李维时代罗马人民的跨民族法体系
2008-09-15 21:00:44 作者：徐国栋 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
李维是公元前59年－公元17年间人。时值共和末期，罗马人大举扩张，作为其行动的成果，到公元14年，即李维去世前3年，整个地中海沿岸都已囊括在罗马帝国的版图之内。李维为罗马人民的功业所感动，发愿要写自罗马建城以来的历史，其《罗马史》记述了自公元前753年罗马建城到公元前9年德鲁苏之死的期间的罗马人民的历史。这一时间段，恰恰是罗马人大举侵犯相邻民族，但尚未建立一统的帝国的时代，对于研究罗马人与外族的法律关系，极富价值。李维的《罗马史》记述了罗马人民适用于跨民族关系的万民法、战争法和随军祭司法。他对这三种法的记述，代表了其同代人对它们的看法。本文拟对他记述的跨民族关系案例进行法律分析，俾使人们认知罗马私法以外的罗马法。
本文根据欧洲一种流行的观点[1](P17)，把国家确定为16世纪之后的存在，在此之前无国家。因此，本文将讨论的，不是古罗马的国际法，而是跨民族法。
一、万民法
《罗马史》1,14写道：“过了一些年，塔求斯王的一些心腹虐待洛兰图姆(Laurentum)人的使者，尽管洛兰图姆人诉诸万民法，但塔求斯更看重自己人的欢心和请求”。[2](P77)这是发生在罗马建城初期的事。在拉丁人与萨宾人合并后的第5年，原萨宾人的王、现在的罗慕鲁斯的齐肩王塔求斯的一些随从和亲属，遇到了洛兰图姆——这是拉丁姆地区的一个临海的城邦——到罗马来的使者，便企图抢劫其金钱，使者因拒不交出金钱而遭杀害。罗慕鲁斯主张惩罚凶手，但塔求斯由于感情偏向而拖延审判，结果他在与罗慕鲁斯一道去拉维尼乌姆献祭时被使者们的朋友杀死，但这些人并未伤害同去的罗慕鲁斯，因为他支持伸张正义。罗慕鲁斯礼葬了塔求斯，却不谋求为其复仇，尽管洛兰图姆人已因为害怕而交出了凶手，罗慕鲁斯还是把他们放了。他说，凶杀已经用凶杀作了回报。[3](P69-70)在这一案例中，万民法是关于使者之地位的法，如果有人违反了这样的法，人们可合法地对之进行包括剥夺生命在内的报复。
关于使者的地位，罗马法原始文献还为我们提供了一些说明：
D.1,8,8,1收录了马尔西安的《规则集》第4卷中的一个片断，它是说明罗马人的使者不受侵犯的外在标志的。“制裁(Sanctus)一词源于马鞭草(Sagmina)，它是罗马人的使者为使任何人都不能伤害他们而经常携带的那种草”[4](P8)。可见，侵犯了佩带着这种草的使者的人要受到制裁，是罗马人民及其周边人民共同承认的规则。
D.50,7,18(17)收录了彭波尼的《昆图斯•穆丘斯评注》第37卷中的一个片断，涉及关于使节之待遇的四个问题。事实上，这四个问题是公元前1世纪的法学家、李维的同时代人昆图斯•穆丘斯对实际生活中的外交问题的解答，公元2世纪的法学家彭波尼转述之。
第一个问题是，如果某人鞭打了敌人的使节，应如何看待其行为？法学家的解答是：此人已违背万民法，因为使节是不可侵犯的。这里，使节不受侵犯的万民法原则被具体化为敌人的使节也不可侵犯的规定；第二，如果某人不顾上述规则鞭打了敌人的使节，怎么办？昆图斯•穆丘斯解答：这种人应交给使节所属的敌人民族任凭处理。此种举措谓之万民法上的交出加害人，作出此种交出的民族以此免除自己的责任；敌人若接受被交出者，产生的法律效果有：被交出者成为接受者民族的市民；后者有权拷打前者并作出其他严厉处置。[5]但如果敌人不接受他，就发生了第三个问题：这样被退回来的人是否仍为罗马市民？因为人民以命令把违反万民法者交给敌人的举措相当于从城邦中驱逐他，如同被禁绝水火者，其法律后果是丧失市民权。
严格说来，这一问题产生于两个案例。
第一个案例是李维的《罗马史》记载的考蒂流姆和约案。公元前321年，罗马执政官斯普流斯•波斯杜缪在与萨谟尼安人作战时被围困在考蒂流姆峡谷中，面临全军覆没的结局。为了暂度难关，他与萨谟尼安人签订了和平誓约，使军队承受了只穿一件袍子从敌人的轭下通过的耻辱而生还。但回到罗马后，为了洗雪罗马人蒙受的耻辱，波斯杜缪主动向新的当局提出，通过把他交给萨谟尼安人以免除罗马人受该誓约约束的随军祭司法上的宗教义务，得到重新对萨谟尼安人宣战的机会。罗马人依计而行，把他捆起来交给萨谟尼安人，后者也不傻，他们拒绝收领，以免罗马人借此脱身。萨谟尼安人认为，要想反悔，应该把情势恢复到考蒂流姆峡谷的围困。
这一案子的有趣之处是，波斯杜缪被交出时，他声称自己已是萨谟尼安市民，便以此等身份伤害将他送来的罗马的随军祭司，希望以此把双方的责任扯平。由此我们知道，“交出”不仅使被交出者丧失母邦的市民身份，而且取得敌邦的市民身份。后来，被萨谟尼安人退回的斯普流斯•波斯杜缪是否恢复了罗马市民身份，我们不得而知。实际上，这一问题由下面要讨论的第二个案例解决了。
第二个案例是奥斯提流斯•曼奇努斯案。斯人也曾是罗马执政官，公元前137年率军与努曼提亚人作战，遭受围困后被打败，与敌人缔结了不光彩的和平誓约。但罗马元老院不认可这一协议，为了解脱遵守它的义务，罗马人把捆起来的裸体的曼奇努斯交给敌人任意处置，但敌人退回了这个被交出者。（注：关于这一案件，除了彭波尼的上述记载外，详细的记载见于奥流斯•杰流斯的《阿提卡之夜》6,9,12中。阿庇安的《罗马史》上册（谢德风译，商务印书馆1979年版）第129页、第131页中也有详细的记载。）于是在法学家中爆发了一场关于曼奇努斯能否恢复市民权的争论。有人持反对说，普布流斯•穆丘斯似乎就持这种观点。也有人持肯定说，最后是肯定说得胜，罗马专门为曼奇努斯通过了一个法律，为他重新成为罗马市民扫除法律障碍，他甚至后来取得了裁判官职位。
第四个问题是：如果某一民族的使节在罗马时，罗马对这一民族宣战，如何对待其使节？解答是他们可自由地留在罗马，因为这与万民法是一致的。这一规则实际上是为了方便交战的两个民族彼此互通声气。
彭波尼的上述片断阐述了作为使节法的万民法，十分详备，其中心是使节不可侵犯原则，但彭波尼未谈到使节得到这种保护以他仅充当使节，不实施敌对行为为条件。就这一问题，李维的《罗马史》提供了丰富的记载。其5,36记述了罗马人的使节造访受高卢人侵犯的克鲁西乌姆时，对高卢人实施敌对行为的故事。
在公元前387年——这是罗马被高卢人征服的时间——之前的一个不能精确确定的时间，高卢人为了摆脱人口过剩的危机，分出部分人口越过阿尔卑斯山向亚平宁半岛寻找生存空间，庇护过高傲者塔克文的埃特鲁斯城邦克鲁西乌姆首当其冲。高卢人的高大身材和奇特武器、众多的数目吓坏了他们，于是不顾与罗马的历史杯葛向其求援。罗马人派出最强悍的费边氏族的三兄弟去警告高卢人不得攻击未侵犯过他们的民族。高卢人表示愿意和平，但要求克鲁西乌姆人把超过其耕种能力的土地给他们。于是，罗马人问他们根据什么权力以战争的威胁向克鲁西乌姆人提出土地要求，并问高卢人进入埃特鲁斯来干什么。得到的傲慢的回答是，他们的武器就是他们的权力，一切东西都是属于勇敢者的。至此，双方的感情都激动起来了，都挥动武器投入战斗。这时，罗马的使节们也义愤填膺，违反“万民法”，也拿起了他们的武器。其中的一个费边还杀死了一个高卢人的酋长，在剥尸体衣服时被高卢人认出。于是，高卢人放过了克鲁西乌姆，把目标转向了罗马，罗马也因此将经历一场浩劫。[6](P186)
高卢人在克鲁西乌姆人的眼中，是“奇形怪状”的，显然后者是第一次见到前者，李维也明确说明高卢人是在上述场合第一次听到罗马人的名字，但令人奇怪的是，这三个民族都共知一种万民法。根据这种法，使者不得参战。它们在彼此毫无交通的情况下是如何不约而同地得知这种法的？这恐怕是一个千古难题。人们对这种现象作了种种解释，古罗马人的解释是“自然理性”隐秘地教导各族人民知晓了这种法，优士丁尼《法学阶梯》1,2,1如是说：“……自然理性在所有的人中制定的法，被完全一致地保留在所有的人民中，并被称作万民法，与由所有的民族使用的法同义。”现代人的不成功的解释是曾经存在一种印欧法，它是由古印欧人使用的法。尽管印欧语系的各民族在一定的历史时期中曾彼此隔绝，但在未进行造成了它们的分隔的迁徙之前的时期，它们被一种共同的文化联系在一起。[7](P494)我认为，这种普遍性的规则导源于人的本性，无论是高卢人，克鲁西乌姆人，还是罗马人，都是人的种概念之下的不同类别，基于人的共同性，他们当然会遵从一些共同的规则，正犹如尽管他们是不同的人，但都要遵守缔结婚姻的共同规则一样。
罗马使节的敌对行为冒犯了高卢民族，这一民族中有些人主张立刻向罗马进军，但长者们认为应该先遣使去罗马提出正式抗议，要求交出那几个费边族姓的人，作为违反“万民法”的补偿条件，以此履行宣战前的“提出要求”程序。高卢人的使节们提出要求后，罗马元老院虽则不同意费边族人们的行为，承认蛮族提出的要求是公正的，但他们由于政治利益的关系，不能对地位这样高的人颁令定罪。而就在这个节骨眼上，三个违反了万民法的费边中的一个，竟然被选为军事保民官。[6](P187)高卢人知道他们的使节遭到轻视，违反“万民法”的人竟然得到了荣誉。他们怒火中烧，[6](P188)于是发动了对罗马的进军并几乎毁灭了这个城邦。稍后的史家在追述这段历史时感慨地说，如果不遵守万民法，要受到如此残酷的报应。[3](P143)
李维的《罗马史》2,4还记载了罗马共和初立时的一场阴谋。最后一任王高傲者塔克文被逐后，为了防止复辟，整个的塔克文氏族也被放逐。埃特鲁斯人的城邦克鲁西乌姆收留了他们，这种行为称为“庇护”，是古罗马的跨民族法的一项内容。（注：阿庇安的《罗马史》上册记载：“杀害阿提塔鲁斯的凶手们继续住在马其顿！是的，这是根据人类的共同的法律；根据同样的法律，你们自己也庇护了从别的国家逃亡来的人”。参见该书第319页。这是发生在公元前171年的事情。）塔克文，这位正在享受其他城邦庇护的前罗马王，派使者来罗马要求返还其财产，但未提回来的事。在罗马，有一批出身高贵的年轻人，他们曾是塔克文的同龄人和玩伴，过去过着王一样的生活。现在实行共和，人人平等了，实行法治，他们认为如此还不如由王见机行事地进行尊卑有别的统治好。于是，他们策划一场政变，与塔克文的使者勾结。正当使者对他们交付塔克文的一封信时，执政官得到奴隶的告发，逮捕了这些阴谋者和使者。“判徒们立即被投入监狱，就使者，人们有少许的犹豫，尽管他们显然已以应被当作敌人对待的方式行动，但人们还是尊重了万民法”[7](P207)。
李维的这一记载重申了使者不得实施敌对行为的原则，同时提出了一个更为深刻的问题：万民法是否全然为跨民族法？换言之，它是否适用于一个民族的内部关系？是否适用于个人？我们知道，塔克文是一个埃特鲁斯来源的氏族，它在王政中期来到罗马，出了两个罗马王。此时，它已是罗马的300个氏族之一，不再是外邦人。按我们现代的观念，高傲者塔克文被逐后，他与罗马的关系是一个民族内部的关系，如果对他的使节适用万民法，则必然得出万民法适用于民族的内部关系，适用于个人的结论。然而，按照马尔西安在其《法学阶梯》(D.48,22,15pr.)表达的罗马法：“被放逐者丧失市民权而保留自由权，他丧失市民法，使用万民法”。由于被放逐者丧失罗马市民权，他成为απολιδεσ——无城邦的人——不能根据市民法享有权利，只保留万民法上的权利(D.48,19,17,1)，因此，在这个场合，塔克文与罗马的关系已不是一个民族的内部关系，而是一个无城邦者与罗马的关系，所以，万民法不适用于一个民族内部的关系。那么，万民法是否适用于个人呢？我们注意到，根据李维的记述，在高傲者塔克文被逐后，罗马人民为了防止复辟，驱逐了整个的塔克文氏族，李维提到的使节不是塔克文个人的使者，而是其财产被没收了的整个塔克文氏族的使者，他们由于整体被逐而成为了一个“无城邦”的氏族借居于克鲁西乌姆，根据万民法作为一个小的共同体与大的共同体罗马发生关系。
这里就发生了万民法含义的有趣的返祖现象。从构词来看，万民法的原意就是“氏族之间的法”(Ius gentium)。我认为这一术语是罗马诸氏族通过联盟结成一个大的共同体之前存在的氏族法的遗迹。在共同体形成前，罗马诸氏族彼此之间的关系就适用这样的Ius gentium。罗马城邦形成后，它成了一个大的氏族(Gens)与其他城邦发生氏族际的关系，于是，原来的Ius gentium被适用于这种新的关系，其含义也发生了相应的改变。[8](P9)当塔克文氏族由于放逐被剥离出罗马共同体时，它与罗马的关系又回到了氏族法时代。
二、战争法
在拉丁原始文献中，还有战争法(Ius belli)、战争的习俗(Mos belli)和军事法(Ius Bellicum)的记载。
在李维的《罗马史》中，我随手找到两处关于战争法、一处关于战争的习俗的记载：
1,15“维爱人的心灵为非德奈人的战争所感染，之所以如此，乃因为他们与非德奈人共血，因为非德奈人也是埃特鲁斯人，还因为他们自己是罗马人的邻人，而罗马人的武力对所有的邻人都不安全，于是，他们侵入了罗马人的土地，与其说他们遵循了正当的战争习俗，不如说他们进行了劫掠。所以，他们既未扎下营盘，也未等待敌人的军队，他们就带着在田野里搞到的战利品回维爱去了。”这一记述似乎是关于交战的正当方式和战利品的合法性来源的，它告诉我们，必须扎下营盘，等待敌人军队的到来，此后再进行劫掠，才符合正当的战争习俗，如此得到的战利品才合法。
2,12记载了共和初期，高傲者塔克文寄居的克鲁西乌姆人的王波尔塞纳发兵围攻罗马，为他的客人谋求复辟，但遭到罗马的民族英雄穆丘斯•谢沃拉行刺的故事。可惜这位英雄杀错了人，被克鲁西乌姆人擒获。他视死如归，为了表现自己的英雄气概，他不动声色地在火堆上烧掉了自己的右手。这时，波尔塞纳对他说：“走吧！因为你敢于对自己施加比对我施加的更大的暴力。如果你的勇气用在我的祖国身上，我会为它鼓掌。现在，我根据战争法让你自由，让你完整无损地离开这里。”这一段提到的战争法的内容似乎是：被俘者由敌人任意处置，这种处置包括给以自由。
9,1中，萨谟尼安人的司令官在其使者带回未与罗马人达成和约的消息后说：“为了平息神的愤怒并为了安抚人，还有谁能比我们做得更多呢？我们返还了从敌人夺得的根据战争法可以认为是我们的战利品，我们把已死了的战争的教唆者交到了他们手上，因为我们已不能把他们活着交出，我们把他们的财产也带到了罗马，为的是不让任何有过错的同谋者留在我们中间”。这一言论产生于如下的背景：公元前322年，罗马人与萨谟尼安人发生了战争，在一次战役中，罗马人的司令官为了轻装，命令所有的战士都把自己的步兵装备抛在战场边，无人守卫，也无遮蔽，它们诱发了萨谟尼安人骑兵的贪心，被他们攫取。后来又来了其他的敌人，他们不仅攫取罗马士兵的装备，而且也拿走士兵的财产。后来，萨谟尼安人战败，他们决定，把挑起战争的布鲁图鲁•帕皮约以及从罗马人夺得的所有战利品都交给罗马人，把战俘遣返罗马，把所有随军祭司要求归还的东西都归还之。此时，布鲁图鲁已自杀身亡。萨谟尼安人的随军祭司带到罗马的只是他的尸体。罗马人决定，除了要交出布鲁图鲁的身体外，还要交出其财产。但作为例外，一些战俘和被承认为属于战利品的物，则毫不接受。其他物被视为未交出。
这一段富有意味，它涉及更复杂的问题。在这一上下文中，战争法似乎是衡量战争中的虏获物是否为正当的战利品的标准。如果战利品为正当的，则即使获得者后来战败，也不必将其交还给敌人。在这一段落中，虏获物只有两种：一种是无守卫和遮蔽的步兵装备；另一种是士兵的财产，前者属于作战用具，似乎更有可能成为正当的战利品。
实际上，李维的上述三个片断都是关于对战争中取得的敌人的人身和财物的处置的，优士丁尼时代的万民法有类似的规定。
就从敌人取得的人而言，优士丁尼《法学阶梯》1,3,2说，奴隶制是万民法的制度，某人据之违背自然地受制于他人的所有权。为什么有人会成为他人的奴隶呢？其1,3,3解释道：奴隶被这样称呼，乃是因为统帅们命令出卖俘虏，以此通常保留而不杀死他们。如果考虑上引李维的第二段记述，我们似乎可以更全面地理解被俘者的结果：被释放。它与奴役、被杀一起，构成胜利者对被俘者的处置方式之一。
就从敌人取得的物而言，优士丁尼《法学阶梯》2,1,17写道：同样，我们从敌人虏获的物，立即按照万民法成为我们的。但如果我们参照李维的9,1，我们会认为，并非我们从敌人虏获的一切物都立即成为我们的，只有我们正当地从敌人虏获的物才是如此。
西塞罗在其《论义务》3,29,107中，使用了与战争法相类似的“军事法”(Ius Bellicum)的术语：“然而有一种军事法，并且常常必须信守对敌人发的誓”。在这一上下文中，“军事法”似乎关涉到誓言的效力，与关于战争中对敌人之人身和财产之处置的战争法不同。
在把李维的《罗马史》关于战争法的段落与优士丁尼《法学阶梯》关于万民法的相关段落进行比较时，我使它们互为补充说明。然而，这两种法不可以互相等同，我们须记住，在李维的《罗马史》中，一直并列使用万民法和战争法两个概念，没有理由认为这两者是一回事。如我们所知，李维的万民法就是使节法的意思；而战争法是对敌人的人身和财产的处置规则的意思，尽管这样的战争法与将近600多年后的优士丁尼时代的万民法有交叉。
三、随军祭司法
从前文可看出，李维的《罗马史》在记述公元前321年的考蒂流姆和约案时已使用过“随军祭司法”(Ius Fetiale)一语[2](9,9)，但在拉丁文献中，比李维早将近100年的西塞罗（公元前106－公元前43年）在其《论义务》3,29,108中更早地使用了这一术语：“而雷古鲁斯不应以伪誓违反与敌人订立的战争条件和协议，因为人们是在与一个正常和合法的敌人做这些事情，我们与他们共有整个的随军祭司法以及许多的法。若非如此，元老院决不会把如此尊贵的人捆起来交出”。西塞罗的这一说明涉及到罗马人族际关系史上的一个案例。马尔库斯•阿提利乌斯•雷古鲁斯是公元前256年的罗马执政官，时值第二次布匿战争，他率军与迦太基人交战，遇伏被俘。他在发过誓后返回罗马，允诺如果一些被俘的迦太基贵族得不到释放，他自己仍将返回迦太基。结果他回到罗马后，倒是劝说元老院不要释放那些迦太基俘虏，因为他们年轻力壮且富于领袖气质，而自己年老体衰，不值得保存。元老院接受了其意见，把他捆起来交给了迦太基人，被敌人以不许睡眠的方法折磨死。人们认为他是为罗马的利益而死的，并且对得起监督誓言之履行的信义女神。[9](P341-343)西塞罗认为，雷古鲁斯的行为符合随军祭司法，值得赞许。这个案件中的随军祭司法，是关于誓言之遵守的法。
随军祭司(Fetiales)是由罗马的第二任王努马创立的。这位毕达哥拉斯的信徒坚信，罗马人过分尚武，必须以宗教来柔化这个民族，为此，他创立了一系列神法上的制度，李维的《罗马史》1,42因此把他称作“神法的创始人”，随军祭司法就是这样的神法之一。但努马仅仅是随军祭司法中的缔结和约仪式的创立者。按照其设计，随军祭司是和平的保护人，其职责是通过会议或会谈制止争端。在取得公正解决的所有希望未断绝之前，随军祭司决不允许交战，而他们的这种决定统治者必须接受。为了寻求和平，随军祭司要到对罗马人做了错事的人那里去，提出个人的呼吁，要求公平合理的处理。如果他们的要求被置之不理，则他们要祈求神明作证：假如他们是不正义地诉诸武力，愿神明降灾祸于他们本人和他们的城邦，如此他们才对敌人开战。[3](P143-144)
如果说努马是和平性质的随军祭司法的创始人，则他的孙子、罗马的第四任王安库斯•马尔修斯是战争性质的随军祭司法的创始人，根据李维的《罗马史》1,32的记载，他“确立了开战的仪式，在这些仪式中，人们宣布一些从古埃奎库鲁斯(Aequiculus)族学来的套语。这些套语至今由随军祭司用于提出赔偿要求”。由此可知，随军祭司法有多个创始人，包含多方面的内容，有多个来源，作为战争法的随军祭司法是罗马人从外族学来的，它的这种来源使它成为一些民族共有的法。由于其共有的性质，它适用于罗马与其周边民族的跨民族关系。
直到20世纪60年代，随军祭司法才得到充分的研究，意大利罗马法学家皮兰杰罗•卡塔兰诺(Pierangelo Catalano)教授挖掘西塞罗的上述提法形成了随军祭司法理论（注：卡塔兰诺教授在其Populus Romanus Quirites,Giappichelli,Torino,1974和Diritto e Persona:Stusi su origine e attualità del sistema romano,Giappichelli,Torino,1990两书中完成了对随军祭司法的整理。），对欧美罗马法学界产生了影响。他认为，随军祭司法是罗马人（或更广泛一些，意大利人）的典型的适用于外邦人的法律—宗教规范。起同样作用的，还有“共有的……许多的法”。其中就包括了万民法。[10](P7s)秘鲁学者埃尔维拉•门德斯•张(Elvira Mendez Chang)认为，随军祭司法是一个既涉及到罗马与其他民族的关系，又涉及到罗马人民的内部关系，由随军祭司负责实施的法的分支。[12](P415)随军祭司法不是各城邦专有的规范，而是为所有的人共有的规范。它在宗教与法律的层面上涉及到交战的仪式、盟约的订立、誓约及其效力，以及交出违反誓约者等事项。[11](P440)
按照门德斯的看法，随军祭司法与现代国际法具有以下不同：前者也适用于罗马城邦内部，适用于罗马人民的成员[11](P440)，而现代国际法不适用于一国内部的关系；前者的主体可以是个人，后者的主体通常是国家；前者具有浓重的宗教色彩，它以适用这种法的民族共同的宗教信仰为基础，而后者的主要渊源是条约、公约，以契约论或同意论为基础，一言以蔽之，随军祭司法只是在国家尚未形成，因而国际法观念尚未形成的背景下，罗马人及其周边民族的跨民族法。
四、万民法、战争法、随军祭司法三者的关系
既然随军祭司法、万民法和战争法都调整罗马人的民族际的关系，那么，它们三者间的关系如何呢？对此存在分歧。
就随军祭司法与万民法的关系而言，上个世纪的意大利学者路易吉•卡普阿诺(Luigi Capuano)认为两者是一回事。上面提到的这些涉及跨民族关系的规则，罗马人先把它们叫作随军祭司法或“万民的神法”(Fas Gentium)，后把它们叫作万民法。[12](P122)因此，随军祭司法是万民法的古名。卡氏的观点似乎建立在以下事实的基础上：就性质而言，公元前321年的考蒂流姆和约案件与公元前137年的奥斯提流斯•曼奇努斯案件完全一样，但公元前1世纪的作者李维把前者理解为随军祭司法案件，而公元2世纪的作者彭波尼把后者理解为万民法案件，同样类型的案件，随时间的流逝而与不同名称的法相联，因而可见这种法的名称有一个演变过程。富有意味的是，尽管彭波尼已明确将曼奇努斯案标定为万民法案件，门德斯却在其论文中将之作为随军祭司法案件进行研究[11]，这是否是对卡普阿诺观点的证明呢？
也许卡普阿诺未注意到，李维的《罗马史》关于考蒂流姆和约案的记述，同时使用了万民法、战争法和随军祭司法三个术语。（注：在李维关于这一案件的记述中，有两处提到“战争法”。第一处是已在我介绍战争法的部分引述过了的9,1：……“我们返还了从敌人夺得的根据战争法可以认为是我们的战利品”……。第二处是9,3：……彭兹尤斯和其他头领“都想知道他怎样看待这样一条中间道路：让［被围困的］罗马人完整无损地回去，但必须是在他们承受了根据战争法课加给战败者的法律之后……”。有一处提到随军祭司法。9,9：波斯杜缪在劝说元老院将他交给萨谟尼安人，以便解除罗马人受誓约约束的义务时说，“……但那些不懂随军祭司法的人不明白，当他们坚持交出我们的责任人不能解除［罗马］人民的义务时，他们是在阻止交出这些责任人，也是在不顾事实……”。有一处提到万民法。9,10：罗马人的随军祭司将波斯杜缪交给萨谟尼安人时，“波斯杜缪全力以膝盖打击这样说话的随军祭司的大腿，并高声说，现在已是萨谟尼安市民的他，已违反万民法侵害了［罗马人的］使节，因此，罗马人有了重开更正义的战争之理由”。）而且，比李维较早的西塞罗也在其《论义务》中同时使用了万民法和随军祭司法两个概念（注：参见《论义务》3,29,108，西塞罗在这一片断中使用了随军祭司法的术语。也参见《论义务》3,69，西塞罗在这一片断中使用了万民法的术语。），这一事实至少说明，第一，万民法与随军祭司法是同时存在的两种法，两者无所谓孰先孰后之问题；第二，根据同一律，在一个文本中，一个概念不可能既表示自身又表示别的东西，因此，万民法与随军祭司法应是两种类属边界清楚的事物，明达的作者不会将两者混淆。所以，卡普阿诺的上述观点难以使人接受，但他提到了随军祭司法与“神法”的联系，这与卡塔兰诺把它理解为法律—宗教性质的法的观点是一致的，可以作为分析随军祭司法与万民法、战争法之关系的一个基点。
门德斯也认为随军祭司法不能等同于万民法。在她看来，随军祭司法与万民法的关系可用两个相交的圆表示，相交的部分就是两者共有的规范。因此，随军祭司法并不涵盖罗马对外关系的全部法律方面，也不仅仅涉及罗马与外邦民族的关系。[11]实际上，万民法与随军祭司法共同调整这样的关系。但问题在于，在承认随军祭司法和万民法都调整罗马的跨民族关系的前提下，它们有何异同？
李维的《罗马史》3,25记述的罗马人与埃奎人宣战的一个场面，有助于理清这一问题。
公元前5世纪中叶，在路丘斯•明努丘斯和盖尤斯•瑙求斯担任执政官的那一年，埃奎人韦反与罗马人订立的和约，劫掠了罗马的属邦拉比齐和托斯库努姆的土地，把战利品堆积在阿尔及多的营地。罗马派了三个使者到这里来抗议这些敌对行为，并根据和约要求赔偿。埃奎人的统帅要他们到一棵栎树下陈说元老院委托他们陈说的话，他自己在另一棵栎树下等着。罗马的使者之一在离开时高叫：“神圣的栎树啊！所有的神啊！都听着这句话：你们违反了和约，现在到来的是我们的抗议，很快要到来的是我们的武器，因为我们将报复这种违反神的法和人的法的行为”。
在上述罗马诉埃奎一案中，罗马人指控埃奎人违反了神的和人的两种法。事实上，埃奎人的违法行为涉及三个方面：第一，违反和约；第二，劫掠了罗马的属邦；第三，藐视罗马人的使者，拒绝直接听取其提出的要求。根据如上的研究可知，第一种行为违反了随军祭司法；第二种行为违反了战争法；第三种行为违反了万民法。根据罗马人当时的意识形态，这三种违法行为涉及到不同的层面，对和约的违反，换言之，对誓言的背弃，是对神的不敬，因此，随军祭司法属于所谓的“神法”（Iura Deorum或Fas）。确实，随军祭司法是努马创立的，而且是作为神法创立的，正因如此，西塞罗的《论义务》中对雷古鲁斯案的分析，也紧紧围绕着发誓人对信义女神承担的守誓义务进行（注：“谁背弃誓言，谁就是侮辱信义女神”。参见西塞罗，前引书，第347页。）。如上所述，卡塔兰诺和门德斯也把随军祭司法理解为一套“宗教—法律性质”的规范，这不过是神法的另一种形式的表达。
严格说来，神法是调整人与神的关系的。古罗马人把这个世界理解为“天神与凡人共同的城邦”[12](P171)，从而怀有一种虔诚的宗教意识。他们相信，人类的任何活动都有有关的神负责，要想顺利进行，必须得到其佑护。发誓的活动由信义女神负责或由主神朱比特亲自负责。人们在呼神的名字作誓时，实际上是吁求神作誓言的证人和强制执行的保证人。一旦背誓，将引起“神的愤怒”并受到其惩罚。
然而，尽管神是无处不在的，但神是不可见的，因此，很难找到一种纯粹的人—神关系，而只能通过调整人与人的关系来达到取悦于神的目的。在这个意义上，神法也是调整人与人的关系的规范，但其调整不是为了人，而是为了神。所以，随军祭司法是通过调整战争中的民族际关系以实现神的目的的法。
可见，罗马人的跨民族法体系涉及到此岸和彼岸两个方面，随军祭司法是彼岸性的法，万民法和战争法是此岸性的法或人法(Iura Hominum)，即调整人与人之间关系的法，不涉及神的意志问题。那么，这两种“人法”的界限如何呢？
在我看来，万民法主要是关于使节的规定——这样的使节是俗人——它规定了使节不可侵犯原则、使节不得实施敌对行为的原则、侵犯使节的后果——交出加害人、使节在两族交战时居留于敌邦的权利等。无妨说，这个意义上的万民法就是使节法的意思。而战争法是关于对交战的敌人的人身和财产的处置权的规定，也许它还包括关于正当的交战方式的规定。就对被俘敌人人身的处置而言，战争法允许奴役、释放和杀死三种结果；就对敌人财产的处置而言，战争法只允许取得正当的战利品。我个人认为，士兵的私人财产不能作为正当的战利品，现代的战争法也是如此规定的。
但战争法似乎属于李维时代的法现象，到了盖尤斯的时代，即公元2世纪，原始文献中似乎不复有关于战争法的记载。如前所述，公元6世纪的优士丁尼《法学阶梯》把上述战争法的内容说成属于万民法，而且，这个时代的万民法不再是使节法的意思，而转化为一种通用于各个城邦的规则。可见，万民法的含义随时间流逝发生变化，过去与它并列的战争法也成了万民法本身的内容。
五、关于方法论的简短结语
1.在国内，人们通常理解的罗马法就是罗马私法，本文力图揭示私法以外的罗马跨民族关系公法，以使读者对罗马法有一全面的了解。
2.研究罗马法的资料有法律文献和文学文献两种，我国法学界利用前者而忽略后者，本文力图同时使用两个来源的文献，尤其是李维的《罗马史》，以证明其对法学研究的重大价值。
3.人们往往认为，不可能对作为古法的罗马法进行案例研究，本文作了这方面的尝试，以证明案例法对研究罗马法可行。
注释:
[1]FAUSTO CUOCOLO,Principi di diritto costituzionale[M]．Giuffrè,Milano,1996.
[2]LIVIO,Storia di Roma,a cura di Guido Vitali[M].Oscar Mondadori,Bologna,1994.
[3]普鲁塔克．努马传[A]．黄宏熙．希腊罗马名人传：上册[M]．北京：商务印书馆，1990．
[4]桑德罗•斯奇巴尼．民法大全选译•物与物权[M]．范怀俊译．北京：中国政法大学出版社，1993．
[5]LIVIO,Storia di Roma,a cura di Guido Vitali,9,1[M].Oscar Mondadori,Bologna,1994.
[6]吴于廑．外国史学名著选：上册[M]．北京：商务印书馆，1986．
[7]FRANCESCO DE MARTINO,Variazioni postclassiche del concetto romano di Ius Gentium[A].In Diritto privato e società romana[C].Editori Riuniti,Roma,1981.
[8]徐国栋．奎里蒂法研究[A]．第二届罗马法•中国法与民法法典化国际研讨会论文集[C]．北京，1999．
[9]西塞罗．论义务[M]．王焕生译．北京：中国政法大学出版社，1999．
[10]PIERANGELO CATALANO,Diritto e Persona:Stusi su origine e attualità del sistema romano[M].Giappichelli,Torino,1990.
[11]埃尔维拉•门德斯•张．作为跨民族法适用于罗马与其他民族的随军祭司法[A]．肖崇明译．民商法论丛：第13卷[C]．北京：法律出版社，2000．
[12]LUIGI CAPUANO,Dottrina e storia del diritto romano[M].Stabilimento Tipografico di Salvatore Marchese,Napoli,1878.
[13]皮兰杰罗•卡塔兰诺．论法律•译本引言[A]．西塞罗．论共和国•论法律[M]．王焕生译．北京：中国政法大学出版社，1997．
【英文摘要】By studying the law of nations,the law of war,the jus fetiale,and the relationship between them in the Era of Titus Livius,this paper reveals a picture of the transnational public laws of Roman people outside their private laws.The transnational laws of Roman people fall into two categories:the divine and the human.The jus fetiale belongs to the former,whose primary function is to regulate affairs of war and peace in the form of taking and keeping oaths.The law of nations and the law of war belong to the latter.The law of nations consists of such provisions as concern diplomatic envoys,e.g.their legal status,the principle of inviolability,the prohibition of acts of hostility,the consequences of their being attacked,and their right of residence in the enemy countries during wartime,etc.The law of war provides for such regulations as concern the right of punishment of enemies and the right of disposal of their property.
Roman law/transnational law/law of nations,law of war/jus fetiale
（原载于《厦门大学学报》：哲社版2001年第1期）
本文根据欧洲一种流行的观点[1](P17)，把国家确定为16世纪之后的存在，在此之前无国家。因此，本文将讨论的，不是古罗马的国际法，而是跨民族法。
一、万民法
《罗马史》1,14写道：“过了一些年，塔求斯王的一些心腹虐待洛兰图姆(Laurentum)人的使者，尽管洛兰图姆人诉诸万民法，但塔求斯更看重自己人的欢心和请求”。[2](P77)这是发生在罗马建城初期的事。在拉丁人与萨宾人合并后的第5年，原萨宾人的王、现在的罗慕鲁斯的齐肩王塔求斯的一些随从和亲属，遇到了洛兰图姆——这是拉丁姆地区的一个临海的城邦——到罗马来的使者，便企图抢劫其金钱，使者因拒不交出金钱而遭杀害。罗慕鲁斯主张惩罚凶手，但塔求斯由于感情偏向而拖延审判，结果他在与罗慕鲁斯一道去拉维尼乌姆献祭时被使者们的朋友杀死，但这些人并未伤害同去的罗慕鲁斯，因为他支持伸张正义。罗慕鲁斯礼葬了塔求斯，却不谋求为其复仇，尽管洛兰图姆人已因为害怕而交出了凶手，罗慕鲁斯还是把他们放了。他说，凶杀已经用凶杀作了回报。[3](P69-70)在这一案例中，万民法是关于使者之地位的法，如果有人违反了这样的法，人们可合法地对之进行包括剥夺生命在内的报复。
关于使者的地位，罗马法原始文献还为我们提供了一些说明：
D.1,8,8,1收录了马尔西安的《规则集》第4卷中的一个片断，它是说明罗马人的使者不受侵犯的外在标志的。“制裁(Sanctus)一词源于马鞭草(Sagmina)，它是罗马人的使者为使任何人都不能伤害他们而经常携带的那种草”[4](P8)。可见，侵犯了佩带着这种草的使者的人要受到制裁，是罗马人民及其周边人民共同承认的规则。
D.50,7,18(17)收录了彭波尼的《昆图斯•穆丘斯评注》第37卷中的一个片断，涉及关于使节之待遇的四个问题。事实上，这四个问题是公元前1世纪的法学家、李维的同时代人昆图斯•穆丘斯对实际生活中的外交问题的解答，公元2世纪的法学家彭波尼转述之。
第一个问题是，如果某人鞭打了敌人的使节，应如何看待其行为？法学家的解答是：此人已违背万民法，因为使节是不可侵犯的。这里，使节不受侵犯的万民法原则被具体化为敌人的使节也不可侵犯的规定；第二，如果某人不顾上述规则鞭打了敌人的使节，怎么办？昆图斯•穆丘斯解答：这种人应交给使节所属的敌人民族任凭处理。此种举措谓之万民法上的交出加害人，作出此种交出的民族以此免除自己的责任；敌人若接受被交出者，产生的法律效果有：被交出者成为接受者民族的市民；后者有权拷打前者并作出其他严厉处置。[5]但如果敌人不接受他，就发生了第三个问题：这样被退回来的人是否仍为罗马市民？因为人民以命令把违反万民法者交给敌人的举措相当于从城邦中驱逐他，如同被禁绝水火者，其法律后果是丧失市民权。
严格说来，这一问题产生于两个案例。
第一个案例是李维的《罗马史》记载的考蒂流姆和约案。公元前321年，罗马执政官斯普流斯•波斯杜缪在与萨谟尼安人作战时被围困在考蒂流姆峡谷中，面临全军覆没的结局。为了暂度难关，他与萨谟尼安人签订了和平誓约，使军队承受了只穿一件袍子从敌人的轭下通过的耻辱而生还。但回到罗马后，为了洗雪罗马人蒙受的耻辱，波斯杜缪主动向新的当局提出，通过把他交给萨谟尼安人以免除罗马人受该誓约约束的随军祭司法上的宗教义务，得到重新对萨谟尼安人宣战的机会。罗马人依计而行，把他捆起来交给萨谟尼安人，后者也不傻，他们拒绝收领，以免罗马人借此脱身。萨谟尼安人认为，要想反悔，应该把情势恢复到考蒂流姆峡谷的围困。
这一案子的有趣之处是，波斯杜缪被交出时，他声称自己已是萨谟尼安市民，便以此等身份伤害将他送来的罗马的随军祭司，希望以此把双方的责任扯平。由此我们知道，“交出”不仅使被交出者丧失母邦的市民身份，而且取得敌邦的市民身份。后来，被萨谟尼安人退回的斯普流斯•波斯杜缪是否恢复了罗马市民身份，我们不得而知。实际上，这一问题由下面要讨论的第二个案例解决了。
第二个案例是奥斯提流斯•曼奇努斯案。斯人也曾是罗马执政官，公元前137年率军与努曼提亚人作战，遭受围困后被打败，与敌人缔结了不光彩的和平誓约。但罗马元老院不认可这一协议，为了解脱遵守它的义务，罗马人把捆起来的裸体的曼奇努斯交给敌人任意处置，但敌人退回了这个被交出者。（注：关于这一案件，除了彭波尼的上述记载外，详细的记载见于奥流斯•杰流斯的《阿提卡之夜》6,9,12中。阿庇安的《罗马史》上册（谢德风译，商务印书馆1979年版）第129页、第131页中也有详细的记载。）于是在法学家中爆发了一场关于曼奇努斯能否恢复市民权的争论。有人持反对说，普布流斯•穆丘斯似乎就持这种观点。也有人持肯定说，最后是肯定说得胜，罗马专门为曼奇努斯通过了一个法律，为他重新成为罗马市民扫除法律障碍，他甚至后来取得了裁判官职位。
第四个问题是：如果某一民族的使节在罗马时，罗马对这一民族宣战，如何对待其使节？解答是他们可自由地留在罗马，因为这与万民法是一致的。这一规则实际上是为了方便交战的两个民族彼此互通声气。
彭波尼的上述片断阐述了作为使节法的万民法，十分详备，其中心是使节不可侵犯原则，但彭波尼未谈到使节得到这种保护以他仅充当使节，不实施敌对行为为条件。就这一问题，李维的《罗马史》提供了丰富的记载。其5,36记述了罗马人的使节造访受高卢人侵犯的克鲁西乌姆时，对高卢人实施敌对行为的故事。
在公元前387年——这是罗马被高卢人征服的时间——之前的一个不能精确确定的时间，高卢人为了摆脱人口过剩的危机，分出部分人口越过阿尔卑斯山向亚平宁半岛寻找生存空间，庇护过高傲者塔克文的埃特鲁斯城邦克鲁西乌姆首当其冲。高卢人的高大身材和奇特武器、众多的数目吓坏了他们，于是不顾与罗马的历史杯葛向其求援。罗马人派出最强悍的费边氏族的三兄弟去警告高卢人不得攻击未侵犯过他们的民族。高卢人表示愿意和平，但要求克鲁西乌姆人把超过其耕种能力的土地给他们。于是，罗马人问他们根据什么权力以战争的威胁向克鲁西乌姆人提出土地要求，并问高卢人进入埃特鲁斯来干什么。得到的傲慢的回答是，他们的武器就是他们的权力，一切东西都是属于勇敢者的。至此，双方的感情都激动起来了，都挥动武器投入战斗。这时，罗马的使节们也义愤填膺，违反“万民法”，也拿起了他们的武器。其中的一个费边还杀死了一个高卢人的酋长，在剥尸体衣服时被高卢人认出。于是，高卢人放过了克鲁西乌姆，把目标转向了罗马，罗马也因此将经历一场浩劫。[6](P186)
高卢人在克鲁西乌姆人的眼中，是“奇形怪状”的，显然后者是第一次见到前者，李维也明确说明高卢人是在上述场合第一次听到罗马人的名字，但令人奇怪的是，这三个民族都共知一种万民法。根据这种法，使者不得参战。它们在彼此毫无交通的情况下是如何不约而同地得知这种法的？这恐怕是一个千古难题。人们对这种现象作了种种解释，古罗马人的解释是“自然理性”隐秘地教导各族人民知晓了这种法，优士丁尼《法学阶梯》1,2,1如是说：“……自然理性在所有的人中制定的法，被完全一致地保留在所有的人民中，并被称作万民法，与由所有的民族使用的法同义。”现代人的不成功的解释是曾经存在一种印欧法，它是由古印欧人使用的法。尽管印欧语系的各民族在一定的历史时期中曾彼此隔绝，但在未进行造成了它们的分隔的迁徙之前的时期，它们被一种共同的文化联系在一起。[7](P494)我认为，这种普遍性的规则导源于人的本性，无论是高卢人，克鲁西乌姆人，还是罗马人，都是人的种概念之下的不同类别，基于人的共同性，他们当然会遵从一些共同的规则，正犹如尽管他们是不同的人，但都要遵守缔结婚姻的共同规则一样。
罗马使节的敌对行为冒犯了高卢民族，这一民族中有些人主张立刻向罗马进军，但长者们认为应该先遣使去罗马提出正式抗议，要求交出那几个费边族姓的人，作为违反“万民法”的补偿条件，以此履行宣战前的“提出要求”程序。高卢人的使节们提出要求后，罗马元老院虽则不同意费边族人们的行为，承认蛮族提出的要求是公正的，但他们由于政治利益的关系，不能对地位这样高的人颁令定罪。而就在这个节骨眼上，三个违反了万民法的费边中的一个，竟然被选为军事保民官。[6](P187)高卢人知道他们的使节遭到轻视，违反“万民法”的人竟然得到了荣誉。他们怒火中烧，[6](P188)于是发动了对罗马的进军并几乎毁灭了这个城邦。稍后的史家在追述这段历史时感慨地说，如果不遵守万民法，要受到如此残酷的报应。[3](P143)
李维的《罗马史》2,4还记载了罗马共和初立时的一场阴谋。最后一任王高傲者塔克文被逐后，为了防止复辟，整个的塔克文氏族也被放逐。埃特鲁斯人的城邦克鲁西乌姆收留了他们，这种行为称为“庇护”，是古罗马的跨民族法的一项内容。（注：阿庇安的《罗马史》上册记载：“杀害阿提塔鲁斯的凶手们继续住在马其顿！是的，这是根据人类的共同的法律；根据同样的法律，你们自己也庇护了从别的国家逃亡来的人”。参见该书第319页。这是发生在公元前171年的事情。）塔克文，这位正在享受其他城邦庇护的前罗马王，派使者来罗马要求返还其财产，但未提回来的事。在罗马，有一批出身高贵的年轻人，他们曾是塔克文的同龄人和玩伴，过去过着王一样的生活。现在实行共和，人人平等了，实行法治，他们认为如此还不如由王见机行事地进行尊卑有别的统治好。于是，他们策划一场政变，与塔克文的使者勾结。正当使者对他们交付塔克文的一封信时，执政官得到奴隶的告发，逮捕了这些阴谋者和使者。“判徒们立即被投入监狱，就使者，人们有少许的犹豫，尽管他们显然已以应被当作敌人对待的方式行动，但人们还是尊重了万民法”[7](P207)。
李维的这一记载重申了使者不得实施敌对行为的原则，同时提出了一个更为深刻的问题：万民法是否全然为跨民族法？换言之，它是否适用于一个民族的内部关系？是否适用于个人？我们知道，塔克文是一个埃特鲁斯来源的氏族，它在王政中期来到罗马，出了两个罗马王。此时，它已是罗马的300个氏族之一，不再是外邦人。按我们现代的观念，高傲者塔克文被逐后，他与罗马的关系是一个民族内部的关系，如果对他的使节适用万民法，则必然得出万民法适用于民族的内部关系，适用于个人的结论。然而，按照马尔西安在其《法学阶梯》(D.48,22,15pr.)表达的罗马法：“被放逐者丧失市民权而保留自由权，他丧失市民法，使用万民法”。由于被放逐者丧失罗马市民权，他成为απολιδεσ——无城邦的人——不能根据市民法享有权利，只保留万民法上的权利(D.48,19,17,1)，因此，在这个场合，塔克文与罗马的关系已不是一个民族的内部关系，而是一个无城邦者与罗马的关系，所以，万民法不适用于一个民族内部的关系。那么，万民法是否适用于个人呢？我们注意到，根据李维的记述，在高傲者塔克文被逐后，罗马人民为了防止复辟，驱逐了整个的塔克文氏族，李维提到的使节不是塔克文个人的使者，而是其财产被没收了的整个塔克文氏族的使者，他们由于整体被逐而成为了一个“无城邦”的氏族借居于克鲁西乌姆，根据万民法作为一个小的共同体与大的共同体罗马发生关系。
这里就发生了万民法含义的有趣的返祖现象。从构词来看，万民法的原意就是“氏族之间的法”(Ius gentium)。我认为这一术语是罗马诸氏族通过联盟结成一个大的共同体之前存在的氏族法的遗迹。在共同体形成前，罗马诸氏族彼此之间的关系就适用这样的Ius gentium。罗马城邦形成后，它成了一个大的氏族(Gens)与其他城邦发生氏族际的关系，于是，原来的Ius gentium被适用于这种新的关系，其含义也发生了相应的改变。[8](P9)当塔克文氏族由于放逐被剥离出罗马共同体时，它与罗马的关系又回到了氏族法时代。
二、战争法
在拉丁原始文献中，还有战争法(Ius belli)、战争的习俗(Mos belli)和军事法(Ius Bellicum)的记载。
在李维的《罗马史》中，我随手找到两处关于战争法、一处关于战争的习俗的记载：
1,15“维爱人的心灵为非德奈人的战争所感染，之所以如此，乃因为他们与非德奈人共血，因为非德奈人也是埃特鲁斯人，还因为他们自己是罗马人的邻人，而罗马人的武力对所有的邻人都不安全，于是，他们侵入了罗马人的土地，与其说他们遵循了正当的战争习俗，不如说他们进行了劫掠。所以，他们既未扎下营盘，也未等待敌人的军队，他们就带着在田野里搞到的战利品回维爱去了。”这一记述似乎是关于交战的正当方式和战利品的合法性来源的，它告诉我们，必须扎下营盘，等待敌人军队的到来，此后再进行劫掠，才符合正当的战争习俗，如此得到的战利品才合法。
2,12记载了共和初期，高傲者塔克文寄居的克鲁西乌姆人的王波尔塞纳发兵围攻罗马，为他的客人谋求复辟，但遭到罗马的民族英雄穆丘斯•谢沃拉行刺的故事。可惜这位英雄杀错了人，被克鲁西乌姆人擒获。他视死如归，为了表现自己的英雄气概，他不动声色地在火堆上烧掉了自己的右手。这时，波尔塞纳对他说：“走吧！因为你敢于对自己施加比对我施加的更大的暴力。如果你的勇气用在我的祖国身上，我会为它鼓掌。现在，我根据战争法让你自由，让你完整无损地离开这里。”这一段提到的战争法的内容似乎是：被俘者由敌人任意处置，这种处置包括给以自由。
9,1中，萨谟尼安人的司令官在其使者带回未与罗马人达成和约的消息后说：“为了平息神的愤怒并为了安抚人，还有谁能比我们做得更多呢？我们返还了从敌人夺得的根据战争法可以认为是我们的战利品，我们把已死了的战争的教唆者交到了他们手上，因为我们已不能把他们活着交出，我们把他们的财产也带到了罗马，为的是不让任何有过错的同谋者留在我们中间”。这一言论产生于如下的背景：公元前322年，罗马人与萨谟尼安人发生了战争，在一次战役中，罗马人的司令官为了轻装，命令所有的战士都把自己的步兵装备抛在战场边，无人守卫，也无遮蔽，它们诱发了萨谟尼安人骑兵的贪心，被他们攫取。后来又来了其他的敌人，他们不仅攫取罗马士兵的装备，而且也拿走士兵的财产。后来，萨谟尼安人战败，他们决定，把挑起战争的布鲁图鲁•帕皮约以及从罗马人夺得的所有战利品都交给罗马人，把战俘遣返罗马，把所有随军祭司要求归还的东西都归还之。此时，布鲁图鲁已自杀身亡。萨谟尼安人的随军祭司带到罗马的只是他的尸体。罗马人决定，除了要交出布鲁图鲁的身体外，还要交出其财产。但作为例外，一些战俘和被承认为属于战利品的物，则毫不接受。其他物被视为未交出。
这一段富有意味，它涉及更复杂的问题。在这一上下文中，战争法似乎是衡量战争中的虏获物是否为正当的战利品的标准。如果战利品为正当的，则即使获得者后来战败，也不必将其交还给敌人。在这一段落中，虏获物只有两种：一种是无守卫和遮蔽的步兵装备；另一种是士兵的财产，前者属于作战用具，似乎更有可能成为正当的战利品。
实际上，李维的上述三个片断都是关于对战争中取得的敌人的人身和财物的处置的，优士丁尼时代的万民法有类似的规定。
就从敌人取得的人而言，优士丁尼《法学阶梯》1,3,2说，奴隶制是万民法的制度，某人据之违背自然地受制于他人的所有权。为什么有人会成为他人的奴隶呢？其1,3,3解释道：奴隶被这样称呼，乃是因为统帅们命令出卖俘虏，以此通常保留而不杀死他们。如果考虑上引李维的第二段记述，我们似乎可以更全面地理解被俘者的结果：被释放。它与奴役、被杀一起，构成胜利者对被俘者的处置方式之一。
就从敌人取得的物而言，优士丁尼《法学阶梯》2,1,17写道：同样，我们从敌人虏获的物，立即按照万民法成为我们的。但如果我们参照李维的9,1，我们会认为，并非我们从敌人虏获的一切物都立即成为我们的，只有我们正当地从敌人虏获的物才是如此。
西塞罗在其《论义务》3,29,107中，使用了与战争法相类似的“军事法”(Ius Bellicum)的术语：“然而有一种军事法，并且常常必须信守对敌人发的誓”。在这一上下文中，“军事法”似乎关涉到誓言的效力，与关于战争中对敌人之人身和财产之处置的战争法不同。
在把李维的《罗马史》关于战争法的段落与优士丁尼《法学阶梯》关于万民法的相关段落进行比较时，我使它们互为补充说明。然而，这两种法不可以互相等同，我们须记住，在李维的《罗马史》中，一直并列使用万民法和战争法两个概念，没有理由认为这两者是一回事。如我们所知，李维的万民法就是使节法的意思；而战争法是对敌人的人身和财产的处置规则的意思，尽管这样的战争法与将近600多年后的优士丁尼时代的万民法有交叉。
三、随军祭司法
从前文可看出，李维的《罗马史》在记述公元前321年的考蒂流姆和约案时已使用过“随军祭司法”(Ius Fetiale)一语[2](9,9)，但在拉丁文献中，比李维早将近100年的西塞罗（公元前106－公元前43年）在其《论义务》3,29,108中更早地使用了这一术语：“而雷古鲁斯不应以伪誓违反与敌人订立的战争条件和协议，因为人们是在与一个正常和合法的敌人做这些事情，我们与他们共有整个的随军祭司法以及许多的法。若非如此，元老院决不会把如此尊贵的人捆起来交出”。西塞罗的这一说明涉及到罗马人族际关系史上的一个案例。马尔库斯•阿提利乌斯•雷古鲁斯是公元前256年的罗马执政官，时值第二次布匿战争，他率军与迦太基人交战，遇伏被俘。他在发过誓后返回罗马，允诺如果一些被俘的迦太基贵族得不到释放，他自己仍将返回迦太基。结果他回到罗马后，倒是劝说元老院不要释放那些迦太基俘虏，因为他们年轻力壮且富于领袖气质，而自己年老体衰，不值得保存。元老院接受了其意见，把他捆起来交给了迦太基人，被敌人以不许睡眠的方法折磨死。人们认为他是为罗马的利益而死的，并且对得起监督誓言之履行的信义女神。[9](P341-343)西塞罗认为，雷古鲁斯的行为符合随军祭司法，值得赞许。这个案件中的随军祭司法，是关于誓言之遵守的法。
随军祭司(Fetiales)是由罗马的第二任王努马创立的。这位毕达哥拉斯的信徒坚信，罗马人过分尚武，必须以宗教来柔化这个民族，为此，他创立了一系列神法上的制度，李维的《罗马史》1,42因此把他称作“神法的创始人”，随军祭司法就是这样的神法之一。但努马仅仅是随军祭司法中的缔结和约仪式的创立者。按照其设计，随军祭司是和平的保护人，其职责是通过会议或会谈制止争端。在取得公正解决的所有希望未断绝之前，随军祭司决不允许交战，而他们的这种决定统治者必须接受。为了寻求和平，随军祭司要到对罗马人做了错事的人那里去，提出个人的呼吁，要求公平合理的处理。如果他们的要求被置之不理，则他们要祈求神明作证：假如他们是不正义地诉诸武力，愿神明降灾祸于他们本人和他们的城邦，如此他们才对敌人开战。[3](P143-144)
如果说努马是和平性质的随军祭司法的创始人，则他的孙子、罗马的第四任王安库斯•马尔修斯是战争性质的随军祭司法的创始人，根据李维的《罗马史》1,32的记载，他“确立了开战的仪式，在这些仪式中，人们宣布一些从古埃奎库鲁斯(Aequiculus)族学来的套语。这些套语至今由随军祭司用于提出赔偿要求”。由此可知，随军祭司法有多个创始人，包含多方面的内容，有多个来源，作为战争法的随军祭司法是罗马人从外族学来的，它的这种来源使它成为一些民族共有的法。由于其共有的性质，它适用于罗马与其周边民族的跨民族关系。
直到20世纪60年代，随军祭司法才得到充分的研究，意大利罗马法学家皮兰杰罗•卡塔兰诺(Pierangelo Catalano)教授挖掘西塞罗的上述提法形成了随军祭司法理论（注：卡塔兰诺教授在其Populus Romanus Quirites,Giappichelli,Torino,1974和Diritto e Persona:Stusi su origine e attualità del sistema romano,Giappichelli,Torino,1990两书中完成了对随军祭司法的整理。），对欧美罗马法学界产生了影响。他认为，随军祭司法是罗马人（或更广泛一些，意大利人）的典型的适用于外邦人的法律—宗教规范。起同样作用的，还有“共有的……许多的法”。其中就包括了万民法。[10](P7s)秘鲁学者埃尔维拉•门德斯•张(Elvira Mendez Chang)认为，随军祭司法是一个既涉及到罗马与其他民族的关系，又涉及到罗马人民的内部关系，由随军祭司负责实施的法的分支。[12](P415)随军祭司法不是各城邦专有的规范，而是为所有的人共有的规范。它在宗教与法律的层面上涉及到交战的仪式、盟约的订立、誓约及其效力，以及交出违反誓约者等事项。[11](P440)
按照门德斯的看法，随军祭司法与现代国际法具有以下不同：前者也适用于罗马城邦内部，适用于罗马人民的成员[11](P440)，而现代国际法不适用于一国内部的关系；前者的主体可以是个人，后者的主体通常是国家；前者具有浓重的宗教色彩，它以适用这种法的民族共同的宗教信仰为基础，而后者的主要渊源是条约、公约，以契约论或同意论为基础，一言以蔽之，随军祭司法只是在国家尚未形成，因而国际法观念尚未形成的背景下，罗马人及其周边民族的跨民族法。
四、万民法、战争法、随军祭司法三者的关系
既然随军祭司法、万民法和战争法都调整罗马人的民族际的关系，那么，它们三者间的关系如何呢？对此存在分歧。
就随军祭司法与万民法的关系而言，上个世纪的意大利学者路易吉•卡普阿诺(Luigi Capuano)认为两者是一回事。上面提到的这些涉及跨民族关系的规则，罗马人先把它们叫作随军祭司法或“万民的神法”(Fas Gentium)，后把它们叫作万民法。[12](P122)因此，随军祭司法是万民法的古名。卡氏的观点似乎建立在以下事实的基础上：就性质而言，公元前321年的考蒂流姆和约案件与公元前137年的奥斯提流斯•曼奇努斯案件完全一样，但公元前1世纪的作者李维把前者理解为随军祭司法案件，而公元2世纪的作者彭波尼把后者理解为万民法案件，同样类型的案件，随时间的流逝而与不同名称的法相联，因而可见这种法的名称有一个演变过程。富有意味的是，尽管彭波尼已明确将曼奇努斯案标定为万民法案件，门德斯却在其论文中将之作为随军祭司法案件进行研究[11]，这是否是对卡普阿诺观点的证明呢？
也许卡普阿诺未注意到，李维的《罗马史》关于考蒂流姆和约案的记述，同时使用了万民法、战争法和随军祭司法三个术语。（注：在李维关于这一案件的记述中，有两处提到“战争法”。第一处是已在我介绍战争法的部分引述过了的9,1：……“我们返还了从敌人夺得的根据战争法可以认为是我们的战利品”……。第二处是9,3：……彭兹尤斯和其他头领“都想知道他怎样看待这样一条中间道路：让［被围困的］罗马人完整无损地回去，但必须是在他们承受了根据战争法课加给战败者的法律之后……”。有一处提到随军祭司法。9,9：波斯杜缪在劝说元老院将他交给萨谟尼安人，以便解除罗马人受誓约约束的义务时说，“……但那些不懂随军祭司法的人不明白，当他们坚持交出我们的责任人不能解除［罗马］人民的义务时，他们是在阻止交出这些责任人，也是在不顾事实……”。有一处提到万民法。9,10：罗马人的随军祭司将波斯杜缪交给萨谟尼安人时，“波斯杜缪全力以膝盖打击这样说话的随军祭司的大腿，并高声说，现在已是萨谟尼安市民的他，已违反万民法侵害了［罗马人的］使节，因此，罗马人有了重开更正义的战争之理由”。）而且，比李维较早的西塞罗也在其《论义务》中同时使用了万民法和随军祭司法两个概念（注：参见《论义务》3,29,108，西塞罗在这一片断中使用了随军祭司法的术语。也参见《论义务》3,69，西塞罗在这一片断中使用了万民法的术语。），这一事实至少说明，第一，万民法与随军祭司法是同时存在的两种法，两者无所谓孰先孰后之问题；第二，根据同一律，在一个文本中，一个概念不可能既表示自身又表示别的东西，因此，万民法与随军祭司法应是两种类属边界清楚的事物，明达的作者不会将两者混淆。所以，卡普阿诺的上述观点难以使人接受，但他提到了随军祭司法与“神法”的联系，这与卡塔兰诺把它理解为法律—宗教性质的法的观点是一致的，可以作为分析随军祭司法与万民法、战争法之关系的一个基点。
门德斯也认为随军祭司法不能等同于万民法。在她看来，随军祭司法与万民法的关系可用两个相交的圆表示，相交的部分就是两者共有的规范。因此，随军祭司法并不涵盖罗马对外关系的全部法律方面，也不仅仅涉及罗马与外邦民族的关系。[11]实际上，万民法与随军祭司法共同调整这样的关系。但问题在于，在承认随军祭司法和万民法都调整罗马的跨民族关系的前提下，它们有何异同？
李维的《罗马史》3,25记述的罗马人与埃奎人宣战的一个场面，有助于理清这一问题。
公元前5世纪中叶，在路丘斯•明努丘斯和盖尤斯•瑙求斯担任执政官的那一年，埃奎人韦反与罗马人订立的和约，劫掠了罗马的属邦拉比齐和托斯库努姆的土地，把战利品堆积在阿尔及多的营地。罗马派了三个使者到这里来抗议这些敌对行为，并根据和约要求赔偿。埃奎人的统帅要他们到一棵栎树下陈说元老院委托他们陈说的话，他自己在另一棵栎树下等着。罗马的使者之一在离开时高叫：“神圣的栎树啊！所有的神啊！都听着这句话：你们违反了和约，现在到来的是我们的抗议，很快要到来的是我们的武器，因为我们将报复这种违反神的法和人的法的行为”。
在上述罗马诉埃奎一案中，罗马人指控埃奎人违反了神的和人的两种法。事实上，埃奎人的违法行为涉及三个方面：第一，违反和约；第二，劫掠了罗马的属邦；第三，藐视罗马人的使者，拒绝直接听取其提出的要求。根据如上的研究可知，第一种行为违反了随军祭司法；第二种行为违反了战争法；第三种行为违反了万民法。根据罗马人当时的意识形态，这三种违法行为涉及到不同的层面，对和约的违反，换言之，对誓言的背弃，是对神的不敬，因此，随军祭司法属于所谓的“神法”（Iura Deorum或Fas）。确实，随军祭司法是努马创立的，而且是作为神法创立的，正因如此，西塞罗的《论义务》中对雷古鲁斯案的分析，也紧紧围绕着发誓人对信义女神承担的守誓义务进行（注：“谁背弃誓言，谁就是侮辱信义女神”。参见西塞罗，前引书，第347页。）。如上所述，卡塔兰诺和门德斯也把随军祭司法理解为一套“宗教—法律性质”的规范，这不过是神法的另一种形式的表达。
严格说来，神法是调整人与神的关系的。古罗马人把这个世界理解为“天神与凡人共同的城邦”[12](P171)，从而怀有一种虔诚的宗教意识。他们相信，人类的任何活动都有有关的神负责，要想顺利进行，必须得到其佑护。发誓的活动由信义女神负责或由主神朱比特亲自负责。人们在呼神的名字作誓时，实际上是吁求神作誓言的证人和强制执行的保证人。一旦背誓，将引起“神的愤怒”并受到其惩罚。
然而，尽管神是无处不在的，但神是不可见的，因此，很难找到一种纯粹的人—神关系，而只能通过调整人与人的关系来达到取悦于神的目的。在这个意义上，神法也是调整人与人的关系的规范，但其调整不是为了人，而是为了神。所以，随军祭司法是通过调整战争中的民族际关系以实现神的目的的法。
可见，罗马人的跨民族法体系涉及到此岸和彼岸两个方面，随军祭司法是彼岸性的法，万民法和战争法是此岸性的法或人法(Iura Hominum)，即调整人与人之间关系的法，不涉及神的意志问题。那么，这两种“人法”的界限如何呢？
在我看来，万民法主要是关于使节的规定——这样的使节是俗人——它规定了使节不可侵犯原则、使节不得实施敌对行为的原则、侵犯使节的后果——交出加害人、使节在两族交战时居留于敌邦的权利等。无妨说，这个意义上的万民法就是使节法的意思。而战争法是关于对交战的敌人的人身和财产的处置权的规定，也许它还包括关于正当的交战方式的规定。就对被俘敌人人身的处置而言，战争法允许奴役、释放和杀死三种结果；就对敌人财产的处置而言，战争法只允许取得正当的战利品。我个人认为，士兵的私人财产不能作为正当的战利品，现代的战争法也是如此规定的。
但战争法似乎属于李维时代的法现象，到了盖尤斯的时代，即公元2世纪，原始文献中似乎不复有关于战争法的记载。如前所述，公元6世纪的优士丁尼《法学阶梯》把上述战争法的内容说成属于万民法，而且，这个时代的万民法不再是使节法的意思，而转化为一种通用于各个城邦的规则。可见，万民法的含义随时间流逝发生变化，过去与它并列的战争法也成了万民法本身的内容。
五、关于方法论的简短结语
1.在国内，人们通常理解的罗马法就是罗马私法，本文力图揭示私法以外的罗马跨民族关系公法，以使读者对罗马法有一全面的了解。
2.研究罗马法的资料有法律文献和文学文献两种，我国法学界利用前者而忽略后者，本文力图同时使用两个来源的文献，尤其是李维的《罗马史》，以证明其对法学研究的重大价值。
3.人们往往认为，不可能对作为古法的罗马法进行案例研究，本文作了这方面的尝试，以证明案例法对研究罗马法可行。
注释:
[1]FAUSTO CUOCOLO,Principi di diritto costituzionale[M]．Giuffrè,Milano,1996.
[2]LIVIO,Storia di Roma,a cura di Guido Vitali[M].Oscar Mondadori,Bologna,1994.
[3]普鲁塔克．努马传[A]．黄宏熙．希腊罗马名人传：上册[M]．北京：商务印书馆，1990．
[4]桑德罗•斯奇巴尼．民法大全选译•物与物权[M]．范怀俊译．北京：中国政法大学出版社，1993．
[5]LIVIO,Storia di Roma,a cura di Guido Vitali,9,1[M].Oscar Mondadori,Bologna,1994.
[6]吴于廑．外国史学名著选：上册[M]．北京：商务印书馆，1986．
[7]FRANCESCO DE MARTINO,Variazioni postclassiche del concetto romano di Ius Gentium[A].In Diritto privato e società romana[C].Editori Riuniti,Roma,1981.
[8]徐国栋．奎里蒂法研究[A]．第二届罗马法•中国法与民法法典化国际研讨会论文集[C]．北京，1999．
[9]西塞罗．论义务[M]．王焕生译．北京：中国政法大学出版社，1999．
[10]PIERANGELO CATALANO,Diritto e Persona:Stusi su origine e attualità del sistema romano[M].Giappichelli,Torino,1990.
[11]埃尔维拉•门德斯•张．作为跨民族法适用于罗马与其他民族的随军祭司法[A]．肖崇明译．民商法论丛：第13卷[C]．北京：法律出版社，2000．
[12]LUIGI CAPUANO,Dottrina e storia del diritto romano[M].Stabilimento Tipografico di Salvatore Marchese,Napoli,1878.
[13]皮兰杰罗•卡塔兰诺．论法律•译本引言[A]．西塞罗．论共和国•论法律[M]．王焕生译．北京：中国政法大学出版社，1997．
【英文摘要】By studying the law of nations,the law of war,the jus fetiale,and the relationship between them in the Era of Titus Livius,this paper reveals a picture of the transnational public laws of Roman people outside their private laws.The transnational laws of Roman people fall into two categories:the divine and the human.The jus fetiale belongs to the former,whose primary function is to regulate affairs of war and peace in the form of taking and keeping oaths.The law of nations and the law of war belong to the latter.The law of nations consists of such provisions as concern diplomatic envoys,e.g.their legal status,the principle of inviolability,the prohibition of acts of hostility,the consequences of their being attacked,and their right of residence in the enemy countries during wartime,etc.The law of war provides for such regulations as concern the right of punishment of enemies and the right of disposal of their property.
Roman law/transnational law/law of nations,law of war/jus fetiale
（原载于《厦门大学学报》：哲社版2001年第1期）
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有