古亚述民事习惯法初探

2008-09-15 20:04:03 作者：魏 琼 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

古代西亚的历史不像埃及那样自成一体，发展稳定而有序。它恰与希腊、罗马文明有着某些惊人的相似之处，即一连串游牧民征服和演变为定居民，而后又为新的游牧民征服。继苏美尔人、阿卡德人之后，与巴比伦人同时代的还有亚述人（Assyrian）①。
　　约公元前20世纪至前16世纪，与古巴比伦王国鼎立而足，亚述人在美索不达米亚北部地区，也建立了许多城邦。君主沙姆希—阿达德一世设法统一了马里等城邦，又扩展辖区，设立了许多新的城镇，创建了一个古亚述王国，与安纳托利亚（Anatolia，小亚细亚的旧称）地区发展了贸易伙伴关系，势力逐渐扩大到安纳托利亚，受边际商业贸易的影响，形成了颇具特色的民事习惯法。
　　“在任何具体的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律，而是由多元的法律构成的，这些多元的法律又总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。”[1] 古亚述民事习惯法的践行客观而有力地证实了这一法律多元的事实。
　　一
　　当时人们来往的信件和裁决中常有“依据石柱上所刻的法令”的文字，表明古亚述已存在法律并施行这些法律。遗憾的是，迄今为止，古亚述人控制的地区（包括美索不达米亚平原北部地区及安纳托利亚殖民地区）未曾出土成文法典和法令，大致可以推知，规范当时人们所进行的民事交往和商业活动的是繁杂的规则与通例，主要是民事习惯法（civil customs）。
　　就目前可知的文献而言，古亚述的民事习惯法最主要载体就是亚述人的信件（letters）。无论是公务信件还是私人信件均是古亚述民事规范的重要表现形式。如果寄信人是一个政府人员，其信件就有可能是一份判决或指示或命令，甚至是对个人或某群体利益所做出的相应规范，之所以做出这些决定可能是个人对其民事权利不甚明了而请求裁定；如果寄信人是个人，同样也能提供有价值的资讯，个人的民事活动，有可能遵循的是某一个民事规则，或者就某一法律规定做出的具体应对。简单地说，这些古亚述的民事文献对探究古亚述民事规范极有史料价值意义。
　　现已出土的古亚述王国文献几乎均来自古代安纳托利亚卡奈什古城（Kanish）②。公元前1950—前1840年，亚述人以这一城市为行政中心和贸易据点，实际控制了安纳托利亚地区，并建立了自己的贸易殖民地。在那里作为异邦人和殖民者，古亚述人设立了很多商铺，并在那里长期定居生活。近20000份的楔形文字信件来自亚述城（Assur），它们均是这些亚述人从事边贸活动的档案， 其中大部分是有关商业往来事务的，也有一些是关于处理家庭关系以及非商业转让财产的法律规则。这些卡奈什信件（Kültepe tablets）③ 中特别地包含了许许多多的古亚述私人法律文书，它们均极为真实而珍贵。这些楔形文字泥板书被称之为“泥板契约”（tuppum harmum），是一份已被证明了的或已生效的泥板书[2]。它们一般是封装在一个黏土信封里的，信封上印有发信人的别具特色的印章。这样的信封或文书封套通常用来保护隐私和防止别人篡改重要的信息。因为这些私人法律文书往往记载着某一当事人所接受的一项义务或一个付款承诺，或拟提供的一项服务或做出的一个担保；还可能记述的是一次转让交易或一笔寄存活动等等，也有可能是当事人宣告放弃某一项权利或收到的某一个事实（诸如收据、买卖、结账以及某个记录的作废等）；甚至有可能是由买卖中在场的证人所作的一个见证。
　　古亚述王国的民事文献记载着古亚述人的具体民事规则，同时也记录了古安纳托利亚人的民事习俗。尽管这些文献只是亚述人对法律的记述和重抄，或者只是亚述人对影响到他们商事活动的某些法律的转述或议论，不能将它们完全等同于法律，但它们至少是洞悉古亚述人经济生活的最好素材，也是触及古亚述民事规范的最好媒介。
　　二
　　古亚述民事文献中包含了一些相同的社会规范，这些规范多是民事规则，它们深深地支配着当时人们的具体行动，影响着他们的生活方式，因此在一定意义上这些民事规则也成为了人类民法的早期渊源之一。
　　在安纳托利亚地区经商的亚述人，极少从事土地买卖活动，继承、收养的契约也比较少见。在已陆续出土的卡奈什信件中最多的就是有关商业贸易的契约泥板书，其中，蕴涵着极为丰富的契约活动及大量的商业规则。特别是有关众多的债务记载，这些债均来自于赊售、账目结算、不动产出借以及承兑（confirmations）等契约关系而产生的。这些契约活动十分活跃，一般情况下，数个契约关系同时存在，彼此权利义务错综复杂，既贯彻已有的契约观念，又繁衍出新的商业规则。
　　（一）买卖
　　亚述人的买卖契约大多数是有关房屋和奴隶的买卖活动的（土地买卖主要是在安纳托利亚人之间进行）。为了有效获得房屋的长期所有权，当事人之间需要订立一份地契（a title deed）。在当时，远期贸易尚不存在，大多是易货贸易，现金交割（ana italim）。还有少数情况是赊售。这些赊售的必然结果就是产生了债务，立下契据，载明需要归还的金额总价和归还日期，以及违约后应付的价款及利息。
　　买卖活动的发生，多是在证人们面前进行的口头交易，一般以白银作为支付手段。契约泥板书往往记录有：物品已经出售，购买人已经付清价格，且出售人也很满意（abbū）等。古亚述王国的这些买卖契约不具备古巴比伦人那样的“完成条款”。但也有一个文献记载到，在亚述城里，亚述人出售房屋往往是出于自愿的，价款支付是约定俗成的，无须任何限定。这其实就是一种完成或履约行为的表现。同时在一份诉讼记录中，也提到债奴（或奴隶）买卖中转让人身所有权时，也发生象征性的行为或举行某种仪式，诸如证人在场时，“他割去她的衣服褶边（hāmum）”[2]。古巴比伦社会那种转让所有权的特别仪式也同样流行于亚述社会。
　　买卖契约订立时，亚述商人对这一买卖契约有多种草拟方法，诸如表述为买卖行为的一份记录，即“购买人花了x白银从卖方那里买到该货物”，或表述为一份收据，即“购买人付了x白银，给了卖方；卖方很满意，x白银是货物价格”。这些买卖契约的泥板书有可能是由购买人订立的，也有可能是由卖方订立的，还有可能是由双方共同制定的。从这些契约的表述中可以发现，亚述商人在买卖中十分注重交易的结果，即房屋或奴隶是否已经属于购买人。同时，他们也很重视卖方是否感到满意。与之相反，在已出土的文献中，安纳托利亚人之间的买卖活动，其契约泥板书里就不刻意强调“卖方是否感到满意”，更多地是将它落实在契约的具体履行之中。要言之，古亚述买卖契约强调双方意思表示一致，达成承诺，并实际履约。这正是古亚述社会中商事交往的普遍规则，法律文明程度颇高。
　　买卖契约中一般有“意外条款”（contingency clauses），这些条款旨在保护购买人，抗辩第三人企图主张他新近获得的财产所有权。当然依照既定价格赎回或偿清这一货物或奴隶，不在此列。第三人往往是对这一已售货物或出售人享有索取的权利人，第三人可以是出售人自己或他的亲属或其他关系人，也可以是已售货物的原债权人。这些人试图恢复原状，在古亚述的债奴（或奴隶）买卖契约中，这一意外条款多是主张“恢复原状权利”（to come back），即古亚述方言为，而很少出现“索取权利”（to claim），即古亚述方言为baqārum[2]。在奴隶买卖中，一般为还债而出卖自己为债奴之后，由出卖者本人或他的父母或其他亲戚支付赎金，恢复他的人身自由。除此之外，由别人来主张这一索取权利，通常是被禁止的或者将被处以罚金的。在债奴（或奴隶）买卖中，双方有可能事先就约定了可以由第三人以一个适当的价格赎回出售的奴隶。
　　恢复原状权利实际上就包含了赎回的意思，故多出现在债奴（或奴隶）买卖之中，而在房屋买卖上比较少见。例如，亚述城的统治者在其实施的政令措施中，宣称赎回房屋是“亚述尔保护神的恩惠”，因为神灵怜悯负债的亚述人，让他幸运地赎回了自己的房屋。这种情形比较少，故通常不影响房屋买卖的效力。
　　在亚述人的房屋买卖契约中，意外条款只限于出售房屋的人简单地允诺，“任何人均不得索取已售的房屋”[2]。而安纳托利亚人的房屋买卖则约定不仅禁止出卖人索取已售房屋，而且还规定倘若出卖人反悔后重新要取回已出售的房屋，则应向新的房屋所有权人支付一笔比较大的赔偿费用，甚至也可被处以死刑。但是，倘若是已售房屋或奴隶的合法债权人则仍可以提出这一主张。为何安纳托利亚人的房屋买卖契约有这一特别的约定呢？其原因可能是在于安纳托利亚人试图用这样的约定来保护自己的财产权利，抗辩富有的亚述商人（the tusinnum and the ubadinnum）的恣意妄为。
　　有些奴隶买卖契约，确认新主人所有权的方式，一般是在契约中宣布新主人有权在市场上随意转售这个奴隶（这一奴隶未必有何不轨行为）。在当时的市场上有一个不成文的规矩，一般奴隶一经出售，就不再被贩卖到他的故土，以防止前一买卖关系可能产生被他人追索等问题。所以，这些奴隶往往被卖往安纳托利亚地区等遥远地方，几经倒手，一个原先的债务奴隶就变成了动产奴隶。
　　（二）债务
　　古亚述多数的契约泥板书都是既简短又精练，如“债务人欠债权人x 白银”或“资金由某人作主”等。这些契据中债权由何而来，留存下来的契据泥板意味着这一债权尚未实现，那又是为何未能履行等问题，均不甚明了。
　　但有一点是可以肯定的，不履行契约势必会产生违约罚金，形成所谓债务。不动产和现金的借贷多发生在亚述商人们中间，债务人除了归还本金之外，还需支付相应的利息。这一利息既包括借贷本身的利息，也包括违约时应支付的附加利息，大约是每年30％左右。有时，在贸易同伴之间这一利息水平要低一些。相反，亚述人与安纳托利亚人之间的债务利息往往比较高，达到60％。因为有利可图，在频繁的商业贸易中，出现了专门以放贷为职业的高利贷者。
　　他们在约定还贷时间上往往有着明确的限定，如不能超过“数周或数月”，但几乎很少有数年的时间约定，也极少有“当债权人索要之时”才偿还的事例。实际上，一般的还款日期不超过一年，除非有的债务是分期偿还的。亚述人的契约书上一般以“当他抵达这座城市时或者当商队来到时”[2]，作为边贸活动中履行债务的时间界点。安纳托利亚人的债务契约则是按照一年的农业收成时节或者每一个季节的节日时间来约定还贷时间。
　　由于亚述人的债权契据不记载债权人的具体名字，只是简单写有“某一商人”（tamkārum），据推测有可能这一制作方式是为了便于其他人主张这一债权，并有实现这一财产权利的可能。换言之，这样的契据是可以流转的，前后手的转让，不影响持有人对该契据上的权利主张，它实质上是一个可供流通的票据（negotiability）。当然这一票据上应该是盖有债务人的印章，一旦他履行了债务，这一契据泥板就应当归还他，将它销毁。如果债权人收到本金未收到利息，债权人则仍然可以保存这一契据直至完全实现债权。如果一个债务履行后，债权人虽无异议，但却无法归还原始的契约泥板时，债务人可以要求重新立一个字据说明：原契约书已经消亡，其所载债务已经履行完毕。
　　违约的情形很多，如古亚述社会中有的债务人擅自重新制作一个新的泥板书，宣称自己已经付清债务。有时履行债务后，债权人也会拒绝归还契据泥板。有时无论是债务人还是债权人，均无法证明他们的权利的真伪，为此，一个事前的担保就显得很重要了。此外，一旦能证明自己的权利受到欺骗，那么，违约人无须法律诉讼就应被处以双倍或三倍的赔偿。
　　（三）担保
　　抵押和保证（guarantee）是古亚述的主要担保形式，以防范上述情形的发生。在当时，抵押又大致有两种形式，一种称为“apartum”，主要以动产为抵押物，从黄金到稻谷等均可作为抵押物，债权人享有可以直接处分这些物的权利。古巴比伦也有apartum的担保形式，古亚述的这种担保形式主要适用于安纳托利亚人的契约中，多以房屋或人身作抵押担保物。有些卡奈什信件表明亚述人也采用这一抵押方式，但相对比较少。在他们的契约中并未提到这一种抵押，这意味着亚述人在动产上设置抵押，有可能仅停留在口头誓约中，由双方协商一致当场默认即可。另一种称为“erubbātum”，仅局限于古亚述地区，安纳托利亚地区并不流行。它是亚述人最常用的抵押方式，在房屋（土地不在此列）等不动产上设定的，也有以人为抵押的，被抵押的房屋或人因此被“纳入”某债权人的权力掌控范围之内。这一种担保意味着债权人实际上占有了该财产[2]。
　　然而，研究这一史实的学者们迄今无法下定论，这两种担保的法律属性究竟是抵押还是留置（lien）呢？有的学者认为房屋是不转移财产占有权的抵押，因为没有任何文献表明房屋成了偿还债务的替代品，且实际占有往往被排除在违约金之外的，所以以房屋作担保，设定的是抵押权。然而，也有些案例表明房屋上设定的是留置权，在与该物有牵连关系的债权未受清偿之前，债权人实际上占有属于其债务人的房屋。一旦某人偿清了该债务，债权人才离开该房屋，原屋主重新取得该房屋的占有权[2]。因此，亚古述人在房屋上所设定的担保行为究竟是抵押还是留置，其权利性质似乎是模糊的，或许两者均有可能④。
　　只有以奴隶为抵押是erubbātum的最直接形态，债权人直接成为他的主人，为债权人真正占有，其生成的权利与留置权最为相似。有时，甚至一个安纳托利亚家庭，连同他们的奴隶和房屋，一起被抵押给亚述商人，但这些担保物在主债权未实现前并不发生财产占有权的转移，故又比较接近于抵押权。
　　一旦债务未按时履行，上述抵押物应被使用或出卖，以赔偿债权人的损失。这一优先受偿的行为可以是由债权人自力完成，也可以请求长老会或其他机构来协助实现。例如，有文献记载，将一个安纳托利亚家庭“移交”给某一亚述债权人的是当地的安纳托利亚统治者。1948年出土的卡奈什信件中记述道，一个亚述人在kārum法庭上被判处将四个人（两个是儿子两个是奴隶）送给他的债权人抵还所拖欠的债务[2]。这些个案均表明亚述人往往借助于权力机构及法律，以实现他的担保权利。
　　保证是另一种担保的形式。被保证人，古亚述称之为“azzuztum”；保证人，古亚述称之为“qātātum”，主要出现在债务契据以及别的文书之中。契据的内容一般是“PN是我的保证人”。保证人的义务在于两个方面，一是保证债务人能按时履约；二是如果债务人不履约时，由他代为履行。保证人不能向债权人移交这一债务人时，只能自己承担最初的债务及附加的利息或费用。因此，保证人对已违约的债务人承担的这一连带责任，意味着他演变成共同债务人，或者是一起举债的人。他的风险在于债务人有可能无力偿清与之相关联的债务。当他被迫承担并履行了偿还义务之后，他应享有追索这一债务的权利。已出土的亚述石碑文献表明当时的统治者承认并保护保证人的这一权利。
　　此外，亚述人社会，债务人试图抵赖时，保证人也可主动扣押对方财物，所扣押的财物一般是奴隶，保证人必须举行占有某物的特定仪式才能真正发生扣押效力，譬如，割去奴隶衣服的褶边，以防止他脱逃或将他诉诸法律。尽管古亚述这一扣押财物无须双方的同意，也不需要法庭的裁决，但仍需要得到当地长官的认可，才可实际运作，实现自己的正当追索请求权。
　　最后，对于债权人而言，古亚述人设计了一个有助于债权人主张并实现债权的保证新举措，即在主契约中约定一个条款，授权债权人可以向另一放债人（moneylender）借钱，而债权人（即借钱人）因此有权要求主债务人为他双倍支付这一借贷利息。显然，出贷人（即从债权人）变成了主债务的保证人，他亦可因此获得附加利息[2]。
　　（四）租借
　　古亚述的民间信件和官方行政性事务文献均记载了许多物品的租借活动，诸如房屋、武器、船只、驴子和劳力的租借，亚述人称租借为“agārum”。也有些房屋买卖契约中约定原房屋居住者在有生之年仍然有权继续住在该房屋内，不得驱逐她，因此双方遂产生一个租借该房屋的新契约关系，但后一个租借契约禁止她“转售或改动该房屋（它应有六根木梁和一个店面）”[2]。
　　劳动力的租借，是比较特别的。从劳动力的租借契约内容，可以了解到当时租借的细节。在亚述城一位代理人出借给一个原告（类似现代的雇用），以帮助原告打赢官司。对方允诺他能够得到一份薪水并外加旅行的费用和食物。该代理人先期获得了一半的酬劳预付款，在完成使命前，如果他放弃了该案件，则他应返还这一半的酬劳[2]。这说明了，古亚述人已经懂得运用“预付款”这一方式，它既促进物品及劳力的流转，也加强了保障权利实现的约束机制。
　　运载工具也是租借的又一常见物品，特别是为了往返于亚述城和安纳托利亚地区，商队中大量的货物和钱财需要雇佣或租借劳力、承重车辆来完成长途运输，而且这两者往往连带租借，租借周期也往往比较长。作为回报，搬运人可以得到一笔可获利的贷款，相当于租借酬金，称之为“”，即自由处置的费用。这笔费用通常被用以在亚述购置布匹等物品，贩运到安纳托利亚高价抛售，从中获益。因此，几乎所有的租借契约均有被雇的劳力，受制于所借贷举债的钱财。他的劳力服务期限视其借贷举债时间长短而定。一旦违约，他就失去了从生息借贷中得到的收益，或者他应返还所借款项及收益的两至三倍[2]。这意味着，租借劳动力和运载工具进行贸易活动时，古亚述商人往往会设定一个对自己极其有利的附属契约——借贷契约，这一从契约既具有劳动力和运载工具租借金的支付功能，又衍生出租借契约履行的担保功效。这笔费用颇有定金法则的内涵，从一个侧面说明这是当时亚述人在商业流转中的精巧创举，极大地拓展了古代民事规范的实用规则。
　　三
　　古亚述民事规范的发展甚是发达，其民事习惯法比较丰富，民事规则受商业发达的影响，比较文明。对于人类社会的基本构成元素——诸如土地等财产的流转以契约的方式加以规范，这些亚述的民事规范均是以保护私有经济、推动社会发展为主要导向，并提供了强有力的法律调整。
　　很难想象，一种社会环境，即便是非常悲惨的环境，没有了土地、契约和婚姻家庭等民事权利、没有了一系列的习俗和法律，会是怎样的情形。古亚述王国得益于边际贸易和殖民贸易，其民事习惯法较好地契合了当时人们的生活需要，特别是针对旅居异地的亚述商人及其商业贸易活动，创造性地发扬了苏美尔人的民法精神，形成了有自己特色的民事习惯，通过大量的财产契约规则和商业秩序体现出了极大的灵活性，为中亚述的中兴乃至新亚述的扩张奠定了一个坚实的物质基础。
　　“没有财产权，人类就不会进步，就会滞留在最原始最野蛮的生存状态中”[3]。古亚述民事习惯法印证了这一个基本的道理——“法律始终是实在法，而它的实在性在于这样的事实，它是为人的行为所创造和废除的，因而是不以道德和类似的规范体系为转移的。”[4] 古亚述人的民事法始终就是这样的一种实在法，它不再借以神灵的名义来昭示天下，倡导道德上的公平和正义。而是通过一个又一个最初事件中形成了实用性极强的规范或规程，极有力地调整着民众及社会的经济生活，为古亚述王国提供了一个较好的制度保障，在一定程度上推动了亚述王国的发展。
　　收稿日期：2006—05—26
　　注释：
　　① 早在公元前30世纪左右，闪米特族语系人种的另一支亚摩利人的后裔就在美索不达米亚最北部的底格里斯河河畔定居下来，在此建立了一个以亚述城为中心的小国，并不断地发展壮大，这一民族史称“亚述人”。
　　② 早在19世纪80年代早期，在土耳其中部凯瑟里小镇的古玩市场上就开始出现了大量楔形文字信件；1925年，捷克考古学家贝德里希·赫罗兹尼在此地的苦尔特皮小山挖掘出更多的类似泥板书；1948年起，考古学家在卡奈什古城的小镇kārum（位于今土耳其境内），陆续挖掘并破译了未为人所知的一大批泥板，称为“Kültepe tablets”。这些文献均是用美索不达米亚地区通用语阿卡德语中的一种古老的亚述方言书写的，在此笼统地称它们为“卡奈什信件”，它们是本文探讨古亚述民事习惯法最重要的资料，其文献史料来自A History of Ancient Near Eastern Law. vol. 1, Koninklijke Brill NV, Leiden, The Netherlands, 2003.
　　③ 楔形文字印刷阅读均不方便，当代学界一般采取首先译为拉丁字母的做法，故在本文中，正如这一单词书写的字体，凡是属于古亚述的专门术语，其拉丁化字母均采用斜体书写，而后世术语则使用英文一般字体写法。
　　④ 现代民法中抵押权与留置权的最大区别在于，抵押是基于双方依约设定的，而留置是基于法律的规定而当然发生的。抵押权属于约定担保物权，留置权属于法定担保物权。笔者认为，古亚述地区因民事成文法发展水平不高，估计古亚述人对这两者之间的完全界定尚未有清晰的概念，房屋等不动产可以作为担保是总体适用的规则，具体担保形式和落实情况，要视具体情况而定，无所谓抵押与留置的区分。唯一可以肯定的是这一时期，古亚述土地既不可用以设定抵押权，也不可用以设定留置权。 注释:
        [1] 苏力．法治及其本土资源[M].中国政法大学出版社，2004.54.
  　　[2] Raymond Westbrook ed., A History of Ancient Near Eastern Law, vol. 1, Koninklijke Brill NV, Leiden, The Netherlands, 2003,p.434. p.462. pp.462—463. p.466. p.469. p.469. p.470. p471. p.473. p.473. p.474.
  　　[3] ［法］邦雅曼·贡斯当．阎克文，刘满贯译．冯克利校．古代人的自由与现代人的自由[M].上海世纪出版集团、上海人民出版社，2003.195.
  　　[4] ［奥］凯尔森．沈宗灵译．法与国家的一般理论[M].中国大百科全书出版社，1996.129. 出处:《河北法学》2006年第8期

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