后现代法学方法论的理论光谱
2008-09-15 22:24:53 作者：徐振东 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
近代法律解释学受实证主义的影响很深。实证主义是近代科学技术知识文化和社会背景的产物。就其知识文化背景来说，作为一般科学方法论的实证主义肇始于笛卡尔的理性主义哲学。笛卡尔的理性主义哲学是以演绎法为基础的，而演绎法的特征就在于从前提到结论之间的推论，而推论则要依赖于理性。在笛卡尔看来，只有理性才能提供人们可靠的知识。笛卡尔据此认为，如果人们从清晰明确的前提出发，凭借理性的推论，必然能获得可靠、客观的知识。就其社会历史背景而言，实证主义的基本原则如马克斯·韦伯所描述的那样，是作为现代化过程本质内涵的理性化在科学研究和认识活动中的体现和落实，其坚信“只有在合理性的行为方式和思维方式的支配之下，才会产生经过推理证明的、数学的和理性试验的实证自然科学。”[1]理性化的思维方式和认识路线促成了逻辑实证主义的兴起。因此，逻辑实证主义的根源是基于理性主义的科学主义，即坚信在客观世界存在着永恒不变的真理，而我们借助于数学的方法和理性实验的方法可以认识到客观真理。理性主义和科学主义的精神和原则几乎主导着整个近现代自然科学和社会科学，法学领域也不例外。
强调法律知识的客观性是近代科学主义法学（实证主义法学）的基本倾向。在科学领域，科学的动力是逻辑推理，所以要求必须对事物进行客观、精确的观察。科学家必须运用理性思维，他所观察到的或者解释叙述的事物，必须是客观真实存在的事物，而不容许参杂进丝毫主观的因素，经过逻辑和实验得来的科学知识是客观的、具体的，它不仅有自己特殊的物质载体，而且是独立存在的，超越科学家的个体，甚至科学家的共同体。科学的方法是逻辑推演，科学要追求普遍的真理，发现事务的本质，就必须采用逻辑推演的方法。同样在法学领域，科学主义的痕迹也无处不在。从十九世纪开始，法学研究和实践随着一般科学的发达，已经进入了较为成熟的阶段科学技术的意识形态话语促成了法律的科学化、客观化、精确化，不论在学理还是实务方面，无不把法律作为数学的公式，机械的运用逻辑的方法来推演。近代法律科学崇信理性主义的精神，希望构筑出像数学一样科学的严整的法律知识体系，如孟德斯鸠等代表的启蒙主义都把法律看作是某种规律（类似于科学所揭示的自然规律）的反映，把寻求法律的普遍性和确定性作为目标。就当时的法律形式而言，无论是罗马法大全，还是其他法典，无不表现为法律的真理，被视为“书面理性”，其法条无不是极为抽象而具有普遍性的原则，此种原则就是在追求社会真理的目标下，对许多共同的社会事物和社会现象加以观察，并摄取其共同的因子，形成抽象的概念，并在各个法律概念和法律原则之间，进行严密的组织，就形成了合乎逻辑的、内在一致的理性规则。将这些规则适用于同类的个别案件中，就必然能获得普遍一致的结论。法律作为系统、完整的结构体系，在逻辑上已然包容了社会生活事实的全部，而且是独立存在的，不需要借助于其他任何事物作为前提。客观性和确定性是法律文本存在的形式和目的，也就是说，法律知识是客观、确定的，不包含任何人类自身主观意志的任性，因此在适用方式上，司法判决只能从事先存在的前提中逻辑地、机械地演绎出来而不能任由个人的主观因素的参与。在理性主义盛行的十八、十九世纪，法律和法学的“科学性”几乎成了毋庸置疑的命题。
然而，从二十世纪开始，西方后现代思想家们就多方设法寻找摆脱理性主义、科学主义迷宫的出路。对理性主义的否定最初是由尼采开始的，他以“上帝死了”的宣言来凸现理性主义和科学主义传统在知识论上的根本荒谬。卡尔·波普尔也认为，所有科学理论都是臆测性和主观性的，而且永远都有被取代的可能，人总是容易犯错，因此在一种理论提出后，就必须不断加以否证，必能将错误减至最少，而能最接近真理，也就是最能与事实相符。也就是说，一个理论是否为“科学理论”，其认定标准在“可否证性”（refutability）一个理论只有在找得到可能将其否证的观察时，才能称得上是可测试的（testable），而只有可测试的理论才可以算是科学理论。[2]在波普尔的论述中，“科学”自身包含了众多感觉、经验、信念、不确定性等非理性要素，具有明显的反理性主义色彩。在反理性主义和科学主义的各种哲学流派中，伽达默尔的哲学诠释学对于当代法学方法论的发展产生了重大影响。哲学诠释学与理性主义的根本区别就在于其体系的开发性和主体性。伽达默尔认为，所有的概念都不是固定不变的，其意义必定随着实践的推移在阐释者的实践理解中发生变化。因此语言概念的意义只能在不间断的交流和对话中得到澄清，阐释者只能通过不断与其他阐择者对话来验证自己对世界的阐释是否正确、是否理性，而传统(语言传统、意义传统、以及有关主体间相互理解时所依赖的共同语言环境的一切因素的传统)正是使这种对话得以顺利进行的基础。[3]哲学诠释学认为传统是认识和理解的前提，一个人认识文字的意义，首先要受当时的历史和语言情境的影响，这种社会历史性构成了读者阅读文本的先前理解结构，并决定着意义的最终形成。读者对文本的阅读过程随时都可能接受偏见、前见的挑战，而这种挑战会改变读者对于意义的认识。因此，并无所谓的客观真理和客观知识的存在。哲学诠释学摒弃了认知者不得掺杂主观成分去认识处在自己的纯客观性中的对象的科学主义认知图式。哲学诠释学表明，法学研究和法律解释不可能不受研究主体和解释者先前理解的影响，在说明和解释对象或文本时，研究者或解释者自己以往所获得的社会历史经验感受和语言习惯等已经在起着作用，也就是说，这些“历史经验感受”和“语言习惯”等先前理解的内容总在制约和影响着研究主体和解释者的分析和理解。理解者不是消极反映要被理解的现象，而是要构建被理解的现象。换句话说：他不是简单地按照法律对案件进行“推论”，而是在那个所谓的“法律适用”中，发挥着积极的构建作用。一如在诠释性理解过程之外，去寻找法的“客观正确性”是徒劳的，每一种在理解科学中，将理性与理解的个人性分离的企图，注定要失败。[4]
如果在诠释学法学还存在科学主义和理性主义的残余的话，到了后现代法学那里科学主义和理性主义已无任何立锥之地。后现代思潮与理性主义尖锐对立，在本质上完全不同，它“不是建立在科学理性、逻辑和自命的客观性的基础之上，而是建立在表现、个人经验和行为的基础之上。”[5]后现代思潮发展了哲学诠释学的相对主义观点，通过对“客观”、“真理”、“实在”、“理性”等概念的解构，否认科学作为知识典范的地位，彻底颠覆了科学主义法学存在的基础。后现代思潮主张科学只是一种解释文本，而不再是一门揭示客观真理的知识。研究者的“先前理解”使任何科学活动都成为一种参与、解释、转换和修正，使任何观察陈述和事实都成为暂时的而不是绝对的和永恒的。后现代思潮反对用单一的、固定不变的逻辑和公式来阐释外部世界，在方法论上提倡多元主义和差异性。后现代思潮的主张和方法侵入到法学领域，动摇了现代法学的认识论基础。后现代法学反对现代法学对科学方法的迷恋，认为现代法学所信仰的科学、客观、普遍、确定、一致的法律是不存在的。后现代法学认为，任何法律的制定都是政治权力角力后的结果，而法律的阐释者正是政治权力的代表。因此，法官在法律解释中实际上并非遵守严格的形式逻辑，而是更多地依赖公共政策的需要、社会民众的意志来进行。
福柯的《规训与惩罚》贴切地反映了后现代法学反科学主义和理性主义的基本立场。福柯认为，现代权力与知识形成了一种知识－权力的共生关系，权力对知识产生的影响是具体的、细节的，权力虽然不能取代真理性来判断话语是否是知识，但权力因素渗透到了具体的知识生产过程中支持着知识的产生和传播。真理只不过是用来论证权力的正当性的工具，并强化权力。[6]代表真理的、科学的法律并不存在着一套可以用理性所认识的具有确定内容和使其正当化的根据。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化，这种观点只不过是现代法学理论宏大叙事的组成部分。福柯认为这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是虚构的，实际上也是压迫性和统治性的。法律并非是什么科学、中立的东西，它本身就是一种权力形式，一种统治形式。司法机关在进行判决时，尽管法典规定的确定的罪行都是司法的对象，但法官实际上也同时针对人的情欲、本能、疾病、失控、环境和遗传等多种因素导致的后果，进行综合性地审视和裁决。这样一来，司法机关的判决变成了一种奇特的司法综合体，使得法官在审判和裁决时，既要考虑案情以内的要件，又要考虑案情以外的因素，从而把审判和裁决的权力部分地转移到法官以外的其他权威手中，不仅使得法官不再是纯粹的唯一的裁决者，也使得整个司法运作吸收了超司法的人员和各种与司法相关的复杂因素，同时，现代社会广泛的社会参与使得司法几乎成为一项突出的公众权力，如陪审团制度，就是这种由官僚惩罚转变为法官裁决，最后又转变为公众意志相结合的惩罚形式的典型体现。[7]后现代法学对法律“科学性”、“确定性”的解构，从根本上动摇了个人权利、自由、平等、理性、普遍性等现代社会赖以存在的法治基础，使得法律解释乃至法治主义在当代陷入了空前的危机，同时也引发了人们对于当前社会问题的反思，以力求找到一条新的解决法治正当性问题的出路。本文在以下的部分将对后现代法学方法论的基本理论范式予以分析和论证。
二、反基础主义
反基础主义（Anti-foundationalism）作为一种理论倾向，与反理性主义、解构主义、反本质主义、新实用主义等思想倾向紧密联系，相互为用。反基础主义与基础主义（foundationalism）在内容上是彼此规定，彼此照应的。所谓基础主义，指的是思想领域中的这样一种预设，即任何知识都存在一个坚实的、不容置疑的、不可动摇的基础，哲学家的任务就是去发现这种基础是什么，并从理论上竭力支持这种探索。[8]基础主义认为，通过遵循演绎的规则就可以推导出一切人类的知识。基础主义的这种理论信念和思想倾向在近现代法学领域也是屡见不鲜。在近代法学发展史上，甚至到了现代，许多法学理论仍然认为，在法律判决问题上存在许多可以坚实而可靠的基础，一些先验的、自然的或中立的基础，可以作为判决的预设前提。基础主义认为，那些已经正当化了的法律规则必须建立在假定的道德价值基础之上。那么什么是基础主义所主张的坚实的、不容置疑的“基础”呢？在基础主义论者看来，启蒙时代所倡导的理性、正义、社会契约、民主、平等、自由等客观价值都可以作为现代社会的“法”存在的基础，这些客观价值又可以通过客观的立法者原意、客观的法体系构成、客观的宪法精神等得以表现，力图以此来说明法律的正当性基础，主张法律解释应该依据这些基础进行。过去传统的法律解释方法论，无论原意解释（历史解释）、文义解释、目的解释、体系解释，还是合宪性解释、社会学解释都是一种基础主义。这些方法和理论之所以是基础主义的，在于它们都预设了人们可以从法律当中找到某些绝对客观性的基础，以作为在任何案件或情况下法律解释的指引。卡尔·拉伦茨的下列见解，实际上就是一种基础主义的表达：如果文义解释（以法律文本的字义、法律的意义脉络为标准）、历史解释（以历史上的立法者之规定意向、目标以及规范想法为标准）等仍然不能获致毫无疑义的解答时，客观的目的论解释标准就会发生决定性的作用，即使立法者立法时是否意识到它们的意义也无关紧要。这种客观的目的论标准涉及两个方面，其一是被规整之事物领域的结构，亦即连立法者也不能改变之实际既存状态，假使他要合理的立法的话，在做任何调整时，他都必须考虑及此；其二则是包含在法秩序中的法律原则，只有借助这些原则才能掌握并且表达出调整与法理念间的意义关联。[9]在这里，除了字义、立法者原意外，卡尔·拉伦茨还把“被规整之事物领域的结构”和“隐含法秩序中的法律原则”作为了法律解释的毫无意义的客观性标准，这就是一种基础主义观点。从卡尔·拉伦茨的论述中我们可以概括出基础主义的主要理论关注点：一是立法者或制宪者在立法（立宪）时实际的或假设的意图；二是法律文本的文义要求；三是法律实际的或假设的客观目的。
作为一个对立的概念，反基础主义拒绝接受这样的观念，即法律可以从某些超越一切的道德价值中推导出来，相反，它强调判决应该面向社会利益以及他们判决可能带来的不利影响，主张法官对于法律发展与道德进步之间的联系应持相当乐观的态度。反基础主义反对任何先验的“真理”和“客观性”存在，认为所有的法学知识实际都是社会建构起来的概念，这些概念虽然被人们看作是应该遵循的理性原则，但它们只不过是一种社会的假定，这种假定会因为不同时期、不同社会而不同。在反基础主义看来，这些传统的法律解释方法存在着三个基本的错误：其一，这些解释方法所依据的关于立法（制宪）程序的假设是错误的前提；其二，这种基础主义观点无法提供系统的理论框架来解决“困难案件”中的法律解释问题；其三，基础主义仅仅涉及到普遍性的问题，而甚少关注个案性问题，从而无法认识到法律解释会在不同的个案中得到不同方式的运用。因为，法律文本的文字在不同的时期，不同的社会和法律关系以及对于不同的人会有不同的意义，因而页不可能找到真实而客观的制宪者原意或宪法权利，如果强制地要求法官必须首先要找到所谓真实而客观的制宪者原意或宪法权利后才能进行法律解释，那将会给法官带来沉重的负担。[10]罗蒂通过对传统法学镜式隐喻的批判，揭示基础主义法学的荒谬。在罗蒂看来，这种基础主义把解释的可靠性建立在非人的所谓客观基础上，解释也就成为了排斥解释者参与的过程，一方面使解释者借以逃避其责任，另一方面也使解释者完全变成了毫无思考能力的僵死之物。[11]有鉴于此，反基础主义拒绝承认基础主义是一种规范性理论，它建议在解释宪法和法理时，应该对文字的意义、作者的目的、制度关系方面的有关规范、法治的品格、社会规范、效率以及正义等因进行综合性的考量。[12]
反基础主义提出了一种“实践推理”（practical reasoning）理论作为立法者原意解释和文义解释的替代性方案。所谓实践推理，就是在处理某个不宜进行逻辑或科学研究的问题时，人们通过直觉、归纳的期待、经历、权威、类比、内省、隐喻、移情、先例、习惯、想象等多种方式获得案件的解决。[13]与基础主义仅仅关注普遍性问题，企图通过追求元话语和宏大叙事来解决法律解释的合法性问题，并力图将法律解释方法论建构在绝对客观的原理上不同，而实践推理则主张否定超越历史和环境的宏大叙事，解放不同类别的具体事物的小叙事。实践推理哲学强调在具体的个案中，超越文本结构和字义的界限，寻求个案规范方法并以此来实践正义。实践推理关注于现实问题，它以在社会生活实践中寻找意义为基础，经常要考虑社会现实情况或以其为检验标准，并反对将纯粹的推理或论证的活动成为逻辑游戏或诡辩技巧。实践推理在法律解释问题上的意义可以从认识论上予以说明，当我们在利用实践理性来解释规范性文本时，我们似乎要去寻找文本意义的证据，比如假设法律条文就是立法者的意图。然而，法律条文并不能完全反映立法者的意图，文本文字的词典意义、立法的语境、各种解释中所反映的智慧和正义等都会对立法者可能的意图产生影响。波斯纳在其著作《法理学问题》中列举了这样的例子：如果一个邻居看见你的屋子着火了，打电话告诉你：“你的房子着火了”，你最好是能够译解这一消息。当然，要这样做，你需要某种语言能力，一种理解和掌握符号的能力。但你还要知道其他一些东西，说话者是否严肃和可靠，也就是他的性格、能力以及意图。因此，尽管律师和法官常常妄称这个理解过程是一个逻辑的过程，其实不是，而是一个理解人、实践（诸如人住在房子里）和物理环境（失火的后果）的问题，这些理解形式都取决于对基本生活经验的分享。换言之，这是一个因分享经验才成为可能的想像过程。通过设身处地式的思考，我们理解了言说者发出的消息。[14]在波氏列举的这个例子中，“你的房子着火了”这一语言形式可能并不必然反映说话者的真实意图，它可能是一种诙谐，一种幽默，一种玩笑，也可能是一种说话者过敏性反映，也可能是说话者的恶作剧等，当然也可能是对真实情况的表述，在这种情况下，用纯粹逻辑和数理的方式来理解这一表达可能会产生极其荒谬的结论，你必须通过对说话者的性格、能力、思想、说话是否严肃或可靠、说话者当时的语境等多种因素进行综合考量，并设身处地于其中，这样才能全面了解说话者的真实意图，进而得出合理的答案。
在法学方法论上，除了实践推理以外，佩雷尔曼的新修辞学法学（The New Rhetoric）也可以看作是基础主义的一种替代性方案。佩雷尔曼在二十世纪五十年代创立的“新修辞学”，对后来的卡尔·拉伦茨的法学方法论和阿列克希的法律论证理论具有很大的影响。[15]佩雷尔曼反对基础主义“知识存在着客观可靠的基础”的观点，强调没有任何一种原理或原则是自明的（self-evidence）。作为法体系基础的价值，既不能由经验获得，也不能由毫无争议的原则演绎获得。[16]佩雷尔曼反对存在着绝对真理，而主张真理的多元论。新修辞法学并不寻求某种坚实的、毫无疑义的客观原理，而是旨在提出一种探讨与解决实际问题的方法论进路。
“新修辞学法学”对长期存在司法过程中形式逻辑进行了批判。佩雷尔曼认为，法律逻辑并不是像我们通常所设想的，将形式逻辑应用于法律，而是要为法官提供完成自己任务之用的方法论工具和智力手段。所谓司法的形式逻辑就是“它的大前提是法律规则，小前提是通过审理所确认的事实，结论是同从现行法律制度中引申出来的法律后果一致的。”[17]佩雷尔曼将形式逻辑认为法律看成纯粹的逻辑学范畴，并要求法律解释和推理像数学家的演绎一样准确的观点称为“机械论法学”，这种机械论法学并不能从根本上消除法律中存在的矛盾和填补法律中的空缺。 “新修辞学法学”通过对“论证”（demonstration）和“论辩”（argumentation）的区分来表示自己与传统形式逻辑的不同，论证是传统形式逻辑所使用的方法，而论辩方式则是新修辞学的。[18]所谓论证就是“根据先前制定的规则进行的计算，它无需求助于证据或者理性直觉以外的其他感觉，它仅需要具备辨别符号以及根据规则执行的能力。”而论辩则是一种“散漫的”研究技艺，它指说话者通过与他人辩论，使听众(audience)接受和信服，从而达到促使和增强听众对规则的遵循意识的方法。论证采用例如包含于数学公式a/b = c/d中的那些精确语言，而论辩则采用模糊的人类语言，因此，论证是以普遍原理作为前提，运用逻辑推理得出精确结论，而论辩则是从说话者于听众的共识出发，双方“试图”达成对主张（claim）的一致意见。[19]论证是运用普遍原理为基础进行的推理，具有强制性，听众必须接受，而论辩则不具有强制性，它允许听众的认同有程度上的差别。因此，听众（读者）和对话是新修辞法学的核心，它通过对话与辩论来说服听众（读者），尽可能地使他们接受自己提出的主张，在价值和意见多元的公众中取得支持。佩雷尔曼认为，理性与客观的标准是普遍听众的同意。[20]按照佩雷尔曼的说法，法律在根本上是关于各种价值的论辩，法官只要合理运用论辩的手段就可以为法律带来正义、衡平等价值。在论辩当中，法官和“听众”的地位是平等的，法官不能武断地作出某种价值判断，而是受到“听众”（社会）认为是“合理的”、“可接受的”这种信念的影响。因此，就法律解释而言，其关键在于法官或解释者的解释是否具有说服力，通过说服来使听众接受，而不在于解释是否能发现出事物的本质或基本的原理或原则。法官的解释，只有在各方之间作利益的衡平性考量，才能够满足解释或判决中不同听众的需求，也才能使其解释或判决具有说服力。
三、解构主义
在当代西方学术界，解构主义（deconstruction）是以形而上学传统的解构者的形象出现的。如果以其字面意义来理解，解构主义就是一种对于正统原则和标准的否定和批判。解构主义最初出现在文学批评领域，法学等社会科学领域。解构主义不满于近代以来一直为社会普遍接受的法律主治的思想，并对那种传统的法律客观性、确定性信念发起了挑战。
对解构主义进行准确定义是相当困难的，因为解构主义究竟是一种方法论、一种技艺还是一种基于特定的本体论和伦理视角的过程还存在着争议。解构主义基本预设的前提是，作品优先于语言而不是仅仅作为言谈的补充发挥着作用，而且强调任何作品都与其他作品存在着有机的联系，在文本的逻辑和文本修辞间非连续性造成文本作者的意图和文本中所受限制的意义之间产生不可避免的不一致。换句话说，根据解构主义的观点，所有的作品都是对其他作品的解读。文本不是一种间接、明显地揭示作者所要表达的明确涵义的纯粹的存在。相反，基于解构主义的立场，所有的作品都体现了一种对同一性与差异性、一元性与多元性、自我与他者之间的无法调和。[21]即使某一作品可能显现出达成所期望的调和，但它也可能只是意识形态的扭曲，对不同意见的压制或者对他者顺从的结果。与此相一致，作为文本性质的法律论述，尤其是当代的法律论述也不能达到一致性和调和，因为它在写作时并不能消除意识形态的扭曲、对于差异性的歧视和缺乏对于他人的顺从的完全认识。[22]正如高宣扬先生在阐释解构主义时所指出的那样：“传统西方文化和思想如此重视各种文本的‘现时’表现结构，甚至奉之为社会有人都必须学习、并立为标准的言行典范，是因为这些文本，一方构成为当时当地社会结构所认同和核准的单一表达形式，集中表现了当时当地控制社会整体利益的社会阶层的根本利益和观点，另一方面它又以单一形式，将上述认同和核准的统治阶级和观点一般化和普遍化，以客观中立的形式掩盖了这些利益和观点同统治阶级的特殊关系。这也就是说，执着于当时单一的表达结构，并使之神化和固定化，是因为这些文本单一结构，具有上述二面性：既表达一定的意义，又掩盖其他的意义；既表达确定的意义，又掩盖各种可能的意义。”[23]
解构主义对于那些严格恪守原意法学的宪政主义者构成了巨大的挑战。根据原意法学的观点，通过诉诸制宪者、立法者或私人契约的当事人某些自明的、显见的意图，就可以精确地构筑起宪法文本的意义。解构主义就是要颠覆原意法学所包含的法律文本概念结构的唯一的、基础主义的主张。正如阿瑟·雅格布森（Arthur Jacobson）所说，即使神定法也涉及多种著述，文字的删减以及主体间的合作，很难产生一致、确定的意义。[24]在解构主义看来，诉诸原意的法理最终将走向自我陶醉的偶像崇拜，而阻止了对于法律关系进行真正阐释的努力。换句话说，通过将特定的作品抽离出来，置于其他作品之上，以此方式来割裂文本间的联系（这种联系构成了意义产生的不可或缺的前提条件），原意的法理促成了对武断性和不可知性的盲目崇拜，阻碍了对赋予法律条文意义的文本间联系的发现。解构主义法学认为，必须把读者从作者的文本中彻底解放出来，关于世界的法律意义来自解释主体，而主体是从外部的社会和文化环境所建构的。[25]按照德里达的解构主义观点，法律文本没有内在的、确定的意义，无论是先在于文本的作者意图还是读者阅读之后形成的理解都不能决定法律文本的意义。意义只是能指符号的相互作用和踪迹的运动作用于读者意识活动而产生的临时效果。阅读是一种历时性的、开放的、意义不断流变推迟永远不能到达的过程。意义是对不同意见进行压制的结果。因此，任何所谓的意义都只是阐释，而不是对文本内在性质的客观揭示。
解构主义法学认为，法律文本总是有着深刻的历史根基，并受政治驱动，因此把法律仅仅看作是推理和论证的产物实际上已经不再可能，人们往往是根据物质性因素——权力，技术、社会关系、性别差异等来阐释法律的。[26]如古德里希（Goodrich）认为，“法律言说（discourse）仅仅是一种许多不同的规范性学术谈论，如道德、宗教和社会风俗言说的一种，法律言说与这些言说形式密切联系，并从中获得自己的大部分乃至全部正当性论证基础。在理想状态下，法律应该遵循控制——支配和服从——以及社会权力关系来予以解读。”[27]古德里希认为，法律文本总是会成为历史事实，也就是说，它往往必须处于一种促成权力有效运行的事实状态中。他把优士丁尼的《国法大全》作为法律文本的论述原型。在古德里希看来，由于政治和意识形态的理由，国法大全编入了古代和外国的法律；随后它成为了人们敬畏和顶礼膜拜的对象，这与其说是与整部法典的法律内核有关，还不如说是因为后来西方各国政府的政治需要有关。“法律历史一再表明，法律的强制力与它的意义无关，法律自身是以权力的形式而不是理性的形式表现出来的，尽管法律教义要求回归法律的逻辑和法律的适用。”“意识形态的革新以及法律共同体用以体现、证成自身社会和政治角色的方式的变化，都不应当使法律文本的阅读者无视这样的事实，即那种主张严格的法律解释逻辑或法律理由只能为法律问题提供正确答案的观点，只不过是无穷夸大法律应该被尊重和遵循的教条主义式的自负。”[28]从根本上说，法律的深层次结构就是权力意志。
解构主义法学试图说明每一种对法律文本的解释都是赋予其中一种意义以特权而压倒其他可能的意义，法律文本的解释也就是对社会上居特权地位的观念的选择，最终将法律化约为政治或权力现实。尽管解构主义对“法律即是政治的”口号的强调招致了诸多批评，但其仍然得到许多法学人士的欢迎。因为解构主义所秉持的理念：文字的意义不应被认为是明白确定的，而应该被认为是由阅读者经由解释的过程所产生的。这一理念意味着，为了所有实践的目的，解释的过程在逻辑上是先于任何形式规则的意义而存在的。没有解释的过程，一个形式上有效的法律规则，将只不过是一个粗糙的空洞的符号而已。一个法官如果要适用一个实定的法律规则，那么必有逻辑上和优先的责任来决定其内容。当法官在阅读法条文字时，都怀着对某种对于这个世界和该法条条文的期待、偏见、信念、理论和预设条件。而这些先前条件，都是基于法官个人所处的历史、文化和语言情景。它们都会因为时空的改变而有所不同。法官的前理解便决定了所谓的解释策略，也就是一系列的知识和过程，引导法官赋予法律规则某种特定的意义。这一解释策略包含了阅读者的特定行为举止、态度和倾向。一言以蔽之，一个法律规则的意义，必须被看作是一系列属于阅读者个人感知的因素所形成的。这也意味着，如果这些因素被理解为约束和指引司法判决的根据和理由的话，它们在逻辑上是超越于法律以外的的东西。任何根据规则的意义所作成的法律决定，都不能说是由法律所指引和决定的，而是受到整个超越法律以外的综合性因素所指引的，而这种综合性因素已经证成了某种特定的意义。[29]在法律判决中，法官透过解释过程而作出的规则的意义，都受到超法律因素的影响，而不是由形式上有效的规则所引导的。因此，法律解释的过程，绝对不能被认为是纯粹形式性的逻辑演绎。它通常还包括解释的前提，而它的目的则是要决定法律规则中的法律概念的意义。解构主义所质疑的，乃是案件的明确性来自于法律规则文字有内在的意义，而使得我们可以获得客观有效的知识。解构主义主张，如果一个案件是明确的，那是因为阅读者的先前理解与解释策略本身会导出一个简单的答案。同时，解构主义也主张，共识性理解的形成，乃是因为形成的解释共同体具有共同的先前理解，以及共同的解释策略，或者是虽然存在不同的解释策略，但是却能导出相同的解释结果。在这里需要关注的并非在于某一个案件是否被法官看作是明确的，而是要去理解这一案件中，究竟是什么构成了所谓的明确性。由于它并非规则的内在性质，因此我们必须重视读者的先前理解和预设立场，也就是非法律因素的考量，如解释者以及解释共同体的规则、习惯等影响或指引解释过程的因素。需要指出的是，解构主义法学非常强调法律文本中文字意义解释的多种可能性，并致力于对传统上已经被接受的具有权威性的法律文本的解释进行结构。
从上述的讨论中我们可以得知解构主义的法治概念：当法官同时遇到边缘的案件和核心的案件时，判决的根据便不再是法律，而是超越于法律以外的考量。就此而言，法律并没有给予法官任何规范性的约束，法官通常能够合法、自由地决定，他们的良知告诉他们如何去做。法律规则并没有给予法官提供任何有价值的东西。从法律的观点而言，任何司法判决都可以是专横、恣意的，但同时又是妥当的。法治作为一种“规则之治”的概念，其内在本质是不矛盾的，但它与法治概念本身是矛盾的。解构主义法治观被古德里希看作是一种批判主义，“关于法律和批判主义争论的焦点问题与其说是被法律教义共同体大量散播的意义和价值是否存在，还不如说是否乐意允许这一职业继续传达这些价值和理论、意识形态和那些神话的问题。”而德沃金（Ronald Dwokin），甚至包括欧文·费斯(Owen Fiss)等批评家们则把它斥之为“虚无主义”（nihilism）。费斯对虚无主义作了这样的界定，虚无主义认为，“对于任何文本，特别是象宪法这样的无所不包的综合性文本，存在着无数种可能的含义，对文本的解释实际上就是对这些可能含义的选择过程，法官在这个选择过程中不可避免地要表达他自己的价值。[30]虚无主义否认判决的正当性，并把法律视为戴着面罩的伪装的权力。因此，如果说正当、客观的、理性的司法判决并不要求许多具有确定内容的法律规范存在的话，那么实定法之治的概念便会成为虚无，因为虚无主义所宣称的法律概念不仅仅是不确定的，而且其实质上是空洞的。更重要的是，如果没有任何绝对的标准，也不存在任何可以发现、评估真理、道德伦理价值的方法，那么任何司法判决，无论是对的还是错的，实际上都是掩盖在恣意权力背后的运作。也正如桑福德·李文森（Sanford Levinson）所描述的那样，在虚无主义的法治形式下，法律人已经失去了根据某些能够被认知的，不存在疑问的事物而行动和言说的感觉。由于文字的意义是不确定的，因此解释宪法和法律就成了仁者见仁，智者见智，对其解释的可能性就像解释莎士比亚的戏剧那样繁多。 [31]寻找终极真理的企图是一种哲学上的错误，我们必须放弃寻找法律解释的真正原理和方法。同时，我们应该关注的是根据其他情况而获得的解释结论，而不是遵循条文的内在要素的解释方法所产生的结果。[32]与李文森一样，费斯也承认“对于任何文字而言，都存在着各种可能的含义，包括解释者通过对这些含义的选择而指出的意义”，但他怀疑这将会导向虚无主义。在费斯看来，司法判决中存在着一种达到法律理念所要求的客观标准的解释形式，法律解释的过程仍然要受到某种规范或标准的约束，而这些规范或标准可以超越解释者个人的主观立场。费斯认为，这些客观规范或标准就存在于他所谓的“解释共同体”（interpretive community）的“训诫规则”（disciplining rules）中，即形成特定解释共同体的一系列规则。[33]这个解释共同体有着共同的社会传统、审美习惯，其成员关系是压抑了各自的不同点和歧见并基于支持和发展法治理念自身的承诺而形成的。解释共同体的规则对文本意义的产生起着决定性的作用，或者说文本的意义就是由上述这些共同的传统、习惯以及承诺所创造出来的。虽然费斯所谓的解释共同体可以在一定程度上防止恣意的、纯粹主观的决策，不失为一种克服解构主义所带来的法律解释危机的可能途径。但是，费斯的主张仍然隐含了解释的客观性是受限制的、相对的。正基于此，司法判决并不存在普遍标准或者绝对客观的真理，因为客观的解释仍然包含了阅读者的创造性角色的解释。费斯同时也认为，法律并不是约束解释者的真正源泉，因此，费斯的法治概念是否能真正驳斥解构主义的虚无主义倾向而成为克服法律解释危机的有效方式也就成了疑问。再者，解释共同体可能会仅仅靠压制不同点和异己的屈服而取得一致或优势，但是一旦解释共同体内出现冲突和分析，法律解释必然也会出现问题。
解构主义企图对法治进行解构，并用其它理念来替代规则之治的主张在当前时代难免显得偏激，也正因为如此，它仍然没有成为现代法学方法论的主要范式。但解构主义的观点打破了过去传统法律王国的思想牢笼，强调法律体系的开放性，消解了法律文本话语的神秘性，为法律人提供了一个理解当前法律解释问题的全新视角，无疑对于现代法律的调整以及法学的研究范式的转向都具有革命性的意义。
四、新实用主义
新实用主义法学是当代逐渐兴起的美国后现代法律理论思潮。新实用主义法学的思想基础是美国本土的实用主义哲学。美国最著名的新实用主义者理查德·罗蒂（Richard Rorty）通过实用主义的“语言学”转向，实现了美国实用主义与当代欧洲的后结构主义、解构主义的联姻，引起了世界思想界的关注和对话。实用主义表现为包含一切实践性的、以结果为取向的方法。实用主义对任何根源于基础性原则的真理、知识、语言、道德价值以及系统性方法都持怀疑的态度。实用主义理论认为，所有以上这些概念，都是根植于文化、传统、实践以及语言，而这些又是有其特殊历史背景的。实用主义通过将重心由“基础”转移到了“结果”上，在多元化的社会中终结了人们对于“善”的概念纷争，将他们聚集在实用主义的旗帜下，加入到了对实践结果的共同追求上来。[34]因此，在实用主义概念下，根据法律的正义（justice according to law）既不依赖于特殊的善的概念，也不依赖于支撑这些概念的“阿基米德支点”[35]的发现，也不依赖于是否将法律与其他规范性或社会性努力系统性分割。相反，根据法律的正义是以它的实践性后果或者它所导致的实际结果来衡量的。[36]罗蒂的实用主义与杜威、詹姆斯甚至波斯纳所代表的古典实用主义在基本立场上是一致的，二者都否认知识应受外在的必然性支配，都否认知识存在着坚实的、可靠的基础性原则。但罗蒂通过将重心由经验转移到了语言上，对实用主义事业进行了后现代重构。[37]
罗蒂似乎并不认为新实用主义哲学和实用主义法学有着那种密切的联系。罗蒂谈到，“我同意波斯纳的说法，法官也许并没有发现那些实用主义哲学对他们有何用处。”但是这并不意味波斯纳和罗蒂没有看到实用主义法学与实用主义哲学之间的联系，按照他们的说法，实用主义哲学承担一种功用性任务，即促进法律实用主义的实践。但是，这项任务主要是祛除障碍或者用波斯纳的比喻来说，就是“斩断荆棘”——而不是建构一种哲学框架来为法律实践提供支持。也正如罗蒂所说，新实用主义的好处在于摆脱了理论愧疚，摆脱了对某人的科学性的焦虑。根据这一观点，实用主义的这一反基础主义倾向对于法律理论来说是一个巨大“解放”，它让法学研究者和法律人们不必为任何普遍性理论下的法律问题的实践性解决方案寻求正当性根据。罗蒂很赞成格雷对新实用主义的功能的理解：“实用主义反对这样一个公理，你只能以更好的理论去攻击另一个理论……没有理性的上帝能够事先保证实践活动的重要领域将被一些优美的理论所主导。”[38]对于新实用主义来说，根本不存在着一种能够在具体个案中告诉法官如何判决的普遍性理论，充其量只能提供一种关于未来实践的相对较好的方法，让法官付诸于实践，来检验其效用。
对于罗蒂来说，反基础主义不仅需要拒斥笛卡儿主义和康德的道德理论，它也强调我们不要对任何“科学”或“科学方法”表示特别的尊崇。基础主义认为，任何法学问题都有一个基础原则或者一套核心原则，所有的法律判决都是由该原则推导出来的。纯粹的基础主义者有时并不太受人欢迎，被人轻蔑地称为“法律形式主义者”，然而多数基础主义者都持相对温和的态度。温和的基础主义都包含这样的观点，法官拥有充分的手段从过去的法律判例资源和正统的法律推理观念中获得答案，从而作出适当的判决。换言之，判例方法足以带来适当的司法决定。德沃金的完整性法学思想就是一种温和的基础主义路线。这种对基础的追求对于法治主义者具有很大的吸引力，因为这一基础如果能够被识别的话，就可以用以导出法律判决。尽管在具体的法律实践中基础主义和逻辑演绎法经常联系在一起，但基础主义的法律判决图式并不限于逻辑演绎法，而且基础主义和逻辑演绎法也存在明显的区别，因此，新实用主义的反基础主义倾向应该被解读为对从基础性原点推导出法律信念的怀疑。新实用主义并不完全排斥法律判决的传统基础原则。具体来说，一个正统模式的支持者也许会认为，许多司法判决是以宪法为基础的，或者是从宪法中推导出来的。但是，如果把它当作一种对判决理由的充分、准确的描述，反基础主义者则会持否定的立场。[39]首先，新实用主义否认可以从某些最高原则或原则体系中推导出正确答案。尽管宪法是具体判决的重要因素，但反基础主义认为，这种推导出来的结果不可能是完整的，因为即使那些最清晰的宪法规则都需要解释才能加以适用。其次，新实用主义拒斥必须寻求某种基础的形而上学理论。在新实用主义看来，这种本质主义或者柏拉图式的宪法图景是令人怀疑的，因为从经验上来说，从同一宪法文件中可以“推导”出不同的、甚至自相矛盾的判决。在罗蒂看来，法律解释的传统模式始终抱持一个观点，即法律只表达一种语言，而其他表达方式则在法律上是不适当的，因为这是由法律的基本的、主要的性质决定的。与此相反，新实用主义则认为，宪法文字也许有助于法律判决获得基础或根据，但与判决相关的其他因素和理由也可能更为重要。对于像宪法这样的法律文件来说，法律可能会以多种语言表达出来，并且可能会具有不同的含义。因此，根本不存在一套所谓基本的、完美的法律原则作为判决的基础。从实质上看，新实用主义对传统的法律解释模式提供的方法和工具并不完全排斥，它反对的是基础主义那种判决基础的一元性主张，它所要强调的是判决根据的多元性，即司法判决的理由是随着法律实践和法官的行为而不断变化的，并不存在一成不变的“基础”。
对于法律阐释性问题，罗蒂建议我们应当放弃那种尝试寻找所谓的内在法律知识基础和力求“客观性”的法律解释正统模式，取而代之以实用主义的知识观。罗蒂把伽达默尔的解释学和实用主义结合在一起，对传统法学的核心问题，也就是法律解释正统理论、基础主义、形式主义所一直坚持和突出强调的客观性进行了强烈的批判。在罗蒂看来，法律知识的证明并非由法律体系内在的特殊表象所提供的，而是经由我们身处的社会共同体内部的对话和社会实践所支持的。在认识论上，追求客观性就是追求真理，认为真理具有独立于人类的客观实在性。[40]对于绝对真理的怀疑并将认识的真理性求诸于社会实践和经验，乃是实用主义的共同特点。实用主义法学先驱霍姆斯（Holmes）就曾经表示了对绝对真理的怀疑态度，他把真理看作是“个人主观上不能不确信的事物”、“一种个人关于某种毫无选择余地的事物的经验。”[41]皮尔士把真理定义为“必将为人们赞成或相信的东西”。[42]而罗蒂抛弃了知识、真理与意见、信念的区别，认为真理实际上是“社会上人们相信、赞同的意见和信念”，而且，“除了我们每一个人将那些我们认为适合于相信的意见、信念赞为真理外，根本就不存在什么真理”。[43]这样，罗蒂把真理等同于意见、信念，把真理的客观标准换成了主观标准，从根本上否定了真理的客观性。罗蒂力图以在新实用主义那里，真理不是纯粹理性的产物，其本身是一个社会实践和行动的词汇，应该通过参照社会和人的行为来说明认识的真理性。在罗蒂看来，我们所形成的所谓真理性知识，并不存在任何外在的客观性基础，知识判断的权威性、确定性应当来自于我们的社会，依赖于所身处的语言游戏的社会共同体的规则。所以，确定性是一个社会实践问题，任何不属于社会实践的事物都无助于理解对人类知识的证明，不管他们可能多么有助于理解知识的获得。也就是说，知识正确性的判断标准，不是来自于一个外在于人的世界的客观性基础，而是来自于社会共同体成员之间“对话”的制约和日常经验。因此，在新实用主义那里，真理的基本属性与其说是客观性，还不如说是一种主体间性或协同性，追求真理实际上就是追求在我们所身处的具体社会共同体中，人们在兴趣、目标和准则等方面的一致性并使得我们在所拥有的意见、信念以及社会生活相互协调。
在这里，罗蒂从哈贝马斯那里得到启迪，提出了一种“对话程序主义”（Dialogue proceduralism）来作为社会共同体内部不同观点交流、讨论、对话，最后达成共识的基本途径。在罗蒂看来，只有通过“公正的对话”（undistorted dialogue），才能合理解决各种相互竞争的重述（redescription）之间的冲突，以达成社会共同体内部的普遍共识。[44]与哈贝马斯一样，罗蒂认为，各种不同的选择性方案应该提交给其他人以供考虑和讨论，选择性方案的规范有效性来自于它是否能够在所有参与相关对话的社会成员中取得一致。但是，罗蒂在界定何谓“公正的对话”时，又对自己与哈贝马斯作了区分。根据罗蒂的说法，“哈贝马斯走向了先验的世界，为对话预设了若干原则。然而，实用主义必需坚持种族中心主义，要为对话提供实例。”[45]换言之，与哈贝马斯提出的康德式“较强理性”的对话程序主义相比，在罗蒂的“公正的对话”的视野中，对话参与者都意识到他们的“偶然性”起点，意识到他们不能超越他们自己的文化给予他们的印记，意识到他们可能达成的任何共识的偶然性和脆弱性。[46]罗蒂的“对话程序主义”并不以合理性、客观价值为前提，也不以达到一致意见为目标，他赞成库恩的“理论是不可公度的”的观点，认为对话只是为了使争论持续下去，保持一种开放性和包容性，使一般人相信的东西中的因素与其他因素相互竞争。罗蒂要求我们要坦然面对历史和社会给予我们自身的限制，当我们寻求社会共识时，以主体间的非强制性取代了客观实在的强制性，从而尽可能地去寻求社会成员之间信念的协同一致。
在“对话的哲学”中，真理的客观性被消解，代之以协同性或主体间性。在罗蒂看来，法律解释的正统理论所恪守的客观主义传统，在追求所谓法律客观性（真理）时，为了寻求某种客观性标准和证明方法，就必将产生形而上学的困境。在这种源自于对客观性追求的思考中，法官或解释者使得自己脱离了自己所处的社会，忘却了自己在社会共同体中的成员身份，从而通过这样的思考，将法律判决的妥当性或合理性看作是与法律文本、客观事实的符合，人为地在法律的确定性和与客观事实之间建立起一种特殊的形而上学关系。新实用主义则反对法律解释的正统理论对客观性的追求，认为解释者不应只追求客观性，沦为客观性的奴仆，而应该摆脱客观性的强制和限制，放弃为法律的解释性问题寻求一个永恒构架的希望，只有这样才能使法律获得一个新的社会意义。罗蒂不断提醒人们，如果人们一定要让“客观性”、“客观的”有意义，它只能意指社会共同体的一致性，解释不是人们对于法律文本的准确再现，它只是某个法官或社会共同体现时的看法和观感。罗蒂认为，应采取对话交流的途径来寻求社会共同体内部意见的协同一致，从而达到法律问题的合理解决。在对话中，法官和社会成员并不需要受某些先在的原则、客观价值等教条主义的束缚，而是通过对话者在兴趣、目标和准则方面的一致性来描述法律。在这里，判断法律解释的合理性或妥当性的基础和证明方法已不复存在，代之于基于人们具体而特定的目的出发，以此作为考量在不同的法律解释选择性方案对社会的具体优劣。
罗蒂还主张超越法律文本语言，否认法律文本语言符号与具体现实具有明确的对应关系，这点使得他与德里达较为接近。不同的是，德里达的解构主义新实用主义反对客观性的论据还在于，如果世界可以由许多不同的语言形式描述的话，那就不可能有关于世界真实的描述。罗蒂认为，法律并非如客观主义者所言只有一种语言描述形式，而是存在着多种表达形式。对于像宪法这样的法律文本而言，法律可能会通过多种语言形式表达出来，并且可能会具有不同的含义，因此要追求其客观性是没有意义的。罗蒂认为，语言是具有能动性的，无论日常语言、文本语言都是对对象世界的能动表达。他同时要求我们不要把语言看作是一种表达或表象的中介，或者是关于对象的客观摹写，而是把它当作一种本身没有意义的隐喻符号（它的重要性在于它可以刺激人们的想象力，持续不断地创造新的语汇和隐喻，构建新的信念体系）。罗蒂强调，文字是流动的，也是永远可以适用的，因此可以重新描述、重新解释和操作。[47]罗蒂接受了维特根斯坦的语言游戏观，主张在社会生活的大背景下理解语言的意义问题，似乎也很乐于把任意性和游戏般的性质看作是法律理解活动的本质。不过，罗蒂的“语言游戏”可能更具有主观随意性。用罗蒂的话来说，法律解释的合理性“更可能出自于诗人的想象，而不是来自于哲学家对规范性一致的追求。”[48]罗蒂要求我们摒弃“强烈的文本主义”（strong textualists），因为它仍然是对“方法”的迷恋，并且预设了一种具有特权的词汇，这种词汇从根本上需要客观性。而新实用主义的真正旨趣并不在于解释是否能符合文字的真意，或者解释是否是客观有效的还是真理性的，而是在于我如何为了我自身的意图或希望而解释文字。[49]如果我们用一句话来概括新实用主义的寓意，就是“它是一种基于自身的自主性与创造性的意识，而不是经验上的真理或者是对于先前意义的发现”。[50]
注释:
[1] 苏国勋《理性化及其限制》，上海：上海人民出版1988年版，第91页。
[2] 参阅沈清松主编：《时代心灵之钥：当代哲学思想家》,台北：正中书局1991年版，第101 ～105 页。
[3] 参阅汪丁丁：《哈耶克“扩展秩序”思想初论》(上篇) ，载《公共论丛》第二辑，北京：三联书店，1996年版。
[4] 参阅阿图尔·考夫曼等编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第145～146页。
[5] 齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者—论现代性、后现代性与知识分子》，洪涛译，上海：上海人民出版社2000年版。
[6] Foucault, Michel. “Truth and Power.” in Power /Knowledge. New York: Pantheon(1980), at p110.
[7] 参阅米歇尔·福柯：《规训与处罚》，北京：三联书店2003年版。
[8] 赵光武，“后现代哲学的反基础主义与复杂性探索”，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2004年第2期。
[9] 参阅卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第211页。
[10]罗蒂指出，基础主义哲学家们，一方面把人扮作神的形象、仿佛有一面透明的镜子，一切了然于心，从而无须选择；另一方面也使人成了一部机器，一切早已就绪，只有被动接受，没有选择可言。这是一枚钱币的两面，实质上都是对人性的逃避。而人的尊严，人的自由无非就是“去建立另一种替代理论或词汇的自由”。See William N . Eskridge, Jr. & Philip P . Frickey, Statutory Interpretation as Practical Reasoning, 42 Stanford Law Review (1990)，at p322.
[11] Richard Rorty, Philosophy and the Mirror of Nature. Princeton, NJ: Princeton University Press(1979), at p37.
[12] Larry Alexander, “Practical Reason and Statutory Interpretation”, in Legal Rules and Legal Reasoning, Burlington, Vt. : Ashgate/Dartmouth（2000）,at p319.
[13] 参阅波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第92－93页。
[14] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第128～129页。
[15] 参阅卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第50～55页。罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社 2002年版，第194－220页。
[16] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，第52页。
[17] 佩雷尔曼：《正义、法律和辩论》，1980年版，转引自沈宗灵，“佩雷尔曼的‘新修辞学’法律思想”，载《法学研究》1983年第5期。
[18] 伽达默尔：《真理与方法》，第二卷，上海译文出版社1999年版，第343页。See also Chaim Perelman The New Rhetoric: A Theory of Practical Reasoning in P. Bizzell and B. Herzberg, eds., The Rhetorical Tradition, 2nd ed., NY: Bedford/St. Martin’s, 2002. at pp1384-1409.
[19] Chaim Perelman The New Rhetoric: A Theory of Practical Reasoning.
[20] Perelman and Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, Trans. John Wilkinson and Purcell Weaver, Notre Dame: University of Notre Dame Press(1969), at p31.
[21] See Rosenfeld, M., Just Interpretation, at p14.
[22] See Rosenfeld, M., Just Interpretation, at p14.
[23] 高宣扬：《后现代论》，1999年版，第301页。
[24] See Rosenfeld, M., Just Interpretation, at p15.
[25] 朱景文主编：《当代西方后现代法学》，北京：法律出版社2002年版，第5页。
[26] Gregory Leyh ed., Legal Hermeneutics: History, Theory, and Practice. Berkeley: University of California Press (1992), at p24.
[27] Peter Goodrich, Reading the Law: A Critical Introduce to Legal Method and Techniques, Oxford : Blackwell(1986), at p20.
[28] Ibid, at p141.
[29] Tremblay，L. B., The Rule of Law, Justice, and Interpretation, Montreal and Kingston: McGill-Queen’s University Press, at p43.
[30] Owen Fiss, “Objectivity and Interpretation”, Stanford Law Review 34(1982), at pp739-763.
[31] Cf. Sanford Levinson, “Law as Literature,” Texas Law Review, Vol.60, 1982, at p390.
[32] Ibid., at p385.
[33] Owen Fiss, “Objectivity and Interpretation”, Stanford Law Review 34(1982), at p745。
[34] See Rosenfeld, M., Just Interpretation, Berkeley: University of California Press (1998)，at p151.
[35] 在罗蒂看来，基础主义预设了启蒙理性主义的语词，认为人们可以找到一个哲学上的阿基米德点，作为我们所拥有的各种信念之间的仲裁。
[36] See Rosenfeld, M., Just Interpretation, at p151.
[37]在罗蒂看来，新实用主义在两个方面区别于旧实用主义，一是新实用主义讨论语言，而不讨论经验、心灵或意识，后者是旧实用主义讨论的主题；二是新实用主义对“科学方法”持怀疑并进而对一般方法也持怀疑的态度，而旧实用主义则把实用主义看作是一种“调查方法”、“民主哲学”，或者如杜威那样作为改造社会的工具。参阅理查德·罗蒂：《后形而上学希望——新实用主义社会、政治和法律哲学》，张国清译，上海译文出版社2003年版，第204－205页。
[38] 格雷：《霍姆斯和法律实用主义》，第814页～815页。转引自理查德·罗蒂：《后形而上学希望——新实用主义社会、政治和法律哲学》，第211页。
[39] See Warner, Richard, "Why Pragmatism? The Puzzling Place of Pragmatism in Critical Theory", 1993 University of Illinois Law Review, at p541.
[40] 王元明：《行动与效果：美国实用主义研究》，北京：中国社会科学出版社1998年版，第388页。
[41] See Holmes,“Ideal and Double”, Collected Legal Papers, ed. by Harold Laski, New York: P. Smith(1952),at p304.
[42] 参阅穆尼茨：《当代分析哲学》，张汝伦等人译，复旦大学出版社1986年版，第56页。
[43] 王元明：《行动与效果：美国实用主义研究》，北京：中国社会科学出版社1998年版，第386页。
[44] Richard Rorty, Consequences of Pragmatism, Minneapolis: University of Minnesota Press(1982), at pp164-165.
[45] Ibid, at p173.
[46] Ibid, at pp173－175.
[47] Richard Rorty, Consequence of Pragmatism, University of Minnesota Press(1982), at p152.
[48] Rorty, Richard, The Banality of Pragmatism and the Poetry of Justice." In pragmatism in law and society, ed. Michael Brint and William Weaver, Boulder, Colo.: Westview Press(1991), at p92.
[49] Richard Rorty, Consequence of Pragmatism, at p153.
[50] Ibid, at p165.
[1] 苏国勋《理性化及其限制》，上海：上海人民出版1988年版，第91页。
[2] 参阅沈清松主编：《时代心灵之钥：当代哲学思想家》,台北：正中书局1991年版，第101 ～105 页。
[3] 参阅汪丁丁：《哈耶克“扩展秩序”思想初论》(上篇) ，载《公共论丛》第二辑，北京：三联书店，1996年版。
[4] 参阅阿图尔·考夫曼等编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第145～146页。
[5] 齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者—论现代性、后现代性与知识分子》，洪涛译，上海：上海人民出版社2000年版。
[6] Foucault, Michel. “Truth and Power.” in Power /Knowledge. New York: Pantheon(1980), at p110.
[7] 参阅米歇尔·福柯：《规训与处罚》，北京：三联书店2003年版。
[8] 赵光武，“后现代哲学的反基础主义与复杂性探索”，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2004年第2期。
[9] 参阅卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第211页。
[10]罗蒂指出，基础主义哲学家们，一方面把人扮作神的形象、仿佛有一面透明的镜子，一切了然于心，从而无须选择；另一方面也使人成了一部机器，一切早已就绪，只有被动接受，没有选择可言。这是一枚钱币的两面，实质上都是对人性的逃避。而人的尊严，人的自由无非就是“去建立另一种替代理论或词汇的自由”。See William N . Eskridge, Jr. & Philip P . Frickey, Statutory Interpretation as Practical Reasoning, 42 Stanford Law Review (1990)，at p322.
[11] Richard Rorty, Philosophy and the Mirror of Nature. Princeton, NJ: Princeton University Press(1979), at p37.
[12] Larry Alexander, “Practical Reason and Statutory Interpretation”, in Legal Rules and Legal Reasoning, Burlington, Vt. : Ashgate/Dartmouth（2000）,at p319.
[13] 参阅波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第92－93页。
[14] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第128～129页。
[15] 参阅卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第50～55页。罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社 2002年版，第194－220页。
[16] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，第52页。
[17] 佩雷尔曼：《正义、法律和辩论》，1980年版，转引自沈宗灵，“佩雷尔曼的‘新修辞学’法律思想”，载《法学研究》1983年第5期。
[18] 伽达默尔：《真理与方法》，第二卷，上海译文出版社1999年版，第343页。See also Chaim Perelman The New Rhetoric: A Theory of Practical Reasoning in P. Bizzell and B. Herzberg, eds., The Rhetorical Tradition, 2nd ed., NY: Bedford/St. Martin’s, 2002. at pp1384-1409.
[19] Chaim Perelman The New Rhetoric: A Theory of Practical Reasoning.
[20] Perelman and Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, Trans. John Wilkinson and Purcell Weaver, Notre Dame: University of Notre Dame Press(1969), at p31.
[21] See Rosenfeld, M., Just Interpretation, at p14.
[22] See Rosenfeld, M., Just Interpretation, at p14.
[23] 高宣扬：《后现代论》，1999年版，第301页。
[24] See Rosenfeld, M., Just Interpretation, at p15.
[25] 朱景文主编：《当代西方后现代法学》，北京：法律出版社2002年版，第5页。
[26] Gregory Leyh ed., Legal Hermeneutics: History, Theory, and Practice. Berkeley: University of California Press (1992), at p24.
[27] Peter Goodrich, Reading the Law: A Critical Introduce to Legal Method and Techniques, Oxford : Blackwell(1986), at p20.
[28] Ibid, at p141.
[29] Tremblay，L. B., The Rule of Law, Justice, and Interpretation, Montreal and Kingston: McGill-Queen’s University Press, at p43.
[30] Owen Fiss, “Objectivity and Interpretation”, Stanford Law Review 34(1982), at pp739-763.
[31] Cf. Sanford Levinson, “Law as Literature,” Texas Law Review, Vol.60, 1982, at p390.
[32] Ibid., at p385.
[33] Owen Fiss, “Objectivity and Interpretation”, Stanford Law Review 34(1982), at p745。
[34] See Rosenfeld, M., Just Interpretation, Berkeley: University of California Press (1998)，at p151.
[35] 在罗蒂看来，基础主义预设了启蒙理性主义的语词，认为人们可以找到一个哲学上的阿基米德点，作为我们所拥有的各种信念之间的仲裁。
[36] See Rosenfeld, M., Just Interpretation, at p151.
[37]在罗蒂看来，新实用主义在两个方面区别于旧实用主义，一是新实用主义讨论语言，而不讨论经验、心灵或意识，后者是旧实用主义讨论的主题；二是新实用主义对“科学方法”持怀疑并进而对一般方法也持怀疑的态度，而旧实用主义则把实用主义看作是一种“调查方法”、“民主哲学”，或者如杜威那样作为改造社会的工具。参阅理查德·罗蒂：《后形而上学希望——新实用主义社会、政治和法律哲学》，张国清译，上海译文出版社2003年版，第204－205页。
[38] 格雷：《霍姆斯和法律实用主义》，第814页～815页。转引自理查德·罗蒂：《后形而上学希望——新实用主义社会、政治和法律哲学》，第211页。
[39] See Warner, Richard, "Why Pragmatism? The Puzzling Place of Pragmatism in Critical Theory", 1993 University of Illinois Law Review, at p541.
[40] 王元明：《行动与效果：美国实用主义研究》，北京：中国社会科学出版社1998年版，第388页。
[41] See Holmes,“Ideal and Double”, Collected Legal Papers, ed. by Harold Laski, New York: P. Smith(1952),at p304.
[42] 参阅穆尼茨：《当代分析哲学》，张汝伦等人译，复旦大学出版社1986年版，第56页。
[43] 王元明：《行动与效果：美国实用主义研究》，北京：中国社会科学出版社1998年版，第386页。
[44] Richard Rorty, Consequences of Pragmatism, Minneapolis: University of Minnesota Press(1982), at pp164-165.
[45] Ibid, at p173.
[46] Ibid, at pp173－175.
[47] Richard Rorty, Consequence of Pragmatism, University of Minnesota Press(1982), at p152.
[48] Rorty, Richard, The Banality of Pragmatism and the Poetry of Justice." In pragmatism in law and society, ed. Michael Brint and William Weaver, Boulder, Colo.: Westview Press(1991), at p92.
[49] Richard Rorty, Consequence of Pragmatism, at p153.
[50] Ibid, at p165.
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