水塘里。她询问原因时，管理人员说，前者无法保持身体平衡，飞起后只能滑翔回水面；后者在小的时候只见过这种滑翔，所以不会飞翔。在小水塘里的，后者虽然没有被剪去翅膀，但是不会飞翔，只会滑翔。由于没有必要的滑翔路程，所以后者干脆不飞起来滑翔，而仅仅老实地呆在水里。她说“幼儿园剪掉了伊迪丝的一只翅膀，一只幻想的翅膀；他们早早地把她投进了那片小水塘，那片只有ABC的小水塘。[20]”原来认为原告母亲发疯的陪审团成员（23个平庸的自然人）被这个故事打动了。他们一致支持她的主张。这样，内华达州法院在人类历史上第一次确认了儿童“玩的法律权利”。在笔者看来，仅仅依靠社会精英或者立法机关，这样的好法律永远不会出现。
三、习惯法的法律治理模式抵制自由化进程吗
笔者认为：中国近期法律制度变革的主题就是赋予法律制度更多的自由主义内涵。这种“赋予”不能长期被社会精英所垄断。而且，除非这种“赋予”成为一个自生自发的、渐进的、利益相关人与“非立法权威”之间的博弈进程，任何自由化改革都不能把中国带入一个良性的、经验主义的法治进程。可以说，自由主义通过习惯法的渐进变革发挥作用，这是自由主义影响中国私人生活的最佳方式[21]。下面，通过考察三种自由主义，我们研究中国法制的“自由化进程”与习惯法的法律治理模式之间的关系。
传统意义上，人们认为：古典自由主义有两个重要特点：（1）承认终极价值准则的实在性，相信绝对不可化约的价值准则的存在。因此超然理念的设定不是因为理性的自欺，而是因为这些超然理念是本然存在的。正如奈特所说：“自由社会的本质就在于它有意识地试图改变和增进既定的社会事实；因此它必须要在实际存在的时空世界之外找到规则”。[22]（2）尽管承认社会普适性价值，但是往往拒绝形而上的价值理想构建。哈耶克的《自发秩序原理》无疑在古典自由主义理念的基础上否定了任何制度建构的合目的性。他认为“如果我们不把个人自由原则作为一种极为强硬的以致于任何权宜性的考虑都不能对其加以限制的信念或预设来接受，那么我们就无从获得我们想得到的结果”。[23] 因此个人自由原则应当作为现实活动的终极目的。任何制度建构的权宜之计不能限制这个最高的价值追求。在价值理想的现实构建方面，他认为无论进行怎样的制度建设，都无法在社会内部建立起最后保证作用的制度。从这种意义上说，自由制度应当向个人选择无限开放，它没有既定形式的制度目标。自由主义的所谓终极价值仅仅提供了批判“应然的法”的信念和态度。它不提供指导立法选择的普遍道德体系。从这种意义上理解，自由主义和其他任何价值理念是截然不同的。
实际上，我们认为：古典自由主义和其他存在终极价值目标的理论存在天壤之别；前者实质上否认任何终极价值目标的实在性。自由主义设立了一个无法指导人们应当做什么的“终极信念”。这个终极信念仅仅是一个关于人们应当通过什么方式行事的准则——个人自由选择高于一切，其选择什么具体的内容则并不重要。[24] 因此，社会应当提供这样一种秩序：受其规范的个人选择能够向一切可能性开放；维护该秩序的政府应当避免用集权式的实体权利设定活动剥夺这种可能性。在解释社会秩序的建构时，如果一定要说自由主义承认普适性的价值准则，那么它承认的就是一种主张正当程序至上的普适性价值准则。这种准则否认集权主义的实体权利设定活动能够取代私人权利实践活动；否认应当主要从事正当程序的设定与维护工作的政府可以越俎代庖地创设和规定实体权利。
杜威的实用主义哲学消除了古典自由主义的神学色彩，但是其对自由制度的诠释与后者类似。杜威认为：如果自由主义不只是消极地被界定，而是思想和行动的积极探索与开展，那么现实化的自由制度不能保证自由。由于现实的自由制度中个人异化于公共生活，所以自由主义只有存在的可能性。在现实的锁链中，它必须是一种“战斗的自由主义”，因为自由没有任何一劳永逸的制度性保证。这种貌似激进的“战斗的自由主义”如何在实用主义的政治哲学中审视制度的变迁呢？杜威1919年在中国演讲的时候说，“进化不是忽然打天上掉下来的，是零零碎碎东一块，西一块凑拢来的；……社会的进步……是拿人力补求它﹑修改它﹑帮助它，使它一步步朝前去。所以进化是零卖的，不是批发的，是杂凑的，不是整包的。”[25] 因此所谓“战斗的自由主义”应当从琐碎的问题和细腻的观察开始，而不是从一个形而上学的制度理念推演思想和行动的方向。能够有一个彼岸世界的信仰，同时关注现实生活变革的具体问题，这种对自由的理解是和实用主义的基本理论相关联的。“实用主义方法并不表示任何特别的结论，而只表示一种确定方向的态度。这种态度不理会第一事物﹑原则﹑‘范畴’﹑想象的必然；而是着重最后的事物﹑结果﹑后果﹑事实……观念（其本身就是我们经验的一部分），只要它能帮助我们和我们经验的其他部分之间建立起一种令人满意的关系，帮助我们借助于概念的捷径而不是特殊现象的无休止的连续去概括并处理那些经验，那么它就是真的”。[26] 因此实用主义是温和的和庸俗的自由主义。它关注的是经验的真实，不承认观念的终极真实；不承认制度建构的终极真实。任何个人或者集团不能提出终极的制度目标，不能完全代表社会上全部个体的各种制度设计要求，也没有一劳永逸的制度建构能够解决全部社会问题。因此在制度的进化上，实用主义否认激进的变革；在制度变迁的方向上，实用主义仍然坚持了自由主义对个体选择的信仰，强调每一个人在具体问题上参予社会变革的重要性。我们认为：这些主张同样可以被古典自由主义所接受。
科斯教授开创的产权经济学把上述两种自由主义哲学纳入了一种新的分析框架。该框架的核心内容就是科斯定理。原来，上述框架主要用于研究财产的配置效率问题。经济学的科斯定理把政府的作用限定为产权的初始配置，“彻底地排除了福利经济学第二定理中所提及的政府在分配中的作用。”[27] 对于一项存在交易价值的利益期待，政府除了设计一套把它分配给私人的初始配置制度之外，没有必要再作其他事情。
后来，人们发现：消极权利并不局限于传统意义上的财产权。消极权利实际上涵盖了私人可能拥有的全部自由权。这样，产权经济学学者[28]开始用“自由”来拓展财产权的内涵，使之包含全部消极权利。产权经济学实际上用实证的自由主义经济学说重新改造了古典自由主义、庸俗自由主义哲学的内容，“在自由主义理想和现实之间搭起一座桥梁”。[29] 按照这种学说，政府参予个人自由的理性化治理活动的范围应当限定为：创设和维护对消极权利进行初始配置的产权制度。至于消极权利内容发展的可能性（也就是个人自由发展的可能性），只要其无损于他人的消极权利（即他人的自由），政府就无权干涉。这样，个人就应当有权通过权利实践拓展消极权利内容的可能性。而一旦这种可能性侵害其他已经存在的消极权利时，政府可以通过拒绝承认上述可能性（即拒绝赋予其消极权利）来履行其职能。这样，人们对科斯定理的应用就从经济学领域扩展到了其他领域。例如，政治科斯定理认为：“如果政治交易费用为零，政治权利的初始配置将与有效率的产权制度产权无关，而当政治交易费用为正时，民主政治将是唯一能导致有效率的产权制度产出的政治安排。”[30] 其中，产权不再局限于传统的财产权，而是包含了其他消极权利，例如人们开发、应用新技术的权利。在一个立法理性垄断法律治理活动的社会中，代议制度并不能消除这个事实：自由是立法者规定和赋予的自由，而不是私人权利实践可以创造和探索的自由。这种社会中，民主制度可以使民众选择法律治理者；但不能使其选择治理个人自由的法律。这种民主制度并不能产生有效率地维护各种消极权利的制度安排。因此，中国仅仅引进存在于西方各国的间接民主制度，这还不能释放中国人的自由创造、自由表达能力。从英美国家引进直接民主制度，这将是中国创立私法制度、间接民主制度之外的最重大的“自由化进程”。目前看来，这种“自由化进程”所需要的直接民主制度只能是私人通过权利实践直接塑造习惯法的制度。因此，要求法院遵循司法先例、行政机关遵循行政裁决先例，并允许法院、行政机关在不违反成文法和先例的前提下“承认”开创性的私人权利要求，这将是“实证的自由主义”平安地栖息在中国法律文明中的一种方式。参照已经建立“直接民主制度”的英美国家的经验，这种新的法律文明应当具备以下几个特征：
第一，成文法、习惯法都拒绝涵盖未来一切经验事实的概念、原则、制度。例如：日本科学家把癌症病人的一个白血球细胞的细胞核植入一只牛的去核卵子、中国科学家把一名七岁小孩丢弃的皮肤细胞挖出细胞核植入家兔的去核卵子都克隆(clone)出了活的人体胚胎。理论上，把这些胚胎植入子宫，其都可能发育成一个克隆人；如果控制上述克隆胚胎的分化方向，其可能仅仅长成特定的克隆人器官、无头克隆人。与这类技术有关的胚胎克隆试验并不可怕。发育14天的受精卵仅有0.2-0.4毫米长。这么大的克隆胚胎往往会被杀死。按照德国“老法律”，人的生命始于受精；上述“杀死”相当于谋杀。因此，在德国，生殖性、治疗性克隆研究不可能实施。在美国，没有任何成文法回答生命从何时开始，更没有规定什么是人。美国联邦最高法院曾宣布：由于知识有限，法院无法回答人的生命从何时开始[31]。但是，根据实际需要，该院认为胚胎可以被杀死。1992年，田纳西州最高法院在Davis v. Davis案[32]中同样没有界定什么是人，但是认为受精后14天以下的受精卵不是人。
美国成文法、习惯法往往排斥封闭的、涵盖未来一切经验事实的法律原则。例如：美国法律上不存在公序良俗原则，也不允许任何第三人挑战他人获得的专利权。美国学者普遍认为：人类克隆方法可以获得专利权。目前，美国专利局签发的很多专利可以用于克隆人、人体器官。尽管还没有人对克隆的人申请专利权，但是美国专利局拒绝了一项为人兽嵌合体主张专利的申请。其理由有两个：美国宪法第13修正案禁止通过对人的所有权使人成为奴隶；美国《专利法》没有包含对人签发专利权的目的。该局在审查这个专利申请的时候没有进行任何公序良俗审查。相反，几乎全部罗马法系国家都在各类私法中明确规定了公序良俗原则，在其成文法中要求专利局、法院引用公序良俗原则进行道德审查，还允许任意第三人根据公序良俗原则请求废除他人获得的专利。欧洲专利局受理了很多这样的案件。例如：在生物技术领域，欧洲专利局1985年接到第一个动物专利申请（申请人是哈佛大学）。由于审查员、任意第三人对公序良俗原则的引用，该专利到2001年11月才算正式确权。但是，该专利中指向转基因哺乳动物的权利要求已经被大大缩小。新的权利要求仅仅包含转基因哺乳动物中的啮齿类动物。再例如：2002年，英国爱丁堡大学的一项专利遭到了德国政府、意大利政府、丹麦政府、德国绿色和平组织等14个任意第三人的挑战。由于相关的胚胎干细胞定向分化技术可以用于克隆人、人体器官，它们请求欧洲专利局根据公序良俗原则废除此专利。欧洲专利局技术申诉委员会已经按照异议程序缩小了相关权利要求的保护范围。很多美国学者认为：公序良俗原则实际上让审查员扮演了立法者、法官的双重角色。[33] 这个原则非常空洞，没有可操作性，不值得美国借鉴。实际上，1980年，美国联邦最高法院对第一个转基因生物签发专利权的时候明确宣布：公序良俗审查并非审查员、法官适合介入之事。[34]
美国成文法、习惯法往往排斥封闭的、涵盖未来一切经验事实的法律制度——例如涵盖一切静态财产法律关系的物权制度。20世纪，美国习惯法创设了内径流水权、审美用水权、通航用水权等财产权。这类财产权无法纳入德国、台湾的物权制度。美国学者认为：由于农民留种权与保护植物繁殖材料的三种知识产权的冲突，转基因子代种子上的财产法规则只能从习惯法、《专利法》中获得。适用于其它有形商品的多数财产规则已完全无效。作物能被嵌入人、动物、其它任何植物的基因，把种子的价值提高十几倍、上百倍。为了防止农民留种，美国发展了一种让任何种子绝育的终止子技术；政府认为，由于很难兼顾终止子自然扩散、留种权、自然传媒导致的知识产权侵权限制问题，成文法无法为嵌入终止子基因的花粉、细胞、种子、茎叶、作物设计一种财产权制度。第一个终止子专利的权利人——美国农业部已经宣布终止子技术将仅仅用于国外市场。
第二，成文法拒绝“理性人”的万全空想，为法官造法留下空间。美国成文法从来没有禁止对医疗方法、基因、动植物品种、人类克隆技术签发专利权。通过推翻专利局的裁决，美国法院陆续对上述绝大部分技术主题签发了专利权。习惯法对专利制度的渐进变革促进了美国生物技术专利数量、生物技术经济规模的增长。到2000年，美国基因专利的年申请量增加到了3.3万件[35]。美国Amgen公司的一个基因专利保护的药品的世界年销售额超过了60亿美元。2000年2月，美国基因组科学公司申请到一个基因专利。靠它开发的新药的年销售额将达400亿美元。在罗马法系国家，成文法预先禁止对上述绝大部分技术签发专利权。虽然欧盟成文法开始抄袭美国习惯法的内容，但是法国议会目前仍企图禁止对基因签发专利权。为了躲避本地“恶劣”的成文法，瑞士绝大部分生物技术发明在美国做出并在美国申请专利。德国也有大量的生物技术专利申请第一次提交到美国专利局。滞后的法制变迁阻碍了欧洲生物技术经济的发展。目前，全欧洲生物技术产业的总产值仅比美国Amgen公司稍多一点[36]。日本的情况与欧洲类似。尽管日本提出了“知识产权立国”的战略，还成立了首相直接领导的知识产权战略局、生物技术战略局，但是其造法模式不能适应新经济的发展。总体上，日本的生物技术经济比西欧更为落后。
第三，成文法容忍判例抵触现象。司法实践中，美国成文法仅仅划定了一个大体的边界；法官具体运用的规则大都来自一揽子先例对类推关键的裁决结论。在成文法划定的边界中，同一级别的不同法院、同一法院的不同审判庭有权就类似案件做出完全不同的裁决。例如：由于联邦最高法院的受案率仅约3%，美国各巡回区法院往往是大量上诉案件的终审法院。各巡回区法院对类似案件的裁决常常有天壤之别。巡回区法院受理专利上诉案件的时期，亲专利的那些巡回区法院曾经大量地推翻美国专利局拒绝签发专利权的裁决。这样，局部地区通行的习惯法就为经济技术的发展提供了法律保障。
第四，习惯法有天赋的专属管辖区。在很多领域，成文法永远无法为私人提供法律救济。习惯法在这些领域主导法律规则的进化，这有天然的合理性。在美国，这种领域[37]广泛存在于隐私法、水法、专利法、言论自由法等法律管辖的社会关系中。
本文认为：通过确立“直接民主制度”使习惯法主导的法律治理模式成为实证的自由主义之存在方式，这应当是中国法制自由化进程中的一个重要步骤。而且，中国新的法律治理模式应当具备以上四个特征。
结论
本文试图为“实证的自由主义”在中国法律文化中寻求一种生机勃勃的、自生自发的、经验主义的存在方式。本文的三个结论是：就法律的实际运行而言，习惯法比成文法更重要；习惯法实际发挥的作用会越来越大；习惯法的法律治理模式顺应中国法律文明的自由化进程。
本文的研究对于法律同人亦有抛砖引玉的启发意义：
两年前，笔者在北京大学读博士的时候，有些同学曾向笔者宣讲他们对中国法律制度和法律教育前途的思考。他们指出，中国各法学院的教育都极不实用。从长远看，中国应当停止法律专业的本科和专科教育，而仅仅允许各法学院招收那些获得理工科本科以上学位后有较长工作经历的社会职业人士。法学院的课程设置也应当以研究和分析判例为主。另外，他们指出，中国每万人拥有的律师数量已经接近日本、德国等大陆法系国家。除非引进判例法制度，中国法律专业毕业生将很难找到对口的工作。果然，在2004年春天，法律专业毕业生的就业难问题骤然凸现。实际上，绝大多数法律应届毕业生也都缺乏必要的实战技能。找到对口工作的学生在单位也大都没有什么用处。笔者认为，除非中国塑造一种尊崇习惯法的司法制度、教育制度，中国法律毕业生的就业问题将继续恶化。
此外，笔者长期从事生物专利制度的研究。由于笔者早已跳出成文法层面，而在操作层面从事了大量深入、细致的研究工作、实战工作，笔者要比那些只读过几个知识产权成文法的民法学教授更懂得习惯的重要性。知识产权是一个具有极强技术内涵的领域。人们需要学习、借鉴、遵循大量的司法、行政先例才能做好知识产权的审查、裁判、管理工作。在美国，法院判例，美国专利局审查、复审先例，美国数千页专利审查指南确立的审查习惯等构成了美国专利制度的主要内容。相比较而言，相关立法的文字长度显得极为短小。在欧洲专利局，技术申诉委员会、扩大申诉委员会通过遵循审查、复审先例所发挥的作用也远远超过成文法直接发挥的作用。此外，行政、司法机关在法律实践中通过指南、条例、判例等方式对法律制度的革新速度也远远超过成文法的变革速度。在知识经济时代，我国是否应当通过制定《知识产权法典》的机会，要求国家专利局审查部、复审委员会（模仿欧洲专利局）遵循审查、复审先例？要求各地方知识产权局在行政执法中遵循先例？要求各知识产权法院（模仿美国法院）遵循上级法院的司法裁判先例？笔者认为，其回答都应当是肯定的，而且我国应当逐步建立一种主要由执法习惯、司法习惯中的操作性规范持续不断地、渐进地改良法律制度的动态治理模式。这是中国在知识经济时代实现法制自救的一个出路。
[1] “欧洲人的习惯由于偶然的原因两次演化为理性的法律制度。今天，统治着世界大多数地区的法律都是从这种法律制度派生而来的。……习惯是研究普通法的出发点，但这种习惯不是个人的习惯，而是指统治着各个社区的法院的习惯。在英格兰，这些法院实际上是必须对有关争议做出裁决的社区会议。”（[英]S.F.C.密尔松著，李显冬、高翔、刘智慧、马呈元译，《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社1999年第1版，序言1－7页。）尽管如此，上述“良法”并非全部起源于习惯。自上而下的编造并不罕见。
[2] 邓正来，《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年版，第206－207页。
[3] 王贵国，《耶鲁的卖点》，《法学家茶座》，山东人民出版社2002年版，第二辑，第52页。
[4] 1998年10月6日，USPTO签发了全世界第一个EST专利——5,817,479专利。其名称为Human Kinase Homologs。很多人都认为这是世界第一个EST专利。
[4] 权利要求1的内容是：纯化的多核苷酸，包含(having)从下列族群中选出的一个核苷酸序列，该族群由核苷酸序列SEQ ID NO:1-44构成。权利要求2：包含权利要求1中的多核苷酸的表达载体。权利要求3：用权利要求2中的表达载体修饰的宿主细胞。权利要求4：生产和纯化多肽的方法，该方法包含下列步骤：a) 在适合肽表达的条件下培养权利要求3中的宿主细胞；和b) 从宿主细胞培养基中获取多肽。权利要求1指向的序列大小从152到425个单核苷酸不等，平均约有230个碱基。专利摘要说：权利要求中的序列片断能用来识别和编码在各种人体细胞和组织中表达的“novel protein kinases”。说明书指出：权利要求1中的序列能用作杂交探针，或者用作染色体和基因作图，也可用在PCR技术中。其也可用于生产“sense or antisense nucleic acids”。其还能用来筛选新的治疗性生物分子。
[5] See Robin Teskin, Human Gene Patenting—An Overview of Legal and Ethical Considerations, Human Gene Patenting, FDLI Update, Issue 3, 2001 at 6. It’s copyrighted by the Food and Drug Law Institute.
[6] 诺贝尔经济学奖获得者西蒙把参予决策的“经济人”的理性界定为一种“有限理性”。
[7] 李猛，《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，李猛主编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第170页。
[8] 前引注[7]，第190页。
[9] 这是边沁的话。前引注[7]，第192页。
[10] 前引注[7]，第193页。
[11] 前引注[7]，第191页。
[12] 前引注[7]，第193页。
[13] 圣西门认为，法国“法学家和其他社会集团的政治作用对比：两者是七比一。这就是说，在整个政治影响中，法学家就独占了八分之七。圣西门著，王燕生、徐仲年、徐基恩译，《圣西门选集》，商务印书馆1979年，第二版，第22页。
[14] 这是德裔美国人Francis Lieber的观点。邓正来：《自由与秩序——哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第266页。
[15] 法国《新观察家》周刊报道：《法国40年前一桩丑闻曝光：千名孩子被拐骗》，转引自《参考消息》，新华通讯社主办，参考消息出版社，北京版第1、2版
[16] 例如：目前，转基因作物的种植面积中，99％以上分布在美洲See Tabitha Parker, Biotech Companies Call for Patent Reform, Managing Intellectual Property, June 2001, at 16. 欧洲的这种落后状况在某些领域尤为显着。例如：1998年，全世界转基因作物的种植面积有2,780万公顷，其中美国占了73%。刘谦、朱鑫泉：《生物安全》，科学出版社2001年版，第8页。
[17] Peter Drahos认为财产权、言论自由权、隐私权等都是消极权利——不包括权利人积极地干涉他人行为的权利，而仅仅包括权利人不被他人干涉的权利。 （See Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth, 1996, at 91.）西方知识产权理论中也强调专利权是一种消极权利——专利权并不包括允许专利权人实施专利技术的权利，也不包括专利权人对“用专利技术生产的产品”的所有权。（See Philip W. Grubb, Patent for Chemical, Parmaceuticals and Biotechnology, Fundamentals of Global Law, Practice and Strategy, Oxford University Press, 1999, at 4.）可能存在这样的问题：既然专利权仅仅是消极权利，专利局没有必要运用立法理性预先限制签发专利权。张晓都，《生物技术发明的可享专利性及日本与中国的实践》，郑成思主编，《知识产权文丛（六）》，中国方正出版社2001年版，第59页。
[18] 欧洲生物技术产业比美国落后。例如，全欧洲生物技术公司的总产值仅比美国Amgen公司稍多一点。尽管欧盟为欧洲最发达的地区，但是其情况并无例外。欧洲企业理事会2002年发表的一份研究报告明确指出：欧盟生物技术研究、生物技术产业已经远远落后于（far below）美国。See Agnes Allansdottir, Audrea Bonaccorsi, Alfonso Myriam Mariani, Luigi Orsenigo, Fabio Pammolli, Massimo Riccaboni, Innovation and Competitiveness in European Biotechnology, Enterprise Directorate-General European Commision, Enterprise Papers-No.7 2002, at 87-91.
[19] See William McDougall. Is America Safe for Democracy? New York Charles Scribner’s Sons, 1921, at 187.
[20] 刘燕敏，《孩子的权利》，《今晚报》2002年7月24日第六版。这个诉讼成了内华达州修改《公民教育保护法》的依据。新法律规定：幼儿在学校拥有两项权利：玩的权利、问为什么的权利。
[21] 让人们凭借各种自由主义思潮发动立法革命、文化革命、自上而下的政治改革运动、自下而上的社会抗议运动等，这都不可取。
[22] See Knight, Frank H. On the History and Method of Economics. Chicago: University of Chicago Press.1956, at 299.
[23] [英]弗里德利希•冯•哈耶克，《自由秩序原理》，邓正来译，北京:三联书店1997年版，第289页。
[24] 其实，自由作为其终极信念的道德哲学与上帝作为其终极信念的经院哲学某些方面有类似之处。两者都通过一个近乎虚无的设定剥夺了人们对现实权威（父母、集体、政府等）的畏惧、热情与信仰。这是笔者阅读圣•奥古斯都的《忏悔录》获得的一个认识。
[25] 刘放桐，《实用主义述评》，天津人民出版社1983年版，第210页。
[26] 林贤治主编，《詹姆斯集》，上海远东出版社1997年版，第8页。
[27] 福利经济学两个定理是：（1）完全竞争的市场能够达到帕累托资源配置最优状态、（2）通过分权化的价格机制，任何具有帕累托效率的资源配置都是可以实现的，并且有一个适当的转移支付集合。
[28] 施蒂格勒认为，应该把自由定义为真正的财富。一个人的自然财富越多，他可能做出的选择也就越多。他说“自由就是产权”。德姆塞茨，《所有权、控制与企业——论经济活动的组织》，北京经济科学出版社1999年版，第357-359页。
[29] 刘元春，《经济自由主义理论：困境及其发展》，《经济学家》2001年第6期，第64页。
[30] See Vira, B. the Political Coase Theorem: Identifying Differences Between Neoclassical and Critical Institutionalism Journal of Economic Issue, vol116, Sep.1996, at 65.
[31] See Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 159 (1973).
[32] See Davis v. Davis, 842 S.W.2d 588, 594 (Tenn. 1992).
[33] See Sigrid Sterckx, European Patent Law and Biotechnological Inventions, Edited by Sigrid Sterckx, Biotechnology Patents and Morality, 2rd edition Ashgate 2000, at 220.
[34] See Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980).
[35] See M. Scott McBride, Patentability of Human Genes: Our Patent System Can Address trhe Issues Without Modification, Marquette Law Review, Winter, 2001, at 513.
[36] See Hiroshi Sheraton, Biotech companies call for patent reform, Managing Intellectual Property, June 2001, at 16.
[37] 笔者等已经撰文讨论了这样一些领域。魏衍亮，《中国“除魔”进程中的普通法问题》，《金陵法律评论》秋季卷，第60页。
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