民间法研究之于中国法学：意义与方法启示

2008-09-16 08:45:37 作者：贾焕银 来源：http://huanyin.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

黑格尔说：“每个人都是他那时代的产儿。哲学也是这样……”，[1]法学也不例外。现时的中国法学烙印着时代的进步和精神，顺应着时代潮流，如同其他社会领域的发展与进步一样，同样走在两条路上，一方面，因应于全球化时代，更多地了解、认同、接纳全球性的共同规则（当然更多的是WTO意义下的规则），而趋于体现伯尔曼所言的世界法精神和其现实架构；另一方面，除前述外源型发展，中国法学由在国家、社会二分框架下高高在上的东西而日益回归社会，成为构筑市民社会制度和规则的主导型力量，更加地直面日常生活，贴近大众。文本意义上的法律与行动中的法之间的差异和距离正在逐步拉近和消除。伯尔曼所言的世界法只是可以预期的较远的将来，但是，诸如民间法等对法律的社会化理解的诸形式却是现实的。尽管民间法无论从本体论角度，还是从方法论意义上来说，都仍在路上，处于发展中，①但作为现时法学研究关注的热点之一，对于中国法学，却有着特别的重要意义。

一、作为法律社会化阐释方式的民间法

民间法研究路向为实现法律多元化理解、中国法学的研究实践与法律制度的发展提供了确定的方向。中外法制发展史表明，法律被多元化理解的时代与法律被某种支配性力量独断的时代相比，法学研究和法律制度总是取得进步、不断创新和开明的。

在古希腊早期，柏拉图认为，人们在不断对善的理念世界的回忆中，通过对纯粹真理的探求和获得才能为社会存在创建正当的结构。纯粹真理和基于善的理念世界的自然法只有知识渊博的哲学家才可能认识到。他“不信任法律，他寄望于在理念中构筑的自然法。” [2]尽管在其晚年柏拉图的法律观实现了从《理想国》的纯粹理想智识到《法律篇》作为实际社会如何构建可行建议的转变，但是理念中构筑的自然法优于制定法的观念没有根本性的转变。几乎与其同时代的悲剧《安提格涅》中安提格涅对法律的理解是对柏拉图一元的理念论自然法的最好例证。②更为经验主义的亚里士多德虽然喜欢他的老师，但却更多地理解法律为中庸的 正义。在他的城邦叙事中，他将自然法作为变与不变的统一体来理解。一方面自然法在任何地方都具有同一效力；另一方面自然法动态化了，而在时代和民族中不断发展。前者是正义中的自然部分，而后者则是正义中的惯例部分。“自然的正义规则，在任何地方都具有同等效力，而不取决于我们是否接受它。惯例的正义规则起初可以用这种或那种方法加以确定，这都是无关紧要的，尽管在它一经确定以后，就不再是无关紧要的了。” [3]这样，亚里士多德就超越了其师柏拉图对法律的一元化理解而对法律进行二元的关照，为以后法学的发展和进步开辟了道路。

中世纪两位集大成的思想家奥古斯丁和阿奎那分别继承了柏拉图和亚里士多德传统。虽然两派路数不同：一个求诸内，一个诉诸外，但其共同点在于都对法律为一种多元化的理解。奥古斯丁继承了柏拉图自然法优于制定法的观念，却也把制定法视为法律，但其以实现正义为目的。阿奎那的基本思想是：“一切存在都包含自身的秩序，都是上帝造物秩序的一部分。”[4]他明确将法律分为永恒法、自然法、人法和神法。自然法是永恒法涉及到人的部分，是理性对永恒法的参与，而神法则是上帝对人类追求永恒幸福的指导原则。这样阿奎那的法律观就涉及宇宙秩序、人的理性、制定法和人类的精神生活等事项，这种对法律的多元理解对打破中世纪神学对于知识的垄断、改变法学的婢女地位和冲破中世纪的阴霾打下了基础。

而现代法理学经历了近代法理学的历炼，法律实证主义成为主导型传统。法律实证主义视法律为一个封闭自足的逻辑体系，着重于文本意义的法，不承认法律与道德间的必然联系，承认恶法亦法。③正是基于德国纳粹暴政惨痛教训，虽然法律实证主义主导着现代理论，但也流行着后实证主义的多元视角：法律现实主义要“叙述事实的真相”，而法律社会学则致力于法律与社会关系的讨论，德沃金的帝国叙事则向我们展示了整体性法律的魅力等等。西方现代理论这种对法律的多元理解，使其法学研究和法律制度建设不断走出一个个困境、实现创新和繁荣。

在传统中国及至现代，都把制定法作为真正的法律形式并对其为一种工具化的理解。新中国建立以来，我们照搬苏联法律模式，强调法律的阶级性、意志性和物质制约性，视马克思理论意义下的国家制定法为唯一的法律形式，而在实践和理论研究方面产生了一些困境。例如法律如何同时体现统治阶级的意志和维护全体公民的利益或者说沟通二者间的渠道和方式是什么？法律作为上层建筑的内容之一如何实现向社会的回归？如何解决制定法与行动中的法（司法）矛盾与冲突？

如何解决这些矛盾，走出这些困境是新世纪法学者们要必须面对的课题。有学者认为，自上世纪改革开放以来，中国法学在践行法制的过程中，产生了四种理论模式，即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”。[5]虽然每种模式都有其自身的局限性，但是“选择就意味着局限”，我们在批判和关注其不足之处的同时，更应注重每种模式给中国法学研究带来的新鲜气息和路向意义。“权利本位论”和“法条主义”分别是是国家政治与司法实践面向的，而后两者都是社会面向的。法律的社会面向对于上述中国法学面临的矛盾和困境的意义是可以预见的，法律作为上层建筑的组成部分，不能仅仅作为上层建筑的组成部分，还要在取决于社会的前提下反作用于社会。法律的这种双重面向社会的性质决定了其功能和作用的发挥，须是在直面社会的过程和实践中实现的。而民间法作为法律社会化阐释的一种话语方式，不仅有助于我们解决上述矛盾和困境与全面的理解法律的本质，而且在国家与社会、政府与公众、立法与司法间起着一种媒介作用,这对于推进我国的法治建设会有重大的意义。

二、民间法之于法治建设

法律必须直面社会才能保持生命力和实现规则化治理的事业，若如此，法律首先要面向、关怀社会大众和老百姓的日常生活。“道路通向城市”，大陆法系国家法律生活的精英化是其不变的传统。虽然在日常生活中存在包括“全民公决”、听证会等各种社会公众参与法律的形式，但是占社会少数的精英们绝对地掌握着法律的话语权，法律更多地体现着他们的理性、意志与利益。而生存在精英们理性设计的法律与交往规则之中占社会多数的普通社会公众（特别是人数众多的农民）则处于被动受制而无以体现和表达其主体性存在的境地。这样，在精英们理性设计的法律与交往规则和普通社会公众的生活之间就存在了一道鸿沟。如何弥补这道鸿沟是中国现时代面临和正在着力解决的问题。④

法律的日常生活向度已是很多学者的识见。一方面，法律是人们日常交往行为的基本条件和根据，更加的规则化是社会生活的必然趋势。另方面，“不是法律派生了人们的日常生活，而是日常生活和主体交往关系决定了法律的内容和面向。”[6]我们认为作为法律的社会化理解方式的民间法在以下几个方面有助于消弭制定法与社会日常生活的歧义和裂痕：

1、民间法为实证法内部的逻辑证成困境提供了一种解决路向。

明希豪森男爵可以妄言在四周无所依旁时抓住头发将自己从泥潭中拉了出来，因为他不过在讲述一个奇遇的故事。而法律则不成，作为实证的规则和制度它需要知识的“确实性之墙”支撑。不幸得是法律视明希豪森男爵为榜样者而试图仅借助自身的力量，在不凭依它物的情况下言说自己的故事。由此而产生了法律的“明希豪森三重困境”。[7]凯尔森法律秩序的最终规范“基本规范”的效力假设性就是如上困境的典型例证。涵摄模式作为司法的基本方式仅是法律适用的基本结构，其“内部正当性”在于法律适用者在具体化的法律规范的事实构成与具体的生活事实间建立了一种有说服力的推导关系，而其“外部正当性”则只能通过实证法的规则或者经验的法则达到。[8]

明希豪森男爵毕竟是妄言，而法律则是社会生活中的法律，它必须将自身的叙事依旁于社会生活中，才能在无法获得知识的“确实性之墙”时解决无限递归、循环论证与独断性问题。涵摄模式作为司法的基本方式，其外部正当性论证只能在社会生活中不断变化的事实和普遍的价值观与实证法确定的事实构成和目的性中才能达到。因此，法律的终点和起点都在于社会生活，民间法作为日常社会生活的普遍性的、规则化的表达方式，为链接法律与社会，在社会生活中解决实证法内部的逻辑证成困境提供了扎实的基础和路径。　

2、民间法是法律社会化的一种具体方式。

制定法必须要具有实效、对社会产生实际效果，否则它将形同虚设。 古语云：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。制定法不会自动实现社会性转换，它必须要借助若干转化机制才能实现。哈特认为社会公众遵守法律可以分为两种情况：一是拒绝接受法律但由于惧怕法律制裁而按照法律行事；二是积极主动地接受法律，并以法律作为评价他人行为的标准。[9]法律只有为社会公众积极主动地接受而不是由于惧怕法律制裁而被动接受才能真正成为人们的实际行为规则而产生实效。问题在于法律如何内化为人们实际行为规则呢？伯尔曼在《法律与宗教》一书中说：“法律必须被信仰，否则将形同虚设。”梯普斯认为：“法律生活和社会生活之间的关系具有高度的文化具体性”。[10]　信仰也好，文化具体性也罢，它们都是制定法内化为社会公众具体语境中的行为规则的具体条件，法律只有成为社会公众日常生活交往的行为规则才能弥合自身与生活的间隙而成为社会日常生活的组成部分。已如前述，民间法是法律社会化阐释的方式之一，一方面它是制定法社会化、日常生活化的方式，另一方面则意味着社会的自组织化和对制定法的回应。就是说，制定法只有借助于作为法律与社会的媒介方式的民间法才能社会化而具实际的效果。

3、民间法是社会生活规则化的方式和实现法治的前提。

法治的基本意蕴包括两层：一是法律至上，二是依法办事。就其实际运作来说，法治是规则化治理的事业，人们遵行法治，就是按照既定规则办事。但是实践作为规则化治理事业的法治前提之一乃是社会生活本身的规则化。例如道路交通安全法蕴含的规则之一是车辆和行人在道路上行进时要直线行使（当然这也是功利使然），但是当机动车辆或者行人在行进过程中突遇较大坑洼时，不得不曲线行进。⑤直线行进是法治的要求，而较大的坑洼则是社会生活的不规则化，曲线行进则是法律作用于社会的真实样态之一，从中我们不难看出社会生活的不规则化对规则化治理事业的法治的影响。当然这样的例子在现实生活中多多。这里的问题是我们如何实现社会生活的规则化呢？社会生活的规则化实现方式有许多，诸如法律、道德、宗教等既是社会行为规范本身又是社会实现规则化的方式，包括习惯、惯例、家法族规和乡规民约等在内的民间法则既是社会生活自组织化和实现规则化的方式，又是诸如法律、道德、宗教等社会规范实现规则化的基础和前提。可以说，没有民间法就没有法治的真正的社会化实现。

三、民间法研究之于中国法学

法学是否是一门科学在学者间历来存有争议，而问题的意义则在于法学之科学性对于其本身的重要意义。法学之科学性一方面意味着法学家群体的属性问题，他们是值得信赖的吗？另一方面则意味着法学之于其他社会科学甚至自然科学、其研究对象的地位问题，法学释明了法律的真实性了吗？对于法学是否是一门科学的回答取决于对什么是科学本身的认识，而科学本身也是个难以理解的问题。但可以确定的是，自然科学符合论的真理观不能无限制的适用到人文社会科学中来, 人文社会科学是不能够运用可以检验的程序来证明的。包括法学在内的人文社会科学的共性在于都体现为追求认知进步的理性与方法的努力，法学之于法律，虽在可预期的时间内，不可能达致完全的真实性,但却时刻以追求认知进步的理性与方法而表现着实现该目标的努力姿态。因此，我们可以将追求法律真实性进步的理性与方法的实现程度视为法学是否科学的标准，而该标准只能在不断的法学实践中得到检验。

法学是一门实践性科学，与其它实践性科学一样，以自己特有的方式作用于社会生活。“法的功能在于通过法律规范实现目的与价值。”[11]法律规范是当为语句，其重要功能在于通过应然形式力求达到目的与价值，法律规范中事实构成与法律后果间的连接体现着立法者的评价标准和价值倾向。虽然一些西方学者认为，在法学中目的论相对于形式逻辑具有优先性，⑥但是对于没有多少形式逻辑历炼的中国法学，总体来说，形式逻辑与目的论具有同等的重要性。因此，对于中国法学科学性的拷问，该是双重标准并行的。

长期以来，法律发展的思维方式是系统论的。该种思维方式从整体出发，在各种得到认可并固定下来的法律知识和理论之间的关系中寻求解决问题的途径和办法。自然法学说和实证主义虽然对法的存在根据、有效性等问题认识截然两分，但都是以纯粹演绎的推论模式来构建各自的知识体系和理论框架。在自我编织的系统框架里，自然法学说和实证主义都曾经和继续经历着各自的困境，同时，也存在着各种摆脱困境的智性努力。在最近几十年里，“在法学的自我理解里，发生了某种程度上抛弃寻求自成体系的变化。[12]这种变化的重要表征是疑难论思维方式的兴起和不断发展。该种思维方法是以各种问题、以疑难问题为取向的。前述作为民间法典型模式的“本土资源论”和“法律文化论”都是针对个案、以清晰可见力透纸背的问题意识透析着法律自身及其实践。系统论的思维方式对它们而言，虽然不是无所谓的，但也仅仅作为潜在的背景性因素存在着。二者都试图在对法律及其实践的条分缕析中实现渐进的改良与发展。

目的与价值时法律制度的基本命题，按照利益法学的理解，法不过是贯彻并限定法政策学的目的与利益的工具。法不是独立的、自我确定的东西，这一点对于法的目的与价值来说尤甚。法是对历史总体状况的反映，其目的与价值总是受到当时政治、社会、经济、技术等因素的影响，因而总是体现或者要求体现一定的在场性，法的目的和价值如同法本身一样，也是应因应时代而变的。但是，立法者在立法时确定的目的与价值，基于法之安定性等因素考虑，总是不能随意的、顺畅的、一贯的随时代之发展而更替、流变。因此，法的目的与价值的变更须因循特定的方法而实现。德国纳粹时代法律制度的嬗变可以作为例证来说明。纳粹统治时期并没有进行大规模的立法活动，恶法的嬗变主要是根据施密特的“具体秩序思想”和拉伦茨的“具体━━一般概念学说”,通过司法判决和法学研究对法律的转义（指民族社会主义的价值观）解释和评价实现。

再者，法所确认和贯彻的目的与价值总是普遍的、一般的时代价值。但是，何谓和如何确定时代的价值呢？一般而言，普遍的、一般的时代价值是随着它所处的政治和社会文化环境而变化和展现的，这种展现不是瞬间完成的，而是点滴的和日渐为社会接受逐步形成的过程。拉德布鲁赫说，价值判断不是认知，而是自明。因此，价值判断是需要相应的经验论据为依据。而民间法研究不仅如上所述以条分缕析的问题意识、疑难思维突破和弥补着系统论法律思维方法的局限性，而且在这种疑难思维和个案分析中渐进的、点滴的展现和型塑着作为法的目的与价值素材的时代精神及法的目的与价值自身，因而从思维方法和目的与价值两方面不断型塑和提升着中国法学的科学性。

结语：作为主体发展的民间法

如上所述表明，法律的多元化阐释是法律进步和发展的重要标志和方式，每一种理解路向都叙述着法律的不同方面的本质性存在。民间法作为法律社会学的话语方式与法律和社会关系的媒介，承载着双重的任务：法律的社会化和社会生活的自规则化。可想而知，这个双重任务的实现与否对于作为规则化治理事业的法治的重要性。而中国法学研究头等重要的大事莫过助力于依法治国宏伟目标的实现和和谐社会的建设。那么我们如何推进民间法的发展与进步而助益于我们的法治目标呢？或许我们可以把民间法理解为法治的通俗化及其方式，而现实却是民间法不过是制定法的“婢女”，任其呼来唤去。因此，我们认为，民间法的发展路向在于如何显现自身在作为规则化治理事业的法治中的主体性和地位，一方面，要以法源的方式在制定法中凸现自身的存在和价值，另一方面，要更加自觉地以多种方式和途径推进社会日常生活的自组织化和自规则化，为制定法的社会化创造更加优越的社会规则环境和实现途径。唯有如此，民间法才能助益于我们法治的事业。而民间法研究之于中国法学不仅以条分缕析的问题意识、疑难思维突破和弥补着传统系统论思维方法的局限性，而且在其中以个案的分析范式渐进的、点滴的展现和型塑着中国法学的价值观，从而助益于多元路向上的中国法学。

注：本文原载《甘肃政法学院学报》2006年第6期。