评论刘星之《司法中的法律论证资源辨析》

2008-09-16 08:00:41 作者：徐忠明等 来源：http://jetchau79.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　首先，针对我国司法改革过程中提出的加强裁判文书的“充分”论证问题，刘星教授提出了不同的意见。在他看来，法院或者法官大可不必刻意追求裁判文书的“充分”论证，其基本理由是：（1）凸现法官的权威裁判，（2）避免“言多必失”的困境。表面来看，我们确实可以发现，作为专门用来解决纠纷的国家权威机关——法院似乎不必婆婆妈妈地费心劳神地论证自己何以如此裁判的理由；况且，基于司法资源的总是如此稀缺，法官也没有必要无谓地浪费宝贵的司法资源；最后，无可否认，俗话“言多必失”也是生活常识。但是，我想稍稍说明的是：在现代民主政治的条件下，判决文书的法律论证乃是建构判决的正当性和合理性的内在要求，也是司法民主的一种表现形式。司法资源固然稀缺，然而为了满足司法民主的要求，也为了落实司法民主的理想，这种所谓的司法资源“浪费”事实上是一种必要的代价，甚至是一种合理的代价。据我看来，在某种程度上，也可以说，裁判文书的“充分”论证，乃是法官进行自我保护的一种权力技术和权力策略。举一相对遥远的例子，在帝制中国这样一个所谓专制的国家，有时我们也能读到很多经过“充分”论证的裁判文书——尽管论证资源与现在颇有差异。这是因为，裁判文书不仅仅要面对司法官员自己，而且还要面对原被两造、上级衙门和社会舆论，如果不予“充分”论证，这些“关卡”也就难以通过。虽然“言多必失”的困境难以避免，但是“沉默是金”也非总是有理；况且，裁判的过程也是一种“说服”的过程，如若一味“沉默”的话，那又怎么能够起到“说服”的效果呢？

　　其次，我想进一步追问的是：是否存在一个具有普遍意义的“判决论证充分与否”的命题。根据我的初步观察，并不存在这样一个抽象命题。就不同案件而言，论证“充分”与否并无统一标准。这是因为，其一，对简单案件来说，如若原被两造的争议事实清楚，可资援引的法律也明确无误，那么法官所要做的工作就是给出一个简单的裁断；换句话说，在这种情况下，所谓“充分”论证纯属多余，至少也是浪费司法资源。我们甚至可以说，原被两造所要的就是一纸权威机构作出的裁判文书，而无其他奢望。由于刘教授没有将此类案件作为讨论对象，这里也可不予详论。其二，假定待决案件属于疑难案件，那么法律论证是否“充分”就有非常重要的意义。原因在于，负责审理这类案件的法官可能必须面对来自三个方面的压力：一是原被两造的压力，二是上诉法院的压力，三是社会舆论的压力。据此，为了说服两造、上诉法院和社会，对待决案件进行“充分”的法律论证或许就是一种必须。尽管现代司法的特征乃是法官独立审判，或者说具有“去官僚化”和“去行政化”的特征，所以上诉法院并无帝制中国那种司法管理（审转）的程序设置，无须接受上诉法院的司法管理；但是，我们不可否认的是，上诉法院通过上诉程序依然发挥着非常重要的监督作用，下级法院“瞻顾”上级法院意见的做法，也非中国特有。现代司法的另一特征就是裁判的职业化和专门化，设计极其精密而又充满技术理性的诉讼程序，说到底也是为了建构一个理性的法律空间，以便排除社会舆论的干扰，惟有如此，方能起到与社会间隔开来的效果；换句话说，抵制社会舆论的压力，也许正是这一制度安排的内在要求。但是，我们同样不能完全无视社会舆论的影响和作用。如今有些法院在网络上公布裁判文书的举措表明，它们似乎非常愿意接受社会舆论的监督。事实上，这是司法民主化的又一实践。其三，在英美法或者判例法的语境下，处理这类“法无明文”的疑难案件，可能尚有“生产”法律规范的意义。如果这样的话，那么“充分”的法律论证就有极为重要的价值；由此造成的司法资源的支出，可以说是一种合理和必要的代价。譬如，即使清代中国的刑部，司法官员之所以在法律问题上非常较真，一丝不苟，是因为刑部有着“生产”成案的独特效果；虽然“成案”没有当然的法律效力，也不是司法裁判的当然渊源，但是“成案”却可以成为条例的渊源。在这种情况下，由于“充分”论证造成的司法资源的耗费，也就显得非常必要。其四，我之所以说裁判文书是否必须进行“充分”的法律论证，视乎案件的特殊需要而无统一标准，是因为“充分”与否视乎论证理由是否足以支撑裁决结果。打一比方来说，在非常平衡的状态下，即或两点也能支撑一个平面，但是根据物理常识，我们知道，这种支撑很不稳定，稍有震动就会崩塌。与此相关，有时，尽管两条理由也能证明某一裁判成立，然而这一裁判的论证无疑是不够扎实的；这是因为，一旦其中的一条理由遭到质疑，裁决就会动摇。这时，我们可以说裁决的论证不够“充分”。进而，根据物理常识，三点支撑起来的一个平面相对就有稳固很多，点愈多稳定性也愈强；但是，对支撑一个平面来说，三点以上的其他各点可能显得多余，因为三点支撑下的平面已经足够稳固。具体到案件裁决上来，情形也是如此。虽有质疑，但已论证到了不能动摇案件的地步，我们可以认为案件的论证已经“充分”。反之，则否。其五，就刘教授具体分析的那个案件来讲，审理这一案件的法官给出的有些论证理由，其实与法律论证是否“充分”并无直接关系。在我看来，法官提供的有些理由反而成了挨打的靶子，成了可以质疑的破绽。如若这样的话，那就不是一个法律论证是否“充分”或者“言多必失”的问题，而是论证不当的问题。我觉得，这是两个不同的问题，不可混为一谈。其六，据我看来，关于裁判的法律论证是否“充分”的问题，关键还是我们如何理解“充分”的含义。换句话说，如若“充分”论证意味着理由多多益善，那么这种意义上的“充分”就无必要；与此不同，假定“充分”仅仅是指经过论证之后的案件已是铁案，那么即使尚有其他诸多理由可供采用，也可省略。因为这种“穷尽式的”论证，显然有背司法经济的原则。

　　再次，如果我们稍微想一想司法民主化诉求渐次高涨的景象，我觉得，虽然原被两造关于司法审判的“公平”和“正义”的理解和感受可能非常不同，因此通过裁决的“充分”法律论证的方式难以确保真能“说服”原被两造接受判决结果，尤其是败诉的一方。但是我相信，随着教育程度的提高与法律意识的加强，我国民众对经过法官“充分”论证的裁判文书的接受，至少在理论上要比没有经过“充分”论证的判决文书来得高些。尽管这一判断没有经过实证数据的证明，但是只要我们考虑一下现代司法程序主义的制度安排，还是可以得到间接的证明。这是因为，现代司法程序主义似乎假定，只要两造经过合理程序的诉讼竞争，那么对由此导致的结果必须予以接受。如果这样的话，经由法官“充分”论证的裁判文书也就相对容易“说服”原被两造；换句话说，两造也比较容易接受经过“充分”论证的裁判文书。总之，说服与权威对裁判来说，都有不可忽视的意义。

　　最后，我想顺便一问：在颇有影响的《法律解释中的大众话语与精英话语》里，刘教授曾经质疑或者说担忧精英法律话语支配和压抑大众法律话语的局面的出现，因而特别标举大众法律话语的价值和意义，以“新左派”学者的面貌出现；但是，在这篇论文里，刘教授似乎已经抛弃原本的学术姿态，刻意强调法院或者法官的权威裁决，一如“结论”所谓：“读者可以发现，尽力让司法裁判无可置疑而且让法律权威巍然屹立，则是本文一以贯之的精神宗旨。”我觉得，对法官来说，他们可是地地道道的法律精英阶层，他们的法律解释也是不折不扣的权威解释，如果一味赞许他们可以凭借手里操控的权力而又不必进行“充分”的法律论证就能作出影响民众切身利益的裁决，是否将会导致一种“暴力”支配呢？对此，我有不小的担心。对此，刘教授又有何种解释呢？

   谢谢各位容忍我的发言，不当之处，敬请指教！

        未知何人：读了刘星教授的“司法中的法律论证资源辨析”一文，很受启发。法律论证作为法哲学的一个重要范畴，几乎涵盖了法律适用过程中的各个环节，是一种非常重要的法律方法。法律论证是否应该充分是一个很有意思的追问，由此想到几个问题，向刘星教授请教。

        首先，关于两个主要的概念。刘星教授在论文中论述的主要观点是：“在司法中应该做出法律论证，但是这种法律论证不应追求‘充分’”。“即使在当下中国司法可以做出所谓的充分法律论证的条件下，要求使之充分，依然可能不是一个令人期待的目标。”这里涉及到两个重要的概念——充分与法律论证。对此论文所给出的解释为：“本文涉及到的充分，应该是指除运用细节的明确法律规定（包括法律原则）以及运用一般形式逻辑推理加以论证这两种方式之外的、对其他辅助论证资源的大量使用直至不断使用。而辅助论证资源主要包括：（1）说理方法；（2）经验常识；（3）法律原理。” “至于‘法律论证’的含义，在本文中是指仅仅运用细节的法律规定（包括法律原则）以及运用一般形式逻辑对法律枝节观点进行论证，从而支持法律基本观点论证的推演活动。”   

        在逻辑学上,“充分”是一种有之则有的关系，既当A是B的充分条件时，有A就一定有B。在这种意义下，要求法律论证具备充分性是毋庸置疑的。法律论证只有满足了上述意义的充分，司法判决的结论才能当然的得出。在此意义上，我认为法律论证追求充分性是必要的。

        法律论证作为法哲学的一个重要范畴，几乎涵盖了法律适用过程中的各个环节，如法律原则、规则的适用；法律事实的认定；法律解释；法官的自由裁量等。法律论证的有效性是判断一个国家司法程序是否公正、合法的重要尺度。它既需要有运用形式逻辑的演绎、归纳及类比等推理形式进行论证的推演活动，也同样需要有运用非形式逻辑，既根据法律的价值理由进行论证的推演活动。两者缺一不可。对于形式逻辑的需要这里不再进行论述，我们重点考察法律论证中涉及非形式逻辑的部分。

        以论文中所讨论的第二类案件为例，即有争议的案件。面对有争议的案件时，由于双方各执一词，彼此提出针锋相对的观点和理由，就更需要法律论证来达到展现法律权威，解决争议的结果。而案件之所以在控辩双方或法官之间产生争议往往是因为案件本身具有复杂性，不能简单的使用法律规定及一般的形式逻辑进行有效的论证。在这一过程中，法律论证必须引入许多法律规范以外的因素，包括经验常识、政策、习俗、社会公共道德和秩序等。这些法律规范以外的因素事实上支配着人们的行动和思维以及对于法律的看法。同样是故意杀人的行为，犯罪者A出于为民除害而杀死了自己的亲生儿子，犯罪者B为谋财害命而杀死自己的邻居，两者会得到不同的审判结果。如果在判决书上仅仅是刑法条文意义上的论证一定不足以使人信服法律的公平。在这样案件的判决书中，法官对于量刑的处理一定是结合了民众同情或者厌恶的社会心理，使判决的合法性得到承认。刑法中的酌定量刑情节，就是指根据刑事立法精神和有关刑事政策，由司法机关和理论工作者总结出来，在量刑时也需要予以考虑的各种主客观情况。这些情节虽然未被法律以明文的形式规定，但是它们对公正量刑却同样具有重大价值，在量刑时必须得到关注。所以把“法律论证”这一概念界定为“指仅仅运用细节的法律规定（包括法律原则）以及运用一般形式逻辑对法律枝节观点进行论证，从而支持法律基本观点论证的推演活动”可能就值得商榷了。

        第二，在对法律论证不应追求充分的分析中，论文提出：“法律论证的目标之一应在于尽力避免‘地方性’的经验化的‘说理方式’出现，从而避免挑起法律论证的‘深层纠纷’，使裁判理由‘招惹疑问’，使人们更为不易接受裁判结果。”而地方性说理方式会招惹疑问的原因在于级别越高的法院，“法律管辖范围就越为广泛”，会比级别较低的法院的法律论证更为容易引起人们的争论。所以，较多较为复杂的阅读群体就会更为容易展示不同的“说理”论证的日常经验的“地方性”。

        这里的问题是：应该避免地方性说理方式所带来的司法不公问题和法律论证追求充分的目标是否矛盾。我们不能要求完全避免地方性说理方式的出现，因为对于特定地域和特定人群，就是会因为社会历史原因形成一些有别于其他地区和民族的习俗与传统。在面对这样的地域和人群时，我们的司法活动必须要充分考虑当地的特殊习俗和传统，作为最终审判的重要参考因素，这样才能真正解决这些地域和人群中出现的争议和纠纷。当然，无论法官考虑何种特殊情况，其判决的结果必须符合立法者的意图，必须具有正当性，必须合乎法律的目的。这才是在考虑地方性说理方式时要特别注意的问题。

        第三，对法律论证充分性的追求也是加强司法公信力的有效手段。司法公正是实现法律价值的重要保障，当公众对司法公正信任度降低时，无疑会削减法律的权威，由此公民守法的积极性就会随之下降。所以法律论证不能单纯的追求对实体法和程序法的规定的严格遵守，还要特别考虑法律的社会影响，即判决的结果能否得到公众的认可和接受。

        在这种考虑下，在判决书中出现一些看似与单纯法律适用无关的论证也是可以接受并有其存在的价值的。比如某个规则条款并没有被法官适用，但是他还是论证了即使适用它也会产生和不适用一样的效果。上述论证看起来多此一举，实则是一种与上面所提到的对司法公信力的追求紧密相连的任务——说服当事人和社会公众。我们不能因为论证可能引起置疑就不去论证，因为置疑的可能性，我们则需要更充分的论证；当然，我们也不能把没有争议和置疑作为司法判决追求的绝对目标，对法律的尊重和信服是一个相对的概念，要求人们绝对的赞同和支持并不是法律论证的目的。充分的论证固然可能会因为“言多必失”带来一些公众的疑问，但是论证的不充分必将会引起更为严重的后果。

        所以，追求充分，利用说理方式、经验常识、法律原理等资源进行非形式逻辑的法律论证是保证法律论证有效性的重要环节，是形式逻辑法律论证有效和必要的补充。也是有效解决纠纷，增强社会公众对法律的理解和认同的重要手段。

        孙笑侠：这篇论文很有见地，刘星教授关注的中国司法现实中的法律方法问题值得重视。我提出三个问题供讨论：

        第一，刘星君认为判决书“言多必失”。这种现象是存在的，但不能作为一个主要原因。我赞同忠明君的观点，对法官来说充分意味着什么？充分不是说话的多少，而存在两个标准：一是说话是否专业，本案中的几个要点都不够专业；二是准确，古代法官有“片言折狱”，足矣。这历来是中国古代法官的最高境界。

　　第二，本案是否具有典型性？它反映的并不是法官是否依法问题，而是司法伦理不健全导致的问题，只是一个中国式的案件，尚不足以说明作者想要说明的普遍原理问题。其实法律职业伦理与大众伦理有严格的区别，比如美国ABA的职业道德规范，法官不得对当事人抱有同情心。我国没有这样的规范，法官在对待当事人的态度上就无法准确把握。

　　第三，法律论证是否应当分析为事实与法律两方面。刚才提到的案件中，“玩美女人”这四个字是事实认定，对于法官来说这不是法律问题。法官对事实的判断权应当通过程序机制把它缩小。法律解释是一部分内容，而事实认定是另一部分内容，法律论证与这两部分的关系究竟是怎么样的呢？为了解决事实问题，在司法中应当确定一个程序，即民意检测与民意疏通程序，类似的制度包括听证制度、陪审团制度等。

        葛洪义：刘星教授的论文和发言通过对法律论证资源的分析与讨论提出了一个很有意思的问题，即论证是否需要“充分”？对这个问题，尽管我同意刘教授的许多看法，但是在基本观点上，我还是有一点点不同意见。我的看法是：法律论证必须充分，但是不能滥用论证资源。滥用论证资源，恰恰破坏了法律论证所追求的“充分”说理。

        首先，必须看到，法律论证的资源问题，即在法律论证的过程中哪些东西可以作为论证的基础和依据？刘教授提出的是一个非常值得认真讨论的问题。我在第2辑《法律方法与法律思维》中曾经就古希腊悲剧故事《安提格涅》中故事人物的悲剧，分析论证资源的贫乏给人们带来的痛苦和折磨。事实上，充分的法律论证不仅可以合法化、正当化法律决定、司法裁决，而且更重要的是说服，说服公众，说服当事人，当然也说服裁判者自己。说服他人和说服自我实际上处于同一过程之中。

        其次，论证当然不是东拉西扯，从这个意义上，刘星教授的发言又提出了一个重要的问题，即论证必须恰当地使用而非滥用论证资源。法律论证的目的不是追求华丽与炫耀，而是说服和说理。论证是否具有说服力，取决于法律论证的资源是否得到了合理使用以及是否以合理的方式加以使用。基于此，一方面，我非常认同当前我国的一些司法机构正在尝试的裁判文书的改革，因为这些改革着眼点之一就是增加裁判文书的说理性。这个改革是非常重要的，抓住了当前我国司法审判的一个关键问题。法律和司法的目的都是追求一种以话语交流的方式解决纠纷和分歧的制度，所以，是否具有说服力，就成为关系这项制度建设成败的关键问题，也正因此，裁判文书的改革具有了重要的理论和实践意义；另一方面，我同意刘星教授对论证资源问题的讨论，即不赞成论证中滥用资源。目前，在裁判文书改革的过程中，存在一种将法理等同于情理的现象，以为增加裁判文书的说理性，就是以情动人，以德感人，这是一个误解。

        第三，说理根本上是一个理性的思维活动过程，司法裁判中的论证与裁判文书中的说理，都是以理性为条件的。说理活动必须阐述道理，道理的内容以客观和共识为依托，道理的阐释方式以逻辑推理为形式，必须借助一种公众认可的推论形式，所以，说理必须依据理性。离开了理性，诉诸于情感，等于失去了说理的可靠根据和标准，说服活动就失去了必要的共同前提。势必形成刘教授所担心的“招惹质疑”现象。司法活动中的法律论证，更是建立在理性的基石之上的。法律规则的存在，不仅大大提高了社会生活的理性化程度，将人们相互之间的行为进一步纳入可预测的范围，而且也为排解纠纷提供了一个相对客观的标准。因此，司法工作者严格按照法律规则处理案件，释法说理，就是法律理性的集中体现。任何离开法律的说理活动，都应该被认为是不恰当的论证。

        第四，法律论证中的说理活动是在制度的平台上进行的，所以，论证资源的使用，需要以制度作为衡量依据。离开了制度这个平台，讨论法律论证是否需要充分，似乎过于简单化。法律领域的论证和说理，不仅必须在实体内容上依据法律，而且还要在制度的基础上展开论证。从刘教授所举出的例子里，他将说理方法、经验常识、法律原理作为辅助论证资源，认为辅助论证资源的大量使用，面临言多必失的风险，可能会影响司法的权威。我以为，这种顾虑尽管有其道理，但是，忽视了两个问题：1，主要论证资源的使用与辅助论证资源有时很难截然分开。如果我们依然同意法律规则存在一个哈特式的“开放结构”，论证中，就必然引入经验常识等“地方性知识”。从古至今，严格的法律规则之外的辅助论证资源一直是与司法裁判联系在一起的，例如法律原理以及说理方法中的逻辑规则和形式，排除它们，就等于要求法官或裁判者“闭嘴”，这样一来，论证就不是“是否充分”的问题了，而是还是否需要？2，法律制度上，裁判者该说什么以及不该说什么，实际上不完全是由法官决定的，而是取决于两造当事人提出了什么问题。如果检察官和律师提出了某个辅助性论证资源作为支持自己主张的理由，法官绝对不应该拒绝回答。否则，何以服人呢？当然，这些问题应该怎么回答，则是另外一个问题了。我希望强调的是，法官说什么不说什么，很大程度上是由他人控制的。除非法官拥有专断的权力，否则，他没有权力拒绝回答。综合上述考虑，论证是否需要充分，应该不是问题的中心，问题的核心是：制度上法官需要如何充分回答问题。该回答和说明的问题，必须回答。不能有一种“我是法官我怕谁”的心理。

        最后，法官若陷入制度上不需要他考量的问题，滥用论证资源，似乎不是对问题进行法律论证，而是对法律论证的背离。例如，请求离婚的案件，判决之中或之后，法官象道学家一样夸夸其谈，说古论今，这是不应该被允许的。原因在于，法官是法律的嘴，法官并不负有阐释道德等其它社会规范的职责和权力，如此做法，当为不可。这种论证，偏离了法律与制度的轨道，不是在制度上回答问题，也就不是强化而是弱化了法律论证，不是对法律论证资源的合理使用，而是破坏了法律论证的充分性。充分不是说得越多越好，而是说该说的。而哪些该说哪些不该说，这就要根据制度的要求加以判断。

        当然，我完全同意刘教授的一个观点：司法裁决是解答疑问的，导致“招惹质疑”的结果显然是不合适的。我的看法仅仅是：1，不能把“招惹质疑”的现象归结为“充分论证”；2，“充分论证”是建立在制度的基础上，而不是“言多”，也就不必担心“必失”；3，尤其重要的是，充分论证才能确立法律和司法的权威性，不能以“言多必失”来约束说理活动进而维护所谓的司法权威。权威不同于权力，在我看来，充分说理的法律和依据法律充分说理，是法律和司法权威的基础，也是现代法治的一个不可动摇的基点。以上看法，就教于刘星教授和其他朋友。