清代司法实践中的推类方法与民间规范

2008-09-16 08:47:35 作者：贾焕银 来源：http://huanyin.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

如何将民间规范引入到案件裁决中，弥补法律的不足和缺漏，将裁判的法律效果和社会效果有机统一起来，是当下中国和谐社会建设对司法审判提出的必然要求。①如何解决这一问题，一些学者已从不同的角度进行了探讨。将不同类型的民间规范引入司法以裁判案件，在传统司法实践中也是大量存在的。本文以清代为例，探讨司法官如何运用古典中国特有的推类方法将民间规范引入司法用以裁判案件的实践，希望能够对于该问题的当下解决提供某种智识性支持。

一、推类方法与类比推理

中国传统逻辑的主导推理类型是推类，这是逻辑学界基本一致的看法。②推类方法和现代意义上的类比推理既有相同点，也有不同之处。二者都是由此及彼，从个别到个别，从已知到未知的思维过程。二者之间的差异性，主要表现在以下几个方面：

首先，推类方法侧重于内涵分析，而类比推理则倾向于外延分析。推类方法是依据实物或者现象的“偏有、偏无有”的特有属性进行推理的，这种特有属性大多都是人们主观认识的结果，具有较大随意性。而类比推理则是依据事物或现象间的外延关系进行推理的，这种外延关系是事物或者现象间的客观属性，是客观存在的。由此，可以看出，推类方法与类比推理各有其局限性。我们已经注意到这一点，古典中国司法官在运用推类方法审判案件时，几乎都无法从外延关系角度分析案件；同理，现代法官在运用类比推理审判案件，特别是疑难案件时，也总是试图克服形式化弊端，在外延分析框架中寻求内涵分析的智识因素。

其次，两种推理方法对于“类”的理解是不同的。“类”是推类方法的基础，中国古典逻辑对于类的研究是全面而具体的。首先，推类方法不仅界分了同、异的各种类型，而且明确提出了区别同异关系的标准。在类的概念中，不仅包括类同，也包括类异。以类为基础的推类方法是在类同与类异的区分比较和借鉴融合过程中展开的，它是对事物或现象的同异关系所做得更为全面和完整的思考。有学者指出，与类比推理相较而言，推类方法“不仅有性质的类比论式，而且还有关系类比论式。它不仅对事物或现象的性质有所确定，而且对事物或现象的关系也有所确定。”③在性质类比论式为主导前提下，推类方法也间或运用或体现关系类比论式。“侔”式推论，如“白马，马也;乘白马，乘马也。”就强调了白马与马的关系，好比是骑白马与骑马的关系。其次，两种推理方法对类的把握方式也是有差异的。推类方法是运用观物取象的经验综合性思维来把握类的。在中国古典哲学中，“象”包括两重含义：一是指客观事物的形象或现象；二是指主体对现象进行概括、模拟而产生的象征性或形象性符号。这两重含义用现代的哲学话语来说，就是感性具体和普遍具体。而类比推理对类概念的把握，则更多运用抽象思维的方式。

复次，两种推理的结论性质是不同的，类比推理的结论是未知的，而推类方法的结论却是已知的。由于前提与结论之间并不具有逻辑必然性，因此类比推理具有或然性。从认识过程来讲，它的推论是从前提到结论，从已知到未知的思维过程。墨辩逻辑在《墨子·小取》篇中提出了“辟、侔、援、推”等四种主要的推类方法，并分别作了解释。①而这些推论方法主要是从论辩角度加以规定的。“以说出故”就是要用“辟、侔、援、推”等“说”的形式论证其成立的理由或根据，在推理过程中，中国古代逻辑注重论证过程是晓喻和说服他人，论题相当于西方传统逻辑中的结论，是论辩者作为已知的东西提出来的。因此，这种推理的结论具有语用性、论证性的性质。

最后，类比推理则主要是证明的工具、认知的方法，而推类方法主要是论辩的工具，说服、晓喻的方法。在实际运用中，类比推理主要是一种证明的工具和对事物或现象认知的方法。而推类尽管对事物或现象也具有认知作用，但它的主要作用还在于晓喻和说服他人，在于宣扬己说、战胜对手，实现中国古人“究天人之际，通古今之变”、“以其言易天下’的目的。而推类方法正是适应了这一目的和要求而发展起来的一种推理类型。首先，推类并非完全撇开形式而专注于内容。这一特点有利于宣扬己说和批驳异见，也符合中国古典社会注重伦理、政治等社会现实需要的思维取向。其次，推类以已知事物与推知事物的类同、类异为依据，进行全面的考察和推论，这不仅可以引入已有的实际经验，又有一定直观效果，便于说明事理，利于说服他人。

二、传统司法实践中的推类方法与民间规范

作为中国传统思维方式主导范式的推类方法深刻地影响着古典中国人的法律思维。这不仅体现在深刻地影响着一些重要法律家的思想及一些重要法律文本，而且明显地体现在中国传统司法实践过程中。

无论现代的法律还是古典中国的律例，都不可能对应予规制之事项统揽无遗。针对法律的盲点，古典中国的立法者采取了两条补救措施：一是比照相关既有法律规定处理；二是制定一些适用范围广泛的概括性条款。②虽然现代刑法明定“法无明文规定不为罪”，禁止类比推理在刑法领域的适用，但是，在民刑不分、以刑为主的古典中国法律中，对于无适当法律的案件类推适用相关的律例以允当地裁判案件，确是很普遍的事情。

案例[1]孔传礼杀死被奸拐儿女案

孔传礼因女孔氏与周广通奸，乘间同逃。经伊子孔继昌找获。因丑隐忍。嗣孔氏夫家贫苦逃出，央人找主改嫁。孔传礼闻知，因孔氏玷辱祖宗，气忿，逼令伊子孔继昌将孔氏砍毙。

在《大清律例》中，涉及父母杀死子女的有以下三条：第一、子女违犯教令，父母非理欧杀者，杖一百；若子女并未违犯教令，而被父母故杀者，杖六十，徒一年；第二、子女欧骂父母因而被杀；子女违犯教令，而被父母依法处罚，致子女死亡；父母过失杀死子女者，均免予处罚；第三、母亲犯奸，因惧怕奸情败露而杀死子女者，处斩监候。据此，可以看出本案无可资直接适用的律例规定，当属法律漏洞无疑。在初审中，司法官类推适用《刑律·欧祖父母父母》律例之规定，将孔传礼减等拟杖。③而刑部在道光六年（1826年）的说帖中却认为，孔传礼“因女淫荡、玷辱祖宗，忿激起意，逼令伊子将女杀死”的行为，既不得比于本律，亦不得比于该律例。原因在于，其一、孔传礼杀死的是犯有重于“违犯教令”罪行的淫乱子女，不是非理欧杀行为；其二、经查嘉庆二十五年刘玉林、赵中元勒死犯奸之女案，均声明免议。故按照相同问题相同处理原则，刑部不同意原审司法官将被告判处杖刑的判决，而是宣布被告无罪。在其中，我们能够看到，刑部所以认定被告无罪，是由于其女孔氏淫乱之罪重于违犯教令之罪，使得乃父的诛杀行为不同于非理欧杀，而不能类推适用“子女违犯教令，父母非理欧杀者，杖一百”的律例规定。在古典中国社会中，女子风流淫荡乃系严重玷辱祖宗、败坏风俗，罪不可赦的行为。本案的司法官正是通过将该民间法规则运用于该案审理中，类推“子女违犯教令，父母非理欧杀者，杖一百”的律例规定不得适用本案，而否定性的推论本案被告无罪的。尽管这种“立法者主张对于非理杀人者给以刑罚也就意味着若父亲不是非理杀死女儿其行为就不构成犯罪”的否定性类推推论在西方人看来是难以接受的，①但在古典中国社会中，这种对法律的理解却是一种正常的、普遍的现象。其推理的基本模式可表示如下：

子女违犯教令父母非理欧杀者，是犯罪行为。

孔传礼杀死淫荡女孔氏，不是非理欧杀行为。

所以，孔传礼杀死女儿孔氏的行为，不是犯罪行为。 

案例[2]文元案

僧倡莲自幼投拜僧文远为师，系属同居共财。嗣倡莲窃取伊师银二百七十两。司法官认为，本案应比照“卑幼私擅用本家财物、十两笞二十、每十两加一等、罪止杖一百”律，拟杖一百。

案例[3]刘武受案

药材店店主刘武受误将一些不是顾客所需要的药材卖给了顾客，致使刘士庚等人中毒死亡。司法官认为，由于例内无铺户辨认药材不真、误卖致毙人命治罪明文，故本案应比照“庸医为人用药、误不依本方，因而致死、以过失杀人”律，收赎（缴纳赎银12.42两）。

在古典中国法律中，“亲属间的窃盗罪不同于凡人相盗，罪名是与亲等成反比例的，关系愈亲则罪行愈轻，关系愈疏则罪行愈重。”②在现行法律之中，最高院1997年11月发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中第1条第4项也有类似规定：偷拿自己家财物或者近亲属财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。古典中国法律所以按照亲属关系远近反比例地处罚盗窃行为根本地原因在于古老的家庭财产制。按照这一原则，家庭财产由家庭所有成员共同享有，任何人都不得享有具有排他性的独占权。窃盗财产者作为特定家庭之一成员，理论上为共有家庭财产的享有者之一，亲属关系越近，财产联系越紧密；反之，则疏。故共有财产一般不易列为盗窃罪的对象。从古典法律的规定到最高院的司法解释变迁中，可以看出这样的一个情形来。在案例[2]中，自幼随师一起生活的倡莲窃盗师父银钱，律例无明文规定，司法官比拟“卑幼私擅用本家财物”律处理本案，是恰如其分的。本案的关键点就在于，司法官将民间规范“师徒如父子”引入类比推理过程中，准确地找到了本案与“卑幼私擅用本家财物”律所规定的案件类型的相似性。其基本的推理模式可以概括如下：

卑幼私擅用本家财物、十两笞二十、每十两加一等、罪止杖一百。

僧倡莲窃盗师父二百七十两银子。

（师徒如父子）

所以，应将僧倡莲窃盗师父银钱行为按照“卑幼私擅用本家财物”律处理。

在案例[3]中，我们看到，刘武受不是为人治病的大夫、郎中，而仅仅是个药材店店主，由于误将一些顾客不需要的药材卖于顾客而致死人命，律例无明文规定，司法官比拟“庸医为人用药、误不依本方”律处理本案，也是恰如其分的。司法官之所以将本案比拟“庸医为人用药、误不依本方”律处理，是因为在他们看来，该律所规定的案件类型与本案是最为类似的。而这种类似性之获得则在于在本案中引入了这一民间法意识：药材店店主与给人治病的大夫、郎中一样，都是“业内人士”，具备普通人不具有的医学知识。而二者所不同者乃在于给人治病的大夫、郎中不仅懂得药理，而且深谙病理；药材店店主，一般而言，只是谙熟于药理，病理只是粗通一二。所以，大夫、郎中能够给人治病，而药材店店主一般不能给人治病。据此，我们可以将本案的基本推理模式概括如下：

庸医为人用药、误不依本方，致人死亡的，是犯罪行为。

药材店店主刘武受误卖药材给顾客，致使刘士庚等人中毒死亡。

（刘武受与给人治病的大夫郎中一样，都是具备普通人不具有的医学知识的“业内人士”）

所以刘武受误卖药材给顾客，致使刘士庚等人中毒死亡行为按照“庸医为人用药、误不依本方”律定罪处理。

在上述两案中，古典中国的司法官，通过类推方法的运用，将民间规范引入到案件裁判过程中来，可以说对案件的处理是恰如其分的，这“足以表明一个允许对于其行为与法定罪名非常相似的行为人处以刑罚的体制有存在的理由”。①

但是，在古典中国的司法审判中，在运用类推方法中引入民间规范来裁判的案件并非都如上述二案一样恰如其分，司法官类推权力的行使也并不总是令人钦佩的。来看下面的两个例子。

案例[4]方兴贵致死问尚廉等二命、并张智泷谋杀胡老大案

问尚廉、沈老小、胡老大三人同住一窑，各种各地。方兴贵因挟问尚廉强取衣被、抵作赌欠，并诈赖，欲将其麦地抵扣之嫌，忿恨莫遏。适张智泷亦挟胡老大凶殴嫌隙，起意将其杀死、泄愤。方兴贵亦将预盟谋杀问尚廉之心吐露。张智泷声言即于是夜前往下手。三更时间，同致问尚廉等窑内。问尚廉、沈老小同睡一炕。胡老大独宿小炕。张智泷将胡老大用斧砍死，方兴贵用斧将问尚廉砍伤，沈老小惊醒喊叫。方兴贵因恐败露，起意一并致死灭口。亦用斧将其叠砍，均各毙命。

案例[5]张罄杀人案

张罄因有同族兄弟伍登举、伍登点往外贸易，雇伊帮挑行李，一路同行，至晚投宿店内。张罄见伍登举等行李内带有银钱，乘间窃得逃跑。嗣伍登举知觉，喊同伍登点追拿张罄回店，起获银钱，言俟次日送官治罪。即用铁链拴系张罄项颈，带至卧房，锁于桌档，靠住房门，搭铺睡宿。张罄一时忿恨，起意谋毒。乘伍登举等睡熟，悄将身带搽疮药末调入伍登举等所留菜汤。次日伍登举等热汤下饭，随即毒发殒命。②

按照清朝律例的规定，对杀人者之处罚不仅因它们之间是否有谋、故等情节而不同，而且因被杀者之间的关系差异而不同。被杀者属于一家人的话，如果杀二人者，杀人者会被斩立决、枭示；如果杀死一家三人的话，杀人者会被凌迟处死。在案例[4]中，方兴贵、张智泷“各挟各嫌、各自起意谋命”，杀死“一家三人”，而其处罚是以“谋杀”律拟斩监候；在案例[5]中，对于毒死“一路同行、往外贸易”的伍氏同族无服兄弟的张罄，清朝刑部认为，地方司法官比照“犯罪拒捕、杀所捕人”律拟以斩候的处罚畸轻，应该比照“杀一家二命”例处罚。

为什么对两案的处理会有差别呢？问题的关键就在于司法官对“家”的概念理解的不同。在案例[4]中，虽然问尚廉、沈老小、胡老大三人同住一窑，但却各种各地、并非共财，而与一家人不同，故司法官不以“一家三人”律处罚；而在案例[5]中，清朝刑部认为，伍氏兄弟“出外贸易，同行同宿，即与同居无异”，且张罄所挑、所窃又系二人银钱，故二人属于共财之人。“同居且共财”符合清朝律例关于“同居共财”乃系一家人之规定。所以应该比照“杀一家二命”例处罚张罄。

对于案例[4]中，司法官对问某等三氏，虽同在一个屋檐下，却各过各活，认定不是一家人，当是契恰的；而对于案例[5]中司法官对处于旅途中的同族无服的伍氏兄弟以一家人对待的处理，却不是没有疑问的。在旅途中，伍氏兄弟的“同居共财”的密切关系是短暂的、临时的，而不是长期的、永久的。在中国传统观念中，所谓家，不仅是具有或者不具有亲属关系的人们同在一个屋檐下，共享财产、共同生活，而且这些人还必须具有在一起长期共同生活的意愿。在案例[5]中，伍氏兄弟虽在旅途中“同居共财”，但旅途结束后，就会分道扬镳，所以，司法官以一家之人对待之是不妥当的。

根据上面的分析，我们可以将二案的基本推理模式概括如下：

案例[4]的基本推理模式：

同居共财谓之家。

问尚廉、沈老小、胡老大三人虽同住一窑，但各种各地，各过各活。

所以，问尚廉、沈老小、胡老大三人不是一家人。

案例[5]的基本推理模式：

同居共财谓之家。

伍登举、伍登点二人旅途中同行同宿，银钱共管。

（忽略了家之同居共财乃是一种长期的而不是短暂的密切关系）

所以，伍登举、伍登点二人是一家人。

类推比附方法不仅在传统司法实践中普遍运用，而且历代法典多有明文规定。如《唐律·名例律》规定“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”；《大清律例·名例》规定“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条引律比附”。张晋藩教授认为：“类推比附的规定一直贯穿于整个封建刑法，只是随着法律的充实，而不断缩小其适用范围，或在司法实践中改变类推比附的形式。”①

通过总结上述案例我们可以看出，中国传统思维方式的主导推理范式深刻地影响着古典中国司法实践中类推比附方法的运用。第一、基于推类方法对于类的理解——“相同是类，相异也是类”，古典中国司法官在运用类推比附方法审判案件过程中，不仅以“相同是类”为据，进行肯定式的类推推论，例如案例[2]、［3］和[4]就是如此；而且以“相异也是类”为据，进行否定式的类推推论，例如案例[1]和[5]。第二、在上述五个案例中，推类方法的侧重于实质、内涵分析而不是形式、外延分析的特点也在其中体现地淋漓尽致，司法官主观意识中的政治、伦理价值倾向也是一览无余。第三、在类推比附过程中，司法官普遍引用民间规范作为类推的关键点。在上述案例中我们能够看到纳入到推类比附过程中的民间规范：“女子风流淫荡乃系严重玷辱祖宗、败坏风俗，罪不可赦的行为”、“师徒如父子”、“药材店主如同大夫一样是不同于普通人的具有一定专门医学知识的业内人士”和“家乃是同居共财的一种长期的而不是短暂的密切关系”等。就类推比附方法运用来看，既有运用地恰如其分而体现了该种方法的制度合理性的典型案例，也有司法官不恰当地行使类推权力而导致判决的随意性过大，不能为人所预期的弊病。

三、推类方法的现代影响

我们已经将传统中国社会司法官运用推类方法将民间规范引入司法裁判案件的实践进行了一番例析式的分析。那么，这一实践对于问题的当下解决有什么意义呢？毕竟，作为传统思维主导范式的推类方法及其实践，不仅是作为传统因素而存在，而且是作为影响现代的积极因素而存在的时候，才具有较强的生命力和积极作用。

通过第一部分的比较研究，我们可以看出，在不同文化背景中产生和发展起来的推类方法和类比推理是优长各具、缺短自有。每种推理方法会显现优长之处，还是短缺之态，取决于特定的推理方法与其所处的具体社会情境和价值追求。无论是推类方法还是类比推理，都在其所由产生的社会情境中发挥了其优长之处，同时也随社会情势的变迁而显现出其短缺之态。对于在古典中国，特别是司法审判领域，经数千年不衰而绵延至今的推类方法，如何使其在现代司法审判、特别是疑难案件的审判中发挥其优长之处，弥补现代类比推理方法之不足，实现一种超越性的现代转换，是我们需要严肃面对的问题。

关于中国传统思维方式的现代转换问题，大致看来，有这样的几种观点：其一、著名科学家杨振宁先生站在自然科学的立场上，所主张的西化论。他说，中国文化是向模糊、朦胧及总体的方向走；西方的文化是向准确而具体的方向走。其二、有学者主张中国传统思维方式的现代转换应该是从逻辑分析到直觉顿悟；②其三、有学者认为，中国传统思维的当代改造任务应该是“从诗性走向方法”；③最后就是冯友兰先生提出的融贯论主张。他说：“欧洲的哲学思想将由中国哲学的直觉和体会来予以补充，同时中国的哲学思想也将由欧洲逻辑和清晰的思维来予以阐明。”①

我们赞同冯友兰先生所主张的融贯论，原因在于，首先，理性和直觉顿悟各自有其局限性，理性的盲点往往就是直觉顿悟的亮点所在。理性思维往往确定、具体，而直觉顿悟往往从经验材料直接跨越到结论，自由洒脱，轻巧空灵，体现着诗性智慧。其次它是符合中国传统思维现代化的实际情况的。中国法学和司法实践虽然自改革开放肇始，经历了30年形式法治的历炼，但是，在其中，中国法学和司法实践努力试图摒弃的一些东西，却在我们奉为楷模的西方国家兴盛起来。在谈到中国传统法官实质性思维的现代性问题时，孙笑侠教授指出：“当代中国想要否定的这种实质性思维倾向，在西方却出现了某些必要性。中国传统法官的思维方式与后自由主义西方法官的思维逻辑具有某种异曲同工之妙。”②而具体到推类方法与类比推理两种推理类型，情形也是如此。这就要求我们在将风俗习惯等民间规范类型运用于司法实践，在适用类比推理解决疑难案件过程中，必须借鉴推类方法的优长之处，以弥补类比推理的不足之处。唯有如此，才能弥补法律漏洞，解决疑难案件，提高判决的正当性和说服力，才能真正将裁判的法律效果和社会效果结合起来，达致司法和谐。

本文载《山东大学学报（哲社版）》2008年第5期。