法律推理的价值

——〔英〕波普尔

推理的艺术在民主法治国家是首要的，因为公民是通过正当化的理由被说服的，而不是通过武力征服的。

——〔美〕杰佛逊

法律的生命在于社会福利，法律的成长在于逻辑！

                           柯华庆

一、法律推理与法治

我们在假定法治的积极价值前提下，论述法律推理与法治原则的密切联系，由此肯定法律推理的价值。按照哈耶克的观点，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况下会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。[1]按照亚里士多德的观念，法治包含两方面的含义：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所普遍服从的法律又应该是制定得良好的法律。制订得良好的法律必须在形式上是明确的、普遍的、可预期的、可遵循的、稳定的、无矛盾的，在内容上是符合国家利益的，法律推理对法律规则的逻辑一致性和无矛盾性提出最基本的要求；法律要得到普遍的服从要求法律的适用必须同样案件同样处理，这是形式逻辑的要求。

首先，法律推理的逻辑推导功能是法治原则的要求。依据法律的同等对待是法治的核心，不管是演绎法律推理还是类比法律推理都具有此功能，演绎法律推理是通过把不同的个案置于普遍法律规则得以实现，类比法律推理通过严格遵循先例得以实现。形式逻辑的特征在此是作为平等和公正执法的重要工具起作用的。

其次，法律推理的逻辑推导功能使得社会和当事人对法律问题的预测成为可能。可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素，从某种意义上讲，法治的其他九大规诫都是为了保证可预期性或为可预期性所要求的。[2]

再次，法律推理或者法律论证为司法实践中的法律问题提出司法判决提出必要而充分的理由。司法中的法律推理的根本目的是进行说服。律师要尽力说服法官，法官则要说服自己，然后向律师和当事人解释他的决定，最后还可能要向受理上诉的更高级的法官说明为何要如此作出决定。

最后，法律推理为立法、司法提供正当理由，在法的创制活动中已成为民主政治的重要体现，从另一方面说，专制政治的特点就是“不讲理”；在司法活动中，法律推理（或者法律论证）增强了判决的一致性和正当性，可以为法律问题提供健全的、经过充分论证的答案，因而成为法治区别于人治的根本标志之一。法律推理是程序正义的体现和实现法治的手段，从这个意义上说，法治要依靠法律推理来实现。[3]

二、法律中的逻辑与经验

严格的法律形式主义要求：人工法律概念体系、法律公理体系以及案件与法律规则的完全对应。如果能够实现这一目标，那么法治的价值就能得到完全的实现。但是这三个方面的要求都是达不到的。首先，人工法律概念体系要求初始概念和明确的新概念形成规则。法律人无法自由选择有确定涵义的初始概念，因为他们要受到实体法规则的约束，而实体法的法律规则是在各种不同的历史背景下通过一系列零碎的、暂时的决定形成的。大陆法系的大规模法典化实现了法律规则的简化和协调。英美的法律重述也强调要对法律概念进行了系统的逻辑分析。但是，不管是大陆法的法典化，还是英美法的重述都只是对法律概念的严格的追求，但总是不完善的和暂时的，因为由于社会的发展，新的规则必然产生并不断沉积下来，它们可能与原有规则不一致。所以法律概念部分是实体法规则强加的，它不能构成形式系统要求的人工符号体系。

既然人工法律概念体系不可能，那么利用法律概念作出判断的法律命题组成的法律公理体系就是不可能的。而且即使这一公理体系是可能的，按照哥德尔不完全性定理，包含皮亚诺算术的系统中存在不可判定的真命题。也就是说，哥德尔展示了，无论涉及到什么比皮亚诺算术复杂的系统，可证性总是比真理性弱的概念。法律规则系统肯定比皮亚诺算术复杂，如果一定要创立一个法律公理体系，那么这一体系里并不包含所有“真”的法律规则。也可以说，如果法律公理体系建立起来了，那么我们一定可以制造一个案件超出了法律公理体系的法律规则，从而无法依法作出判决。

霍姆斯对法律形式主义进行了猛烈的抨击，霍姆斯在《普通法》开篇就说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。……法律不能被当作由公理和推论组成的数学书。”[4]同时他在《法律的道路》认为在“决定法律的内容及其发展的力量”问题上，存在着一种谬误的观念，即“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑。”这里的逻辑是指法律制度“能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来。”[5]

但是，严格的法律形式主义的不可能并不损害法律推理在法律中的价值。

首先，我们一直强调的是法律推理只是法律的形式要件。按照塔麦洛（Ilmar Tammelo）的说法，逻辑学只会有助于法律内容问题的处理，因为逻辑原则和方法有助于把这些问题更好地列成公式、加以表达，有助于为内容问题的解决设计和构造出更加可靠的方法。真正的逻辑学从来就不能成为法律的一个来源；它只能当作从公认的各种法律来源中获取包含在它们之中的东西的一种工具。依靠法律推理，我们可以审查一个法律体系，以发现其不一致和脱节之处，制定处理现代文明中的错综复杂问题和法规。[6]事实上，霍姆斯说 “法律的生命不在于逻辑，而在于经验”之前认为，为了表达普通法的一般观念除了逻辑以外其他工具也是需要的。他反对的只是认为法律中惟一起作用的是逻辑的观念，而并不是反对逻辑的作用。

其次，我们所遵循的法律推理观并非只是演绎推理，而是包括类比推理、归纳推理、回溯推理等在内的广义法律推理观。霍姆斯就认为“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑”在最宽泛的意义上的确是正确的。因为我们思考宇宙的基本前提就是认为在每一现象存在前因后果关系。在最宽泛的意义上，法律的确像任何其他事物一样，是一个合乎逻辑的发展过程。

再次，法治即规则之治的前提是社会的相对稳定性。在一个急剧变化的社会背景下，传统的法律概念和规则无法适应现实，以往的法律概念和法律理论可能已经无法直接运用到新的案件事实中。法官严格利用逻辑推理进行判决可能会得出“合法不合理”的判决。此时，必须对案件事实进行分析，基于实质正义，作出自己的经验判断。我们赞成法律确实应该是实现社会福利的手段，但是社会在一个比较长的阶段内是稳定的，法律人的思维应该像在科学的常规时期在特定的法律范式内工作，按照法律形式主义的观念行事。而在一个社会急剧变化的背景下，法学家的反形式主义具有市场，需要提出新的法律范式，霍姆斯所处的时代正是这样的社会变革时代。但是此时的法律革命只是为了形成新的法律范式，而后我们法律人又会在新的法律范式中按照法律形式主义的观念思维，追求德沃金的“唯一正确”的标准答案。

三、法学思维与法律思维

即使在法律的常规时期，我们也经常会读到法学家反对法律形式主义的文章，他们对法律形式主义的批判，依据的主要是疑难案例，法学家们津津乐道于这些疑难案例，但疑难案例是屈指可数的，绝大多数的案例是简单案例，这是因为随着法律规则的增多，找不到适用法律规则的案例毕竟是少数。这里涉及到法学思维与法律思维的区别。

法学思维与法律思维的区别主要表现为法学教授与法官的不同思维方式上。

法学教授只有不断提出对法律的新认识或者说不断创新，以不同的理念、不同的方式研究法律，创立学说或者学术流派，以批判的眼光来审视法律，以理论来引导现实的法律。而法官则必须在既定的法律规则下，追求法律的确定性目标，对同样案件同样处理。各种规则与程序是法官行为共同的保障，法官的基本工作就是忠实于法律，将自己的各种认识纳入合法性思维的框架之内。只有全体法官获得对法律的一致性认识，并以相同的思维、共同的方式处理案件，体现法官的共同行为、共同价值观念、共同伦理，法官追求的是德沃金的唯一正确的判决。这样才可能使法治的统一真正实现。[7]

尽管在美国，法律现实主义思潮、后现代法学和法律经济学运动等各种法学流派风起云涌。但是波斯纳在《法理学问题》中客观地描述了美国法律人的现状：他们将法律看作是一个逻辑概念的自主体，在法律职业中许多最强有力的思想者都是形式主义者，形式主义既是律师的也是普通人的官方法理学，既是实证主义者的也是自然法律师的官方法理学。[8]

法律的生命是社会福利，是为了人类能够活得更好，在社会变革时期，范式可能发生变化，但是每一个法律范式的发展与完善，法律推理是基本的。所以我们可以说：法律的生命在于社会福利，法律的成长在于逻辑！也可以用布宁(Leonard G.Boonin)的话说：法律的生命不是逻辑，而是由逻辑构造的经验。[9]

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[1] 哈耶克：《通往奴役之路》，73页，北京，中国社会科学出版社，1997。

[2]夏勇：《法治是什么—渊源、规诫与价值》，载于《中国社会科学》，1999(4)。

[3]张保生：《法律推理的理论与方法》，9页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[4] Holmes, The Common Law, p.1, Boston: Little, Brown and Company, 1923.

[5] （美）伯顿编：《法律的道路及其影响》，张芝梅、陈绪刚译，424-425页，北京，北京大学出版社，2005。

[6] （美）塔麦洛：《形式法律推理的潜力和展望》，蔡希杰等译，载于北京市逻辑学会1982年1月编印的《逻辑学会资料》。

[7]吕忠梅：《独唱的教授与合唱的法官》，载于《法学家茶座》，2004（5）。

[8]波斯纳：《法律的经济分析》，中译本序言， 北京，中国大百科全书出版社，1997。波斯纳：《法理学问题》，苏力译，568页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[9]转引自博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，518页，北京，中国政法大学出版社，2004。