特别习惯：普遍习惯法之变奏

2008-09-16 21:29:53 作者：姜世波 来源：http://jiangsb266.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、特别习惯的涵义

对于特别习惯法，国内学者研究并不多，就笔者所检索的中文资料看，仅在国际法的研究方面有个别学者论及此问题，而实际上，特别习惯问题在习惯法中应是普遍存在的问题，因此，很有必要加以普遍化研究，其研究也不应仅仅局限于国际法领域。国内较具体地研究特别习惯国际法的作品唯有一般国际习惯法规则的比较，对特殊国际习惯法规则在成因、条件、效力范围、举证责任等方面特性作了一些探讨。

何谓特别习惯，一般来说，它是针对普遍习惯而言的，是指特定主体间在长期实践中形成的对其具有法律约束力的惯行。就普遍习惯而言，是指对所有主体皆具约束力的习惯规则，而特别习惯法，是仅对个别或者少数范围内的主体有约束力的习惯规则。

然而，究竟多少主体间的习惯规则可以构成特别习惯法，并无定论。有学者认为，少者，在两个主体间也可以形成特别习惯，而多者，则无具体上限。但这又产生了问题，如果主体数量无上限，就国际习惯而言，有人言凡世界有主权国家196个，若其中有一百八、九十个国家间形成了某种普遍做法，抑或更少一些，难道这仍不能构成普遍习惯吗？还能称其为特别习惯？然而，要给某一习惯确定一个具体的主体数量这又是不可能的，这又体现出凡事物皆有相对性的哲理。尤其是，有学者提出，特别习惯也应包括地区性习惯法，这就使区分特别习惯和普遍习惯更为困难。因为，在国内习惯法中，一般认为，习惯法本身就是地方性的，有血有肉，如此说来，所有的习惯法也都是特别习惯法，如是，则普遍习惯和特别习惯的区分就没有了意义。这里笔者对英美法之特别习惯仅指称某一地区性的习惯修正为特定主体间形成的习惯，以区别于适用于普遍主体的普遍习惯。

理论上区分特别习惯与普遍习惯尽管是困难的，但这并不等于说实践中就无法判断出特别习惯与普遍习惯。实践中对此加以区分靠的是经验判断。虽然具体的主体数量无法确定，但一般是指少数主体之间形成的习惯做法，特别习惯有不同法系和不同的法律领域也实际存在。

二、特别习惯法真的存在吗

本文着重从以下三个方面考证：

（一）从两大法系关于习惯法的历史渊源看

按照西方一些学者的理解，古罗马法学家对习惯法的研究得出的结论似乎并不统一，他们并没有发现对法律加以精确区分的必要性，有的学者主张在古典罗马法时期，显然习惯是重要的法律渊源，如西赛罗认为习惯与制定法、元老院决议、判决、法律学术权威的观点、市政政令和公平正义原则等构成同等的法律渊源。其他一些学者也同样把习惯作为法律的渊源之一。[1]甚至象《十二铜表法》实际上就是习惯的编纂。习惯在罗马时代通常是用不成文法(ius non scriptzim)来概括，与成文法相对应。而在讨论“习惯”时，他们往往把一些词混淆来使用，这些词多多少少交叉使用，如mos, mores, usus, and consuetudo。[2] (这些词的现代对应词就是习惯、惯行和惯例（custom, practice, and usage ）。另一结果是自从法律基础被认为源于某些法典，如十二铜表法以来，人们对法律的普遍尊重导致在罗马时代使过于强调习惯是法律的基础存在着某种危险。根据哥伦比亚大学教授A. Arthur Schiller的研究结论，在优士丁尼时代及其之后古典时期是有区别的，在优士丁尼以后的时期，习惯不是法律的独立的渊源，也没有普遍的习惯法概念提出习惯有效的条件，只有极少量的私法规则可以归于习惯法来源，习惯实际上已被完全吸收到其他法律领域中去了，罗马的习惯法如果没有特指的话，就是指后古典时期的罗马法，而这个时期与古典时期相比，普遍被认为是法律衰败的时期。[3]虽然如此，罗马时代，习惯法因素在在万民法表现的似乎更为突出些为乎 。[4]它在相当的程度上吸收了异邦人的习惯。万民法中这种习惯的强烈影响后来在古典的国际法作品中变得模糊了，普芬道夫就倾向于将万民法与自然法等同起来。后来，习惯在万民法中起更重要作用的更重要原因随着时间的推移变得不那么明显了，立法和行政法（荣誉法）很快就包含了所有的既存法（除了宪法性法律之外），因此，再也很少关注习惯法了。[5]由于罗马法中成文法日益重要的地位，习惯法的地位并不十分突出，因此，还缺乏关于特别习惯的专门论述。

而对普通法来说，有人甚至认为普通法就是从普遍习惯法发展而来的。[6]因此，在普通法也就有了关于习惯法和特别习惯的论述。英国学者普遍把英格兰的习惯法渊源划分为四个方面：普遍习惯、特别习惯、市郡习惯和商事习惯。[7]布莱克斯通称特别习惯为“particular custom”，为以后学者所普遍使用。需要注意的是普通法中的特别习惯更多地强调的是习惯的地域性色彩，但也包括了特定人之间的习惯。布莱克斯通在其著作中所举的一个特定的例子是肯特郡的一种财产继承制度，名为“gavelkind”，它规定了与普遍习惯即长子继承权所不同的财产继承制度，它规定所有儿子都有权继承父亲的不动产。长子继承的另一个例外是流行于英国的一些古老的自治镇的由小儿子继承不动产的制度。布莱克斯通还指出了盛行于伦敦城的大量的诸如贸易、学徒、遗孀、孤儿以及其他方面的特别习惯法的例子。[8]

（二）在国际商事法领域来看

1980年4月11日订于维也纳的《联合国国际货物销售合同公约》，现在已有缔约方70个，[1]是有国际货物贸易中影响最大的国际公约，其第九条规定了两款内容：“（1）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。（２）除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”第一款即规定了当事人之间的特别习惯法的存在，第二款则是普遍国际商事习惯法的存在了。具有国际商事合同法典之称的1994年罗马统一私法协会《国际商事合同通则》第1.9条关于惯例和习惯做法的规定也有两款类似的规定：“（１）双方当事人已同意的任何惯例及双方之间确立的任何习惯做法对双方当事人均有约束力。　　（２）在国际贸易中为有关特定贸易的当事人广泛知悉并为其惯常遵守的惯例对双方当事人有约束力，除非该惯例的适用不合理。”另外，第5.1.2条关于默示的义务也规定：“默示的义务源于：（a）合同的性质和目的；（ｂ）双方当事人之间确立的习惯做法和惯例；（ｃ）诚信和合理性。”其中之（b）项规定亦当属于当事人之间之特别习惯法的效力规定。类似的规定在很多国家的合同法典中都可以找到。

（三）从国际公法领域来看

从国际法上来看，《国际法院规约》第38条第一项（丑）款把国际法院应当适用的习惯国际法定义为“国际习惯，作为通例证明而经接受为法律者。”这里所谓“通例”，指国际上已经通行的惯常的行为，即一般国际惯行，一般认为能成为国际习惯的国际惯行必须已在国际间得到广泛的、一致的、恒久的实行，但是按照多数人的看法和国际法院的司法实践，关于对某种实践在国际社会已经得到广泛地实行的要求，并非要求全世界一切国家都已经实行，从而并不要求全世界一切国家都参与一个习惯国际法规则的形成。如果这样要求的话，则可能国际上不可能存在国际习惯法了。一般国际惯行，只需要包括所有实际上能参予该惯行或对该惯行的客体具有直接利害关系的那些国家的行为，就应认为存在。这也就为在少数乃至仅仅两个国家间形成国际习惯规则提供了空间。实际上，国际司法实践也有一系列的案例确立了特别习惯法的存在及其效力。在通过权案中，国际法院认为两个国家间只要具备了国家实践和法律确信也可形成国际习惯，对于两个国家间长期持续的并已被他们接受为调整他们关系的实践，认为没有形成两个国家间相互的权利和义务的说法是没有理由的。国际法院把印度一方对葡萄牙通过权的沉默视为默认。印度习惯上允许通过而且在关于葡萄牙通过其被印度领土包围的飞地的条约中肯定了这一条件，至少承认民事官员，私人及其物品的通过权。因此，国际法院主张，为这些目的的通过权实际上已被两国接受为法律，葡萄牙有继续通过的权利。[2]

英挪渔业案也认为一个国家要寻求规避当地的习惯必须要惹人注目地反对才行。在该案中，英国主张，十英里的海岸封闭线规则是习惯国际法的普遍规则，挪威不能用直线基线规则将北极圈北部沿岸的全部岸线都作为自己的排它性的捕鱼区。法院认为，挪威已经使用了他们的直线基线的划界制度，从1869年直到争议发生时一直地不间断地使用着，英国和国际社会从来没有对此提出过挑战。因此法院确信这一实践已经变成了地区性习惯，英国对此保持沉默了60年，就不能对此提出相反的主张了。[9]

但在庇护权案则提供了一个不同的规则。秘鲁一直没有签署1933年和1939年蒙得维的亚公约，该公约允许一国授权它的大使馆给予寻求庇护的政治犯以庇护权。国际法院认为要把这作为一个地区性习惯是有问题的，一个国家的沉默标志着其对该习惯的反对。[10]这种观点，即特别的习惯需要一个国家某些确定性的证据，也得到了美国学者达马托的支持。他主张特别的习惯需要更严格的同意的证据或者被告方承认这一习惯才行。[11]

从上述不同法律部门的考察可以看出，特别习惯在不同的法律部门内是普遍的法律现象，对其研究足应引起我们的足够重视，虽然对特别习惯形成条件上存在一些分歧。

二、特别习惯法的存在基础及意义

社会关系的复杂性和多元化，使普遍习惯的形成并非容易，而在少数社会交往主体之间形成某种实践则相对容易得多，这就为特别习惯的形成存有足够的空间。

普遍习惯的形成因为要求全体社会成员都成为受约束的对象，因此，其形成取决于参与主体的数量及行为的一致性。社会学研究表明，主体之间形成一致性行为的可能性往往与参与交往的主体数量成反比关系，即参与的主体数量越多，通常越难以形成一致性行为，相反，少数主体之间则更易形成一致行为，因为，少数成员之间交往的信息成本较低。而且，从社会成员间的交往选择来看，二个个体间是最初的结合，然后，群体行为的形成首先是从小群体开始的，再到社会团体、民族、国家等。因此，少数者主体间形成习惯行为要比多数者间要容易，即特别习惯比普遍习惯更容易形成。

国际社会与国内社会为什么要承认特别习惯法的存在及其效力呢？在不违反国家和国际社会的强行法的前提下，国际社会与多数国家都承认特别习惯的效力。这是因为，其一，特别习惯具有补充普遍习惯缺乏灵活性和个体适应性的不足；其二，特别习惯有潜力在各社会交往主体间难以达成普遍习惯的情况下去推动形成合作；其三，在商事领域，特别习惯直接顺应了不同行业和不同当事人之间的特定商业交往需求和实际做法，尊重了商人追求效率优先的价值取向。

三、特别习惯法的构成要件

相对于普遍习惯法而言，特别习惯法需要严格地加以界定，布莱克斯通认为，因为它们会减损普通法（或者说普遍习惯）的作用。他认为以下标准是在证明特别习惯时必须满足的：(1)它必须是被特别请求的；(2) 它必须是由陪审团证明而不是法官裁决的；(3) 它必须是一直适用如此长的时间以至于人们对其没有相反的记忆；(4) 它必须是和平的，被默认而没有争议和争论的；(5)它必须是持续的；(6) 它必须是合理的；(7) 它必须是确定的。例如，土地要有最有价值的所有人的后代继受的习惯是无效的，因为这种最有价值将如何确定？(8) 特别习惯不能由个人来选择决定是否适用；(9)特别习惯必须互相保持一致；1902年赛尔孟德曾做过评论，认为还应当增加两个另外的因素，这两个因素可以从布莱克斯通的一般理论中抽象出来。即 (10) 习惯必须基于一个法律确信，就是说，它必须被视为与权利有关；(11) 习惯不能与议会立法相反；在1927年，克林顿·艾伦爵士又进一步评论，增加了三个另外的标准：(12)特别习惯不能适用于普遍的公民，只有适用于特定的群体或者特定的地区；(13)特别习惯的权利主张不能通过秘密地或者可撤销许可的方式行使；(14)习惯必须是众所周知的，它不能适用于不知道的，或者是无法期望其知道的，或者其没有义务知道该习惯存在的当事人。[12]

在国际法上，非一般性的而限于少数国家（甚至限于两个国家）所构成一项特别习惯法规则，由于其通常背离了原来为一般适用的规则而属于例外的性质，因此，对它的存在也是一件需要严格证明的事项。因此很可能，在这种情形下，有必要确定一个国家对作为法律的实践是否明确同意，以便可以依据或者反对该项规则。这似乎是国际法院在“庇护权案”（1950）和“在摩洛哥的美国国民权利案”（1952）中的某些陈述的意义；法院强调必须由双方同意，即只要有关当事方具有必要的法律确信就够了。故此，甚至有学者认为，除了某些特殊问题外，我们也可以把条约看成特别习惯的非常形态，或者实际上把特别习惯视为一种非正式的条约。[13]然而如果法院需要适用反映一般实践的普遍国际习惯法规则，那么，仅仅争端双方对这种规则存在表明一致同意的事实本身，是不够的。[14]

持续反对者原则[3]也应适用于特别习惯。各国都应地区性国家实践保持警惕，因为它们都有可能转变为习惯法规则，一国如果不想受其约束，就应及时的在实践一开始出现时就提出并保持异议。

四、特别习惯法的与普遍习惯法的冲突

地区性习惯规则可能会与普遍性习惯法规则相冲突，但这种冲突不足以破坏普遍性规则，因为毕竟特别习惯是个小范围内的习惯，在它之外可能还有其他社会主体间形成的普遍习惯，尽管我们怀疑这种抵触可能很少发生。在任何情况下，特别习惯的法律确信的证据应足以得出结论：相关国家受特别习惯而不是受普遍习惯的约束。特别习惯无论从政策上还是从理论上都应当优于普遍习惯。从理论视角看，建立起特别习惯的主体应当考虑已拒绝了普遍习惯法规则，根据持续反对者原则，应当作为持续的或者嗣后的反对者享受豁免。更为重要的是，如果一个社会集团已建立了一个特别习惯，我们就可以得出结论，他们在那个特别习惯下的境遇要比在那个相抵触的普遍习惯下状况更好，因为习惯是一种“自生自发的秩序”，自生自发的过程也是自然的最优化选择过程。特别习惯由于在特定主体间通常优先于 普遍习惯而形成，故而，给予前者以优先适用效力是明智的、合理的。