法理学与法律逻辑学视野下的法律推理

2008-09-15 21:33:25 作者：张保生 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

法律推理是一个世界性法学难题，学者们对这个问题常常众说纷纭。美国法学家孙斯坦教授说：“几乎在每个国家，法律推理似乎是深不可测、神秘莫测而且是极其复杂的。有时它又似乎根本不是一种推理形式。”[1]雅各布•A.斯坦也曾谈到一种有趣的现象，尽管美国法院里每天都在进行法律推理，但法学院里至今尚未开设法律推理课程，如果让法学学生和律师给法律推理下个定义，他们的反应则是张口结舌。[2]

国内法学界对法律推理的研究逐渐趋热是个可喜现象，它表明我国法学研究的问题域正在从法律本身转向法律人，同时也反映了中国法治的发展[3]。但目前关于法律推理的讨论存在两个问题：其一，学术界对一些基本概念缺乏共识，论者往往在未对概念含义严格界定的情况下，对不同观点做蜻蜓点水式评论，而不是认真交锋，使得学术问题的讨论无法深入下去。因此，本文试图回到法律推理的一些基本概念，分析其含义及关联，以求引起争论并澄清这些概念，为进一步的研究铺平道路。其二，法律推理是法理学和法律逻辑学的共同研究对象或领域，它们构成了法律推理研究的两种视角，二者可以彼此分享研究成果，但一些学者无视其研究层次和知识领域上的差异，随心所欲地转换研究视角，从而制造出一些伪问题，这将妨碍对真正学术问题的深入讨论。因此，本文试图用法理学的“手术刀”对二者的研究角度做一些剥离，如果另一个人用法律逻辑学的“手术刀”做这种剥离，我相信，他和我的分析可能会有所不同。除了知识背景之外，从法理学角度展开讨论主要是因为现代法律推理理论从法理学发端，从这个角度进行分析更容易揭示法律推理的本质。

本文拟分三个部分来展开讨论。第一部分试图揭示法律推理作为逻辑方法和审判制度的双重属性，它所经历的从逻辑方法向审判制度演进的发展过程，以及它所映射出的审判制度从专制向法治演进、法律思维不断理性化的发展轨迹。第二部分，从法律推理是一个综合运用法律理由和正当理由的法庭决策过程展开论述，旨在分析现代法律推理学说产生的背景及其在研究角度或层次上的分化。第三部分讨论法律推理与法律解释的关系，旨在阐明法律解释本质上是以正当理由解释法律理由的过程，因此构成法律推理的一个环节。

一、法律推理作为逻辑方法和审判制度的分野

法律推理（legal reasoning）在西方法律语境中有两种用法：一种是法理学或法哲学上的用法，指的是一种法治理念或审判制度；另一种是法律逻辑上的用法，指的是解决法律问题的逻辑推理方法。这两种用法反映了法律推理的两种不同属性。

如果不区分这两种属性，就会造成理解上的混乱。比如，有人曾问，你说“包公”时代没有法律推理吗？我答：此法律推理非彼法律推理。因为，如果把法律推理视为一种法律的逻辑思维活动[4]，它是古已有之的；而如果把它视为法治社会的审判制度，包公时代显然没有。

法律推理作为逻辑学的研究对象比作为法理学的研究对象要早得多。解决法律问题的逻辑推理方法早已存在，中世纪西欧法学家已将辩证推理方法运用于司法判决，并确立了法律具有高于政治权威的至上性概念。[5]这些思想成果归功于亚里士多德以来逻辑思维的发展。

法律推理自身的发展经历了一个从逻辑方法向审判制度演进的过程，它映射出审判制度从专制向法治演进、法律思维不断理性化的发展轨迹。从历史上看，法律推理的审判制度是作为半理性和专断审判制度之否定形式出现的，它既与“前法律社会”神明裁判等非理性、愚昧的裁判方式相区别，又与人治社会半理性、专断的审判制度相对立。相比之下，法律推理的逻辑方法则具有超社会形态的纯粹理性形式。法律推理的逻辑方法，包括演绎推理、归纳推理、模糊推理和概率推理等方法，均有其独立的逻辑思维发展轨迹，更多地受到科学思想发展而不是社会制度变迁的影响。在这个意义上，我们更倾向于把辩证推理视为哲学方法而非逻辑方法，并倾向于把类比或类推推理归入实践理性或经验方法。逻辑学界对这样一种狭义的分类可能会有不同意见。如是说，广义的或与法律推理之法理学研究相对应的法律逻辑学，应该是关于法律推理的形式理论。

法律推理逻辑方法的广泛运用无疑对法律制度的变革起了重要促进作用，这主要表现在两个方面：第一，逻辑是法律推理的认识工具，遵循一定的逻辑路线有助于完成事实认定和法律适用的任务；第二，逻辑是公正司法的程序保障，它对审判的确定性、一致性或一贯性具有重要制约作用。然而，从历史上看，仅凭逻辑的力量要冲破专制审判制度是远远不够的。因为“专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律。”[6]封建社会的法律以阶级利益为价值取向，以强制命令为核心，突出地表现为“王权至上”，法律在王权面前只具有象征意义。由于没有树立规则的权威，一切重大事项最后都要“决之人主”，统治者的意志或君主命令可轻易取代法律规则而成为法律推理的大前提；另一方面，由于王权独裁的控制力有限，致使法官在处理具体问题上拥有无限的自由裁量权，判决具有不确定性和正当化程度低的人治特点，这便导致了阶级正义和对特权者的保护。法律规则既然没有权威，审判活动便会摆脱正义标准的制约，转而追求效率目标，要查明案件事实，最简捷的手段便是刑讯逼供。即使像包公这样被称为“青天”的审判官员，在遇到疑难案件时，最后的杀手锏也不过是“大刑伺候”。这样，刑讯逼供的效率性对审判方式就形成一种正反馈，使审判者运用法律推理判案的内在动力日益萎缩。法律推理的根本特征是以法律规则为大前提的推理，法律规则的至上性，使它须臾不能被皇帝圣旨或行政命令所替代，任何法官都负有无权偷换这个大前提的法定义务。否则，就不能说法律推理的审判制度已经建立起来。

法律推理作为一种新的审判制度，其产生和发展是与近代法治及市场经济公平竞争原则的确立密切联系在一起的。它与允许刑讯逼供的专制审判制度之根本区别在于平等“讲理”，以公开辩论或论证的方式认定事实和适用法律。这在包公所处的封建等级社会是不可想象的。近代资产阶级启蒙思想家对封建社会严酷的司法制度进行了无情的批判，提出了“天赋人权”、“自由、平等、博爱”的思想，在司法领域则主张赋予当事人广泛的诉讼权利，反对专制的司法制度。欧洲资产阶级革命后，西方各国都用宪法和法律规定了体现人权与民主的诉讼代理制度、辩护制度和律师制度。[7]这些制度及作为其集中体现的司法独立原则所确立的以权利为中心、以规则为依据、以辩护为保障的司法制度，为法律推理审判制度的确立提供了空气和土壤。拉德布鲁赫是从刑事程序的发展史来看待这个问题的，按照他的分析理路，法律推理方法萌芽于中世纪封建国家的诉讼程序，形成于专制国家的纠问程序，而在宪政国家当事人主义的交叉询问程序中才作为一种审判制度得以确立。[8]法律推理从人治社会法官的自发活动变为一种法定义务和审判制度，表明其为专制裁判的一种否定形式。它以市场经济为基础，以民主政治为土壤，以法律规则为前提，以为司法结论提供正当理由为目的，因而又成为维护法治的必要手段。

法院在法治社会争端解决中的作用，在于它是一个供人“讲理”的场所或中立机关。伯顿说：“法律推理的首要特征是，它被用于预知或解决高级社会的大量纠纷的过程。”“法律和法律推理能使法官得到终局性的、和平的和可证明为正当的纠纷解决结果。”[i]作为一种文明的现代审判制度，法律推理是由控辩审三方平等参与的法庭论证或辩论活动。辩论的平等性表现为，“在进行裁判的法庭上，任何凭借强力和实力并以此对裁判施加影响与干预的情形都不能允许。利用言辞和施展口才而展开的辩论是唯一的武器” [9]法治社会的法庭是讨论何为判决理由的论坛，这个论坛在性质上和学术论坛并无本质区别，法官、检察官和律师具有完全平等的地位，只能通过“讲理”的方式来说服人，这与包公时代审判官员居高临下、动辄“大刑伺候”之“不讲理”或非讲理的审判方式是完全不同的。“在公开的法庭上，无论当事者各自有什么样的社会属性，他们都被视为具有对等的、独立的人格，不受任何非合理力量的支配。在这种理性支配的场合，说明义务被高度地规范化，任何强词夺理以各种借口逃避说明的行为都不能被允许，完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论。” [10]在这种对论过程中，检察官、诉讼律师和法官的推理形成一种互动关系，他们都在努力影响对方的同时自觉不自觉地受到对方推理的影响，判决结果则产生于这种相互作用的合力。正是通过平等辩论，才使判决理由越来越凸现、案件事实越来越清楚、法律解释越来越趋于一致。

二、法律推理是运用法律理由和正当理由的法庭决策过程

法律推理中“讲理”之理不是具体的日常生活道理，而是法律理由和正当理由。理由（reason）是推理（reasoning）的词源。这一点，常常为国内某些批评者所忽视，譬如说，“并非三段论式的演绎推理都可以称为法律推理，但法律推理只能是三段论式的演绎推理”[11]。

产生这种混乱的原因在于，批评者可能不了解推理概念在汉语和英语两种语境中的区别。在汉语中“推理”就这一个词，但它却对应着几个英文概念：⑴reasoning推理、论证、讲理和理由[12]，它的词根是reason（理由）。理由是在法理学意义上理解法律推理的一个重要概念，所谓“理由是法律的灵魂，法的存在理由变了，法律也就变了”。[13]法律方法论“其核心存在于（有效）法律规范的解释和系统阐述中。更确切地说，它被许多道德的和其他实体的理由所缠绕而存在于制定法、先例等字面意思的描述中。”[14]。⑵inference推论，表示“推断的结果，（逻辑上的）结论”，该词是法律逻辑学术语。我甚至认为，如果用“法律推论”来指称解决法律问题的逻辑推理方法，以区别于法理学意义上的“法律推理”，可能会在学术讨论中减少许多歧义。⑶英语中还有一些专门表示逻辑推理方法的词，如deduction 指演绎法或演绎推理，induction指归纳法或归纳推理。

一般来说，推理是指“由一个或几个已知的判断（前提）推出新判断（结论）的过程”[15]，这类似亚里士多德的必然推理或证明的推理[16]，主要指三段论推理（deduction）或演绎推理。法律三段论推理是法律逻辑学的研究领域，但它不局限于这个领域。

推理的另一个含义是论证，即通过辩论，运用论据来证明论题真实性的过程，目的是为所获得的结论提供理由，这类似亚氏的辩证推理或修辞推理。亚氏认为，由必然推理向辩证推理发展的原因在于，“并不是所有知识都是可以证明的”，我们并不总能得到其真实性不容怀疑的必然前提，然而人类对知识的追求又不甘停顿下来，因此从人们普遍接受的意见（前提）出发进行的推理就是辩证推理。[17]这种推理由于前提缺少必然性，其结论也不一定必然可靠，但其在日常生活中运用的范围比必然推理更加广泛。这种具有“辩论、讨论”等公开性论证特点的推理反映着人与人之间的社会关系。法理学上的法律推理概念主要是在论证的意义上使用的，“论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” [18]法律推理的功能之一是解决社会争端或法律争端，正是通过运用论据的公开辩论，人们才能证明论题的真实性或结论的真理性，并且起到化解争议、以理服人的作用。以论证为特征的法律推理是法理学的研究领域，法律逻辑学也会涉足辩证推理的形式研究，但辩证推理作为哲学逻辑思维其形式化将是一个不易解决的难题。

我国学术界目前就法律推理引发的一些争论，常常给人以“表面化”的感觉，这在很大程度上是因争论者对基本概念缺乏语言学批判而造成的，望文生义的色彩比较浓厚。虽然大家说的都是“法律推理”，但实际上却有法律逻辑学与法理学不同研究语境的差别，所以常常出现以法律逻辑学上的法律推理（确切地说是法律推论）来抨击法理学意义上的法律推理的现象，从而造成一种热热闹闹的“假争论”，这对学术发展实在毫无意义，因为大家讨论的根本不是一个层次的问题，反而妨碍了对法律推理许多重要问题的深入研究。比如，对王晨光教授将法律推理“泛化”倾向的批评以及由此而引发的关于“法律论证仅是法律推理的准备工作”的争论。[19]又如，对沈宗灵教授关于实质推理论述的批评以及其很难称为法律推理云云的争论。[20]在这种所谓学术争论中，批评者虽以“法理学家”的面目出现，却并未在“论证”和“理由”的法理学范畴中（而是在必然推理或证明推理的逻辑学范畴中）讨论法律推理，就使这种争论变成了一场类似于“红缨枪”打飞机的“伪争论”。

批评者可能不了解，法律推理作为法哲学的基本问题之一，[21]从理论源头上虽可追溯到亚里士多德，但真正成为西方法理学研究的热点则始于20世纪60年代[22]；又过了两个十年，国际法理学和法哲学会刊《法律与哲学》才将法律推理列为80年代法哲学论题之一。1984年12月西方法学家聚会意大利米兰举行的有史以来第一次“法律中的推理”（reasoning in law）国际学术研讨会，则成为法理学研究由客体向主体转变的标志。这一转变说明，直到20世纪初，西方法学家们还不能令人满意地阐述法律推理的本质，大多数的研究都停留在演绎推理的形式方面和法律逻辑学领域。显然，上述批评者对沈宗灵教授和王晨光教授法律推理观的批评也停留在20世纪60年代以前的法律逻辑学领域，其对法律推理本质的误解在于没有深入到法理学领域，没有认真研究现代法律推理学说的丰富内容和深刻意义。

现代法律推理学说的产生，与二战后出现的一系列新的社会矛盾以及司法实践中产生的大量新问题有关。[23]这些新矛盾和新问题，使民主与法治在人类社会生活中被提到前所未有的重要地位，理性机械论在法律领域逐渐丧失地位。逻辑规则的误用、逻辑学上的机械论和僵化，使形式逻辑在法律推理中的作用受到挑战，道德和社会价值的考虑受到重视，人们开始重视逻辑的有用性和有效性问题，研究兴趣转向高层次的实质推理。这种研究力图建构一个整体性的或综合的法律理论。[24]昂格尔认为，“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”的根本原因，是自由资本主义向福利国家的社会形态的转变。福利国家对社会生活干预的增多，使法律推理所涉及的有关因素变得越来越复杂、琐碎，以至于不允许人们使用明确的普遍的规则，而只能诉诸于模糊的标准。这对法律的适用者提出了更高的要求，他们必须把标准具体化和个别化才能在法律推理中适用。[25]麦考密克教授认为，自18世纪以来法治观念已深入人心，法治要求规则的统治，以维护法律和社会生活的确定性或稳定性。但是，法律规则的相对简单和直接性与某些案件的疑难和复杂性构成了矛盾，不能满足解决所有案件和实行法治的需要。由于法律推理满足了法治观念两个方面的合理性要求，它能够依预先制定的规则以公正、公开的方式解决纠纷、进行裁决，因而成为社会按照理性、秩序、尊重人权的要求健康发展的保证。[26]

进入20世纪70年代后，西方法学家开始将法律推理视为一种适用于法律领域的特殊的、新的推理形式，将这种新的思想形式贴上“探究性推理”的标签，向以传统逻辑的基本类型为模型的传统法律推理概念提出了挑战。这种挑战来自三个方面并产生了不同的结果：⑴在法律推理主要是归纳推理、类比推理还是演绎推理的争论中，打破了三段论演绎推理在法律推理中一统天下的局面。⑵法律推理的结论一定从前提得出的观念受到动摇，人们发现法官的个人偏好对特定结论的得出也具有重要的作用。结果是，主体在法律推理中的作用得当了强调。⑶在法律推理的方法上，尽管演绎法的作用未遭到完全排斥，但是，采用非演绎方法的辩论在法律推理过程中发挥着重要作用已成为普遍的共识。[27]

现代法律推理学说呈现出不同的研究角度或层次，以其外在形式如公理、公式或符号系统等形式要素为对象的研究属于法律逻辑学范畴；研究法律推理的技术操作成为诉讼法学的任务；而把法律推理置于法律思维的核心地位，“通过反思人们思考法律问题时的所作所为，对思维所担负的角色作深入的研究”[28],则是法理学或法哲学研究的重要内容。现代法律推理学说把法律推理看作综合运用法律理由与正当理由而构成判决理由的法律论证或法庭决策过程。

法律推理首先是“在法律论证中运用法律理由的过程”[29]。法律理由直接来源于规则，实体法和程序法规则共同构成了法庭认定事实、采纳证据和适用法律的理由。将大小前提结合在一起的法律推理，旨在发现适合于具体案件的特殊法律理由。从历史上看，审判活动由依据抽象原则（如苏格拉底审判[30]）发展到直接依据精确规则是一个巨大的历史进步，它奠定了法治的基础，增强了审判的确定性。因为，“规则是盲目的，不受个人感情的影响；它们能够促进平等待遇，减少偏见和武断的可能性。规则总是和公正联系在一起的，……一旦有了规则，处境相似的人就更可能受到同等的对待。”[31]在这种形式正义理想的追求中，法律逻辑学上的形式推理一旦在法哲学意义上绝对化，就演变为一种形式主义法律推理观。

形式主义法律推理观既是一种法律推理学说，又是在自由资本主义土壤中生长起来的第一个制度形态的法律推理形式。它是作为封建社会半理性法律决定之否定形式的一种制度实践。它在观念层次上是权利本位的，主张以个人权利为价值取向，把一致地适用明确、普遍的规则看作是正义的基石。因此昂格尔说：“当仅仅乞灵于规则，并从规则推导出结论被认为足以进行每一个权威性的法律选择时，法律推理就是形式主义的。”[32]逻辑推理说是18－19世纪西方法律界占统治地位的机械论法律推理观。以英国分析法学创始人J·奥斯汀为开端，主张法律命令说，把确定性视为法律的生命，认为法律规则和决定是直接从立法、先例中演绎而来的，法院的司法作用仅仅在于运用逻辑推理将明确规定的法律适用于案件事实。因此，一切法律问题的答案都在人们的意料之中，唯一可用的法律推理方法就是三段论。“换言之，法官一般而言仅仅运用演绎推理便可以解决实际问题，法官通常是在‘查找和发现法律’。他们认为，这不仅仅是实际观察得出的结论，而且是法治价值要求的结果。”[33]这种机械的法律推理观反映了分析法学要求法官不以个人价值观干扰审判活动的主张，在他们看来，“所谓‘法治’就是要求结论必须是大前提与小前提逻辑必然结果。”[34]然而，把逻辑仅仅理解为三段论演绎逻辑，即使在亚里士多德必然推理和辩证推理的意义上也是一种倒退。富勒将这种机械的法律推理观称为“19世纪的观点”，并指出它所依据的假设基础是：“现存的法律是没有缝隙的体系，每一个新的案件都可以从这个法律体系中通过演绎的方法而获得解决方案”[35]。

一致地适用规则虽然具有重要的法治意义，但规则的精确性又成为一种局限，使疑难案件的法律适用不得不常常援引原则来解释它。就是说，判决虽然需要法律理由，但判决的合法性最终存在于由原则所构成的正当理由之中。从法理学的角度来看，应该更加重视法律推理对正当理由的运用。麦考密克认为，法律推理应当“描述和解释在判决的正当理由上发展起来的法律辩论的要素”。按他的观点，规则真正的有效性在于至少不能与更加基本的法律原则相冲突，规则作为“法律”的资格并不依赖于其由权威机关制定颁布，而在于由民众根据正义、利益和人权等原则所作出的“可接受性”、“公认性”的判断。[36]这说明，原则等目的性标准就是法律理由背后的正当理由。伯顿进一步指出，“规则和判例确立合法行为的标准”，因而构成法律理由；“原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由，也为把案件归于规则所定的法律类别中的法律理由提供了正当理由。”[37]

有论者把沈宗灵教授和我的法律推理观点称为“泛化”的法律推理观。[38]对此我并不否认。但我后来受英国肯特大学法学院斯蒂芬•佩西克（Stephen Pethick）博士关于立法推理属于道德推理的观点影响，更多在司法领域讨论法律推理问题，把法律推理看作特定主体在司法审判中从法律和事实材料合乎逻辑地论证新法律理由的过程。[39] 按照沃尔格伦的分析框架（图1），“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”“法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中……。”[40]

图1 法律推理的一般过程

在沃尔格伦的分析框架中，一个具体的法律推理过程开始于律师或法官面对的案件。其中，证成（identification）的目的是为了能以法律上相关的方式来界定案件，它要求清楚地阐述有关证据和各方当事人或本案中引起诉讼的事件之间的联系。法律检索以证成为导向，以与当前案件有关的事实引导律师和法官在法律制度中寻找适当的法律规定，以便被应用的规则包容实际案件的事实。这意味着，“规则的适用必须总是开始于实际案件和适当的法律知识之间的比较。”[41]在更多的事实需要被认定的情况下，案件描述便从法律规则的检索返回到证成过程，这是案件事实认定的标准程序。事实使人联想到某些可能适用的规则；这些规则和判例的运用又使人联想到一定事实的关联性和重要性。法律推理预先假设了即将出现的案件与法律制度中的规则相符合的关系。

实际的法律推理过程可能不是按照证成、法律寻找、解释、规则适用、评价、阐述这样的思维路线运行的，而可能是从结论到前提的反向运动。心理学的一些研究表明，人们往往是从一个模糊地形成的结论出发，然后试图找到将证明这一结论的前提。如果找不到使自己满意的论据，而无法将结论和他认为可以接受的前提联系起来，他就会放弃这一结论而另找其他结论。与律师相比，法官的推理过程更体现出一般性。法官一般是遵循着从前提到结论的推理活动规律，从法律规则出发，将它们适用于事实，从而得出结论即判决。法官每天都在判决中力图说明作为他的推理结论根据的所谓判决理由。法律推理在按一贯性和一致性的要求实现限制的过程中发挥着重要作用。 “法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。” [42]以人治为原则的司法审判不需要法律推理，即不需要为判决结论提供正当理由。而对以法治为原则的司法审判来说，法律推理是必须加以运用的手段，在法律前提和结论之间如果没有任何确证关系，则表现了理性的不确定。通过法律推理，给判决结果提供具有说服力的理由，是法治社会的一种强制性的要求。

三、法律解释是法律推理的一个环节

法律规则具有一般性，它不可能对每一个特殊的新案件作出直接的描述。法律规则的一般性使其具有可塑性，这种可塑性是通过解释可以概括诸多个别案件。因此伯顿说：“从特征上讲，法律规则需要解释，解释是法律推理的重要组成部分。”[43]

一些学者由于不能区分法律逻辑学和法理学两种语境中的法律推理，所以对法律推理和法律解释的关系也作出了错误的理解，譬如说：“从广义的角度讲，法律发现、法律推理、法律论证都属于法律解释的范畴。”[44]如果说，这里的法律推理是指法律逻辑学意义上解决法律问题的逻辑推理方法，这样说似乎并不错，在这个意义上它指的是推理性的法律思维，人类思维的典型特征是推理性思维，法律发现、法律论证和法律解释当然都需要推理性思维。但是，这里的法律推理如果是指法理学意义上的法治理念或审判制度，就把二者的关系弄颠倒了。

棚濑孝雄说：“法官在作出判决过程中应该不断地通过解释在结论的衡平性与法律适用的严肃性之间进行反馈，尽可能地获得符合实际并对双方当事者都有说服力的解决已成为一般认识”。[45]这与沃尔格伦的分析框架（图1）是一致的：法律推理从案件开始，历经证成、法律检索、法律解释和规则适用等阶段，最后以判决告终。案件可分为简单和疑难两类：简单案件是法律规定明确、案件事实清楚且二者之间的一致与差别比较容易判定的案件。简单案件的法律推理是按照“法律规则＋案件事实＝判决结论”的三段论方式进行的，一般无需对规则进行解释便可“对号入座”。三段论推理是公正执法的思维工具，起着维护法治的“过滤器”作用。法治原则要求司法人员在规则明确时必须用演绎推理判案，且不同法官对同一案件的审判应该一致。如果法官将简单案件故意复杂化，在无需法律解释时却故弄玄虚地加以解释，在该用演绎推理时偏偏不用或者违反推理的规则，则表明他要徇私枉法了。我们不能“歧视”简单案件，现实生活中大概90％以上的案件是简单案件。那么，也许可以得出这样的结论，法律解释不仅是法律推理的一个环节，而且是法律推理的一个可有可无的环节。从图1来看，简单案件的法律推理可以绕过法律解释这个环节。

当然，司法实践中所遇到的并不都是简单案件，因为法律规则具有一般性，它不可能对每一特殊案件都做出直接描述。法理学主要研究疑难案件中的法律推理即实质推理问题，实质推理所要解决的是价值和伦理问题，需要用原则来解释作为法律推理大前提的规则，因此包含解释问题。疑难案件的存在大致有以下三种情况：

其一，当根据特殊案件事实进行法律检索而检索出的规则是复数时，法官和律师就面临一个选择，要决定选择哪一个规则作为法律推理的大前提。在这种情况下，要通过法律解释，将案件事实与法律规则的直接联系描述出来，然后才能将解释明确的法律规则作为大前提进行法律推理。

其二，法律检索出的规则即便是一个，有时候也需要法律解释。这可能有两种情况：一种如哈特所说：“法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义‘究竟是’什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间做出选择。”[46]这是因为“开放结构”语言边界上的不确定性，由此会产生一些争议。[47]在理解过程中，语言的多义性会使理解具有无数的可能性。“在这种情况下，法官必须借助辩证逻辑，从概念内容和形式的对立统一、灵活性和确定性的统一来确定它们所反映的或应该反映的现实内容，以做到正确地理解和适用法律规范。”[48]另一种情况如德沃金以埃尔默案为例所说，法庭对抗双方可能对清楚的制定法文本有迥然不同的解释。格雷法官对《遗嘱法》逐字逐句地严格解释，以“法无明文规定不处罚”的原则为依据来思考法律规定是什么，认为该法律文本并未将谋杀排除在遗产继承权之外。厄尔法官则用目的解释来说明，设想立法者制定该法时会有允许谋杀者继承遗产的意图是荒唐的，因为任何法律都遵循着“任何人不得从其错误行为中获得利益”的普通法原则，所以应该解释为否定谋杀者有权继承遗产。[49]这说明法律解释是建构性的，解释法律不是为了澄清其字面意义，而是为判决寻找藏在法律规则中的正当理由。这是一个对法律规范体系进行反思，并结合了立法目的和道德价值的“想象性重构”过程[50]

其三，孙斯坦还谈到一种“在规则和无规则之间进行选择”的情况。规则皆有例外，“这个事实意味着，在每个案件中，法官都面临着一个问题：规则是否得到了最好的解释，是否能够适用到手头的案件中”。比如，一个人驾车超速是为了将患心脏病的朋友早点送到医院，一个警察牵狗进入餐馆是为了检查炸弹。这些例外规则虽无规定，法官却并非束手无策，因为“一项致力于实现法治的制度都允许采用决疑式的、特定的推理形式，其中大部分法律内容都是在适用的过程中确定的”。在这种情况下，人们就是在“做出某个规范中未曾发现的价值判断，而不是在规范中发现价值判断”，“对于某些法律规范来说，为了赋予法律以实际内容，法律解释者需要做大量的工作”。[51]

以上三种情况均说明，法律解释本质上是以正当理由解释法律理由的过程，这个过程是获得法律推理大前提的一种手段，目的是为判决结论提供正当理由，因此构成法律推理的一个重要环节。问题的复杂性在于，法律解释不是完全被动的，而是一个创造性的建构过程。波斯纳主张从解读沟通的角度来把握法律解释，解释是向前看的，具有形成政策的功能，是创造性的而不是机械的。解释者“不能只研究平意，他们必须努力懂得立法者所想解决的问题”[52]。确实，立法者的预见总有一定历史局限性，今天的法官如果不能根据法律颁布后社会实践的发展来创造性地解释法律条文，而过分追求忠实原意，就可能走向客观性的反面。因此，沈宗灵和张文显教授认为，应该“从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律的目的，也可以指探求该法律在当前的需要，也就是说，原先的目的已不符合当前需要，因而通过法律解释使其符合。”[53]在这个意义上，法律解释就与实质推理一样具有辩证推理的一切特征。沈宗灵和张文显教授正是在这个意义上指出：“判例与法律推理都在对法律进行解释”[54]。这说明，法律推理与法律解释之间除了具有整体和部分的关系之外，确实具有相互交叉和渗透的关系，但这并不意味着可以把法理学意义上作为审判制度的法律推理倒挂为法律解释的一个环节。

法律解释方法中的论理解释是为了澄清法律规则实质内容的含糊性，“这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推理的范围。”[55]用实质推理方法作法律解释，如佩雷尔曼“新修辞学”实践推理理论所主张的那样，可以使法律规定的实质内容以一定价值观的形式凸现出“合理的”、“可接受的”、“社会上有效的公平的”特点。佩雷尔曼举例说明，法官通过对“禁止车辆入内”这一规则中“车辆”一词不断作出新的解释，都一次次超出解释“车辆”的范围，表明法官不能以法律条文的字面意义来判决，而必须面对价值问题，必须考虑法律到底要保护什么价值，这个价值与其他价值有什么冲突，哪个价值更为重要等等。[56]这些法律解释活动都是在为法律推理澄清法律规则，都是为法律决定寻找正当理由的过程，如图1所示，这表明从法律解释到规则适用、再到证成是反复循环的，这种循环确实融入了法律推理的过程，甚至使人有时分不清哪是法律解释、哪是法律推理，但这个循环就某一特定案件之法律推理全过程而言是一个“微循环”，仍然是它的一个环节或组成部分。法律推理与解释策略的密切关联对规则的适用有潜在的影响。律师和法官检索适当规则的过程，取决于一定的解释方法，从而使法律规则的适用可能产生不同的结果。律师会根据对某种判决结论的与其而返回到新一轮的证成、解释、法律检索过程，对可能作出的决定不断进行评价，以期达到与最初打算达到的规则适用在某些方面不同的目的。在法理学上，这种将法律推理调整到某种可觉察到目的之方法，常常被称为目的论方法

法学界关于法学方法论的讨论已经持续了一段时间，其中法律推理与法律解释之间关系的讨论具有重要的学术意义和法治意义。然而，讨论中存在着一种重法律解释而轻视法律推理的倾向，譬如说，把“法律诠释理论作为法学方法论的核心内容”，“中国要真正建设法治国家，不可避免地要提高司法的地位和权威，而司法地位和权威的提高又在很大程度上取决于司法在法律面前的能动性程度如何，取决于司法能否通过审判活动真正诠释法律”。[57]

本文认为，法学方法论的核心内容应该是法律推理而不是法律解释。在法学方法论的研究中，重视法律解释问题固然很有意义，但法律解释毕竟属于法律实现过程中的一种操作技术或方法，它不能摆脱审判制度的制约。从发生学上看，“有法律，就有对法律的理解和解释活动。法律解释的历史同法律存在和发展的历史同样久远”[58]，而作为专断裁判之否定形式的法律推理却是市场经济和法治社会的产物。一个残酷的事实是，在人治之司法制度和专断之审判制度下，法律解释活动曾经服务于维护人治的目的并充当过为专断审判制度辩护的工具。这就让我们考虑一个问题，法律解释的规则即作为各种解释方法之适用顺序的排序关系，往往非为审判制度所承认的程序法规则，那么，用什么才可以约束法律解释这种能动的法律思维活动，使其服务于维护法治的目的呢？答案是：制度。法律推理作为一种审判制度，以市场经济为基础、民主政治为土壤、法律规则为前提，以为司法结论提供正当理由为目的，是通向法治和正义的必由之路。因此，必须把法律解释纳入法律推理之法治轨道，否则，它就既可能发挥补充、完善和发展法律的积极作用，也可能似脱缰的野马起到为司法专断辩护和破坏法治的消极作用。从法学方法论研究的角度来说，法律解释研究应当“超越”自身，避免陷入玄学研究乃至中国诠释学的死胡同。如果不从法律推理的制度要求来把握法律解释，法律解释就有可能迷失为判决结论提供正当理由的方向。我国正处在建设社会主义法治国家的进程之中，从促进司法公正的意义上说，要提高法官、检察官和律师的法律素质，关键问题不是如何精通司法解释技术，而在于掌握法律推理的理念。

Legal Reasoning as Viewed from Jurisprudence and Legal Logic

Abstract: Legal reasoning has been the dual nature of the logical method and the judicial system; it has a evolvement from the former to the later. As the negation of the hemi-rational and arbitrary judicial system, legal reasoning is the way to justice and the rule of law. In contrast, the logical method of legal reasoning is the noetic beyond the social system. Legal reasoning is a process of decision-making in the court by using legal reasons and justification, in which legal interpretation is a component wherein and the means to obtain the major premise by interpreting legal reasons with justification. The core of legal methodology is legal reasoning. Only if legal interpretation is integrated into legal reasoning, it is enabled to play a role of implement the development of law. Rather, it is possible to serve the arbitrary and to destroy the rule of law. While China is promoting rule of law, it is key issue to study the idea of legal reasoning but not the skill of legal interpretation for judges and lawyers.

Key Words：legal reasoning, jurisprudence, legal logic, research perspective

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张保生：中国政法大学教授。感谢本校王洪教授建议我在第十四届全国法律逻辑学术讨论会上以此题发言，本文在该发言基础上修改完成。感谢吉林大学邓正来教授与作者讨论本文，并提出宝贵修改意见。

[1] 凯斯•R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第1页。

[2] Jacob A. Stein, Legal Spectator Legal Reasoning: What Is It? The District of Columbia Bar, COPYRIGHT 2005 DISTRICT OF COLUMBIA BAR.

[3] 参见解兴权著：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，导论：法律推理的法治意义。英国肯特大学法学院帕迪•爱尔兰（Paddy Ireland）院长把法律推理研究的冷热与市场经济发展程度相联系。另参见凯斯•R.孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》，法律出版社2004年版，第142页，关于法治与自由市场至少有三个共同特点的论述。

[4] 参见子学：《法律推理的新视野——<法律推理与法律制度>书评》，法律书评网，http://www.law-lib.com/flsp/sp_view.asp?id=705，2003-11-10。

[5] 这不仅表现在“法官们认为忠于法律和上帝甚至要胜过忠于他们的国王”，同时还表现在“强调一致适用法律的必要性”。参见[美]哈罗德•J.伯尔曼著：《法律与革命──西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第92页。

[6] [法]孟德斯鸠著：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第76页。

[7] 参见程荣斌主编：《中国律师制度原理》，中国人民大学出版社1998年版，第19页。

[8] 参见[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第八章“程序法”。

[9] [日]松浦好治：《裁判过程与法的推理》，李道军译自[日]井上茂等：《法哲学》，育林书院1982年版。

[10] [日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第127－128页。

[11] 陈金钊：《司法过程中的法律方法论》，“海豚栖息地”（http://xhuzhijian.fyfz.cn/blog/xhuzhijian/）来源：《法制与社会发展》2002年第4期。

[12] 参见《简明英汉词典》《现代英汉综合大辞典》《美国传统词典》。

[13] Reason is the soul of law；the reason of law being changed the law is also changed.《英汉法律词典》，法律出版社1985年版，第690页。

[14] Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Kluwer Academic Publishers,1989,p.17.

[15] 《现代汉语词典》，商务印书馆，1996年修订本。

[16] 参见苗力田主编：《亚里士多德全集》卷Ⅰ前、后分析篇和论题篇，中国人民大学出版社1990年版。

[17] 参见苗力田主编：前引书，卷IX修辞篇，中国人民大学出版社 1994年版。

[18] Kent Sinclair, Legal Reasoning: in Search of an Adequate Theory of Argument, California Law Review, 59, 1971, pp.821-58.

[19] 陈金钊：《司法过程中的法律方法论》“海豚栖息地”（http://xhuzhijian.fyfz.cn/blog/xhuzhijian/ ） 　　来源：《法制与社会发展》2002年第4期。该文批评了王晨光教授的下述观点：“法律推理这一概念来自西方国家，它也被称为法律论述、法律论证或司法论证。”“法律推理的概念要比法律解释的概念广。这主要是因为：(1)法律推理包括解决法律争议或案件纠纷的整个过程。(2)法律推理包括除法律规范外的诸多其他因素，而法律解释则仅涉及法律规范的因素。”（王晨光：《法律推理》，清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会学研究中心印，第13页，第41页。）

[20] 陈金钊，上引文。该文批评说，还有学者把法律推理与法律解释、漏洞补充放到一起进行研究，把法律推理分为形式推理与实质推理，似乎法律推理可以取代其他的法律方法，如我国著名的法理学教授沈宗灵先生认为实质推理有五种情况（注：沈宗灵：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第346－347页）。这种用实质推理把法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法“一网打尽”的概括方式虽然不无道理，但不利于法律方法的深入研究。该文称，法律解释、法律论证、价值衡量以及漏洞补充，其实只是对法律推理大前提的确认，这里面虽不乏推理的运用，但很难称为法律推理。

[21] 牛津大学哈特教授的观点，转引自张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第007页。美国法学家肖厄说：“哲学的很大一部分，有的哲学家说是最重要的一部分，是对推理的研究。那么，毫不奇怪，法哲学的很大一部分就是对法律推理的研究。”转引自解兴权著：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第2－3页。

[22] 1960年K.卢埃林出版了《普通法传统——上诉审》，对上诉法庭的法律推理进行了深入研究；同年，W.泽勒迈尔发表了《法律推理：法律的进化过程》，对法律结论依赖于逻辑推理的观点之肤浅性进行了抨击。1964年Jž斯通出版的《法律制度和律师推理》，是现代法律推理学说产生的标志性成果。

[23] 从纳粹战犯审判到堕胎、器官移植、试管婴儿、安乐死、同性恋、克隆人的合法性等，新矛盾和新问题连绵不断。

[24] 参见解兴权：《论法律推理》，中国社会科学院博士论文，1998年5月。

[25] [美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第181－183页。

[26] 参见Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press 1978, with corrections 1994. Preface.p.62.法治观念的合理性有两个方面：一方面，人是自律自治和能够深思熟虑其行为的理性动物，并且是在人们之间的协商讨论中完成其深思熟虑过程的社会动物。对法律推理程序的沉思在很大程度上揭示了行为的理性原则及其正当理由或判决理由的可能性。另一方面，个人要求保持受人尊敬的自治代理人价值，要求有适当的机会了解权威机关确定的公共规则，即使它们与自己的偏好或判断相悖，也要按其要求确定自己的选择。

[27] Kent Sinclair, Legal Reasoning: in Search of an Adequate Theory of Argument,California Law Review,59,pp.821-58.(1971)

[28] William Read, Legal Thinking, University of Pennsylvania Press, 1986.p.1.

[29] [美]史蒂文•J•伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第110页。

[30] 公元前399年春，时年70岁的苏格拉底被人控告不敬神灵和蛊惑青年，最后被判处死刑。在苏格拉底的审判中，并没有具体的法律规则可以依据，因此又称为正义审判。黑格尔说，这一事件的悲剧性在于两种公正的冲突，两种伦理原理的冲突。因为雅典法律代表公共宗教与城邦利益，而苏格拉底则代表了个人伦理和自由的实践。冲突的结局是，以言论自由和民主著称的雅典杀死了实践这一自由的伟大哲学家。参见谢鸿飞：《公民与法律：苏格拉底》，法律思想网http://www.gongfa.com/xiehfsugeladi.htm，来源：《人民法院报》。

[31] 孙斯坦著，前引书，第135页。

[32] [美]昂格尔著：前引书，第181－182页。

[33] 刘星著：《法律是什么？》，广东旅游出版社1997年5月版，第60页。

[34] 朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年2月版，第292页。

[35] Fuller, Introduction to The Jurisprudence of Interests, M.Schoch ed, 1948, xix.

[36] Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press 1978, with corrections 1994. Preface. p.62.

[37] [美]史蒂文•J•伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年9月版，第116－117页。

[38]参见赵玉增：《国内法律推理研究述评》，发表时间:2006-3-28来源：http://qsls.fyfz.cn/blog/qsls/index.aspx?blogid=48831

[39] 但法律推理的范围是一个复杂问题，即使司法推理实际上也已超出法律本身而渗透到政治和道德领域。参见沈宗灵：《法律推理与法律适用》，载《法学》1988年第5期；凯斯•R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第149－150页，第229页。

[40] P.Wahlgren, Automation of Legal Reasoning: A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston. 1992,p.149.

[41] 同上，p.150.

[42] 沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第439页。

[43] [美]史蒂文•J•伯顿著：前引书，第16－17页。

[44] 陈金钊：前引文。

[45] [日]棚濑孝雄著：前引书，第131页。

[46] [英]哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。

[47] 同上，第127页。

[48] 张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第017页。

[49] [美]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第14－19页。

[50] [美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第136页。

[51] 参见凯斯•R.孙斯坦著：前引书，第11页，第149页，第24页，第27页，第150页，第230页，第30页。

[52] [美]波斯纳著：前引书，第345页。

[53] 沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第426－427页。

[54] 同上，第421页。

[55] 沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第346－347页。

[56] 沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第443－446页。

[57] 谢晖：《法律诠释学在中国（中）》，法律博客网站 www.fyfz.cn，发表时间：2005-12-11。

[58] 郭华成著：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版。第8页。

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[i] [美]史蒂文•J•伯顿著：前引书，第8页，第10页。

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