日常行动背后的法律社会学基础

2008-09-15 20:55:51 作者：滕 彪 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

我在课上问学生们这样一个问题：你为什么敢去银行存款？
　　大家觉得不好回答，课后有个同学查阅了银行法等资料，得出结论说把钱存在银行里是安全的。不错。但是假设这个问题问的是一个虽然也存钱但是不识字的人，他应该怎么回答呢？他看不懂甚至听不懂法律上到底说了什么，那他为什么敢存钱呢？他根据什么敢把自己的血汗钱换成一张纸（存单或存折）呢？他为什么不担心银行赖帐呢？
　　这个问题之所以奇怪，就是因为人们存钱时根本不去想这个问题——而答案就在这里。人们每天未经反思而作出的无数行动构成了我们生活的基本秩序。（而这个基本秩序从法律社会学的角度来看就是法律。）如果每件事都要加以质疑反思才敢做出行动，那么也许人们根本无法行动。我怎么敢到路上走？有人撞我怎么办？我怎么敢坐车，司机喝醉了怎么办？车的质量不好轱辘飞出去怎么办？我为什么敢上楼上桥上电梯，它们塌下来怎么办？我开饭店，顾客吃了饭不付钱怎么办？我买的电视电脑，并不把功能全试一遍才敢抱回家去；我喝的矿泉水是怎么生产出来的我也不知道，我总不能把矿泉水的生产线考察一遍才敢买。我去存钱，也根本不去翻银行法去看看自己有什么权利义务，也不需要营业员向我保证能取出钱来。人们并不是把民法、消费者保护法、产品质量法都研究以后才敢买东西。这个问题根本不存在。但是这个问题却是有意义的。黑社会交易为什么用现金而不用支票？如果你知道明天会发生世界大战，你还会存钱、买股票、投资办厂吗（也许军工厂除外）？
　　但为什么人们不担心这个问题？
　　社会秩序的持续以及人们对社会秩序的预期，是交往、信任与行动的基础。人们敢把钱放到银行里是基于这样的事实：他所知道的人们都顺利地从银行里拿出了自己的钱，银行从来没有赖过帐。你的“当前”选择立基于无数他人的“历史”, 正如费孝通所说，历史对于个人并不是点缀的饰物，而是实用的、不可或缺的生活基础。它内化为我们的日常观念、行为习惯和无意识的选择，因此也是根深蒂固的。无意识的东西往往是带有本质意义的东西。鱼不会意识到水的存在，在水中生存是它本质的东西；带眼镜的人不会觉察到眼镜的存在，它跟自己的眼睛一样（如果觉察到眼镜的存在，肯定是眼镜有问题了）。人是一刻也离不开氧气的，但是谁每时每刻都在意识到自己是在呼吸？秩序的存在像空气一样：它是持续的、确凿的、又不被人觉察的。
　　我敢过十字路口，是因为我预期到别的汽车司机看到红灯会停下；而他敢在绿灯时通行，也是因为他知道并相信所有的司机都遵守“红灯停、绿灯行”的规则。而这与警察是否在场也没有守关系，否则警察不在场时人们还是不敢过路口。我知道我会守规则，也知道别人会守规则，别人也知道我会守规则，别人也知道我知道他会守规则——只有这样，规则/秩序/法律才成了公共知识，才成为事实，成为人们行动的坚实基础。我知道顾客吃了饭会付钱，顾客也知道他吃了以后我不会漫天要价。我还要让顾客知道我不会宰他，顾客也得想办法让我知道他不是来白吃的。我们凭的是什么呢？凭的是作为公共经验、公共知识、公共信念的法律秩序。
　　人们各自知道并且相互知道别人也知道的东西，才能成为公共知识或公共经验。为什么有些独裁者在绝大多数老百姓都心存不满的情况下还能稳坐多年？即使每个人都心想反抗，但是每个人都不知道别人也有同样的想法，他无法和别人沟通信息，所以每个人都感觉自己的力量是孤单的。“反抗”没有办法成为公共知识，所以也很难付诸行动。毫不奇怪，所有的极权体制都要控制信息的自由交流。同样，服从法律规则要想成为人们行动时不假思索的选择，就需要法律规则成为公共知识、成为公众的预期，而这需要规则持续一定的时间。因此，时间是法治的一个重要维度。
　　法律秩序越稳固和持久，社会的信任度就越高，行动就越有远见，投资就越大和越长远，短期行为就越少，交易也就越复杂；而人们从越复杂、越频繁的交易从获益也越多。反之亦然。前面提到的飞机、电视、电梯、矿泉水等等都是陌生人做出来的。没有法律秩序带给人的信任感（或者也可以说，人们的信任产生的法律秩序），我们绝无可能享受到现代分工带来的好处。在法律、信任发展程度低的社会，以物易物的时代，一头牛换10把斧子，三袋米换两只羊，很不方便，效率也低。后来用贝壳一类的东西做一般等价物，后来用金银。等有了纸币，交易就省事多了，而这也需要更高的信任度：我得相信一张“纸”能买来我需要的东西，才能把我的东西给你，我也得让别人也相信这一点。再发展就是汇票，本票，支票，债券，股票，保险单，信用卡什么的。一个电子货币/虚拟货币很普及的社会，比一个主要以纸币来作为支付手段的社会，信任度要高，实际上是法治发展的程度更高。
　　我们有时打电话让“小红帽”送水送牛奶，或者在互联网上买书买车票，很方便。如果总有欺骗行为，订了东西不要，或随便报一个地址耍弄别人，或者通过网络交易搞诈骗，那我们也许就也享受不到这种交易带来的好处。地球人都知道“狼来了”的故事，小孩在山上喊狼来了，村里人都跑去救他，结果受了愚弄；骗了两次，第三次狼真的来了，他再喊，已经没人相信他了。这小子死得一点都不冤。他破坏了人们的预期，欺骗了好心肠的乡亲；如果这小子骗了三次，没事回去了。来了另一个（一贯说真话的）小孩真遇到狼，再喊，人们也不出来了。你说糟糕不？欺骗可使欺骗者自取灭亡，更可能是诚实的人深受其害。
　　因此，法律的执行是重要的（信赏必罚）。如果银行赖帐是经常的而且法律不管，如果闯红灯的车不负责任且车祸频频，如果电视机总是出问题而厂家不负责，如果盗窃抢劫普遍而且逍遥法外，那人们就不敢存钱、走路、买电视、挣钱。一切都乱了。
　　我们的行为很多是对其他人行为的复制、模仿或学习。你在网上买东西我也买，你依法交税我也交。反过来也一样，别人都偷税漏税贪污没有受到处罚，我也照办。行为模式通过个体行动可以不断再生产。我们对行为以及无数行为汇积而成的、难以言传的观念、经验、信仰有着一种类似本能的存储、记忆、复制和传承的功能。法律秩序的观念就这样一代一代地演进和延续下去。但前提是我们得一刻不停地约束/规训自己遵守规则，公正而且毫不松懈地处罚强盗、小偷、造假者，让那些喊狼来了的说谎顽童始终受到惩罚。
　　我在课上还提到福柯所讲的边沁式监狱：塔楼上的监视者可以看见隔离房间里的罪犯，而罪犯却看不见是否有人在监视。这种高明的监视装置如同无所不在的权力的眼睛，久而久之，罪犯在根本没有人在塔楼上的时候也会规训自己；被监视者成了自己的监视者。福柯称之为权力的自动实现装置。一个学生提出疑问：如果真的没有人监视，一旦有个罪犯想以身试法，放纵一下，发现根本没有人管，这个设计不就失败了吗？很好的问题。但是什么条件下犯人敢以身试法呢？如果所有触犯规则的犯人都被监视者抓到并作出严惩，谁还敢放纵？如果罪犯非常确信只要犯规就得不偿失，他会不会放纵？假如真的有人以身试法而屡屡得逞，这个装置对他基本上失效了。如果他让其他被监视者知道上面其实没有人，不乱才怪。因此这个装置要想起到让罪犯自我规训的妙用，还得通过违法必究、软硬兼施或者宣传鼓动等手段让人们根本不会想到要以身试法。
　　现代社会未尝不是一个边沁式监狱。人们生活在无时不在、无处不在的法律的观看之中。我们不知从何时起由被规训者变成了自我规训者。但是它必须付出努力——警察、监狱、法官、议会、举报人、宣传队、治安联防员、居委会大妈，他们不能像那个塔楼上可以溜号的监督人一样，必须不停地巡视，不停地通过惩罚来展现权力；他们必须以自己的例行工作向人们展示并让人们确信：手莫伸，伸手必被捉。
　　好在并非每个人都是潜在的以身试法者。法律离不开威慑但是绝不能仅仅靠威慑力来维持秩序；恰恰仅仅靠武力、暴力来维持的和平秩序是最靠不住的。按照哈特（H.L.A.Hart）的说法，人们对法律的看法有内在观点、外在观点之区分。有的人把规则内化为自己的行为规范或行为习惯，规则的评价与自我评价在他那里是统一的。如同一个下象棋的人对“马走日象走田”的看法一样，他不会质疑这个规则，只有这样才叫下象棋，只有这样他才能从象棋中得到乐趣。一旦谁违反规则，他会提出质疑、批评或要求纠正。一些人服从规则时心里想的是，法律让这么做，不如此就会受惩罚。他用外在的眼光来看谁守法谁违法。一旦不守规则没有受到处理或处理太轻，一旦他发现可以利用规则的漏洞，他就会不理法律这一套。潜在的以身试法者来自这部分人，他们甚至是时刻等待星星之火的反抗之柴。
　　究竟什么情况下对某一法律持有内在观点的人多于持外在观点的人，取决于很多因素。其中最重要的就是法律规则自身的品格，法律不能违背人们最基本的自由、尊严和正义感；法律不能溯及既往；法律不能自相矛盾；法律不能搞歧视待遇；法律要言出必行；法律要有起码的明确性与稳定性，等等。这就是哈特的论战对手富勒（Lon L Fuller）所说的法律之德。在我看来，法律之德直接与政治合法性相关。不管怎样，这两类人各占多少直接决定着我们秩序的基础。对于一些人来说，遵守规则是出于信仰、还是习惯，是高压下的服从还是自我规训的结果，并不总是清楚的——毕竟法律像家长一样一直在凝视、管束也保护着我们，毕竟在越来越被法律格式化的现代社会里，我们注定无处可逃；毕竟我们去银行存钱的时候什么也没问。
　　2002年3月18日写于太舟坞，2003年11月5日改于昌平。

                日常行动背后的法律社会学基础

        我在课上问同学这样一个问题：你为什么敢去银行存款？
    一个同学查阅银行法等资料说把钱存在银行里是安全的。不错。但是假设我的这个问题问的是一个虽然也存钱但是不识字的人，他应该怎么回答呢？他为什么敢存钱呢？他为什么不担心银行赖帐呢？他根据什么相信一个存单或存折就代表了他的血汗钱呢？
   这个问题之所以奇怪，就是因为人们存钱时根本不去想这个问题——而答案就在这里。人们每天未经反思而作出的无数行动构成了我们生活的基本秩序。（而这个基本秩序从法律社会学的角度来看就是法律。）如果每件事都要加以质疑反思才敢做出行动，那么也许人们根本无法行动。我怎么敢到路上走？有人撞我怎么办？我怎么敢坐车，司机喝醉了怎么办？车的质量不好轱辘飞出去怎么办？我为什么敢上楼上桥上电梯，它们塌落怎么办？我开饭店，顾客吃了饭不付钱怎么办？我买的电视电脑，并不把功能全试一遍才敢抱回家去；我喝的矿泉水是怎么生产出来的我也不知道，我总不能把矿泉水 的生产线考察一遍才敢买。我去存钱，也根本不去翻银行法，也不问营业员是否能取出钱来。我上学，也不必去看教育法。人们并不是把民法、消费者保护法、产品质量法都研究以后才敢买东西。这个问题根本不存在。但是这个问题却是有意义的。黑社会交易用现金而不用支票为什么？如果你知道明天会发生世界大战，你还会存钱、买股票、投资办厂吗（军工厂除外： ）？
        但为什么人们不担心这个问题？
        社会秩序的持续以及人们对社会秩序的预期，是交往、信任与行动的基础。人们敢把钱放到银行里是基于这样的事实：他所知道的人们都顺利地从银行里拿出了自己的钱，银行从来没有赖过帐。这种对“秩序/法律”的预期的无意识的、潜意识的、内化的、因此也是根深蒂固的。无意识的东西是具有本质意义的东西。鱼不会感觉到水的存在，游泳是它本质的东西；带眼镜的人不会觉察到眼镜的存在，它跟自己的眼睛一样（两个词居然同音！）如果觉察到眼镜的存在，肯定是眼镜有问题了。人是一刻也离不开氧气的，但是谁每时每刻都在意识到自己是在呼吸？秩序的存在象空气的存在一样：持续的、确凿的、又被被人觉察的。我敢过十字路口是因为我预期到另一面的汽车看到红灯会停下，他敢在绿灯时通行，也是因为他知道所有的车都遵守红灯停的规则。而这与警察是否在场也没有守关系，否则警察不在场时人们还是不敢过路口。我知道我会守规则，也知道别人会守规则，别人也知道我会守规则，别人也知道我知道他会守规则——只有这样，规则/秩序/法律才成了公共知识，才成为事实，成为人们行动的坚实基础。我知道顾客吃了饭会付钱，顾客也知道他吃了以后我不会漫天要价。我还要让顾客知道我不会宰他，顾客也得想办法让我知道他不是来白吃的。我们凭的是什么呢？凭的是作为公共经验、公共知识、公共信念的法律秩序。
       因此法律的执行是重要的（信赏必罚）。如果银行赖帐是经常的而且法律不管，如果闯红灯的车不负责任且车祸频频，如果电视机总是出问题而厂家不负责，如果盗窃抢劫普遍而且逍遥法外，那人们就不敢存钱、走路、买电视、挣钱。一切都乱了。
     法律秩序越稳固和持久，对社会秩序的预期越高，信任度就越高，行动才会越有远见，投资才会越大和越长远，短期行为越少，交易就越复杂。反之亦然。以前最缺乏信任度的社会，以物易物，一头牛换10把斧子。谁要那么多斧子干嘛？有牛的人想换衣服，可乐、大哥大，都不方便。于是用贝壳一类的做一般等价物。后来用金银。后来有了纸币。这就需要比较高的信任度了：我得相信一张“纸”能买来我需要的东西，才能把我的东西给你，我也得让别人也相信这一点。再发展就是汇票，本票，支票，债券，股票，保险单，信用卡什么的。一个票据、电子货币/虚拟货币很普及的社会，比一个主要以纸币来作为支付手段的社会，信任度要高，实际上是法治发展的程度高。
我们有时打电话给“小红帽”订水订杂志牛奶，也可以在互联网上买书买饮料买车票，很方便。如果总有欺骗行为，订了东西没理由的不要，或随便报一个地址耍别人，我们也许就也享受不到网络交易带来的方便。大家都知道“狼来了”的故事，小孩在山上喊狼来了，村里人都出去救他，结果受了愚弄，骗了两次，第三次狼真来了，他在喊已经没人相信他了。这小子死得一点都不冤。他破坏了人们的预期，玷污了好心肠跑出来相救的乡亲；如果这小子骗了三次，没出事， 来了另一个小孩真遇到狼，再喊，人们也不出来了。你说糟糕不？他欺骗的结果可能是诚实的人身/深受其害。
我们的行为很多是对其他人行为的复制模仿和学习。你在网上买东西我也买，大家都用钱来交易，我也就别较真，非得用实物来交易。我们对行为以及无数行为汇积而成的、难以言传的观念、经验、信仰有着一种类似本能的存储、记忆、复制和传承的功能。法律秩序的观念就这样一代一代地融化和延续下去。但前提是我们得一刻不停地约束/规训自己遵守规则，公正而且毫不松懈地处罚强盗、小偷、造假者，让那些喊狼来了的说谎顽童始终受到惩罚。
2002-3-15,太舟坞

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