论乡土社会中的法官思维方式——理想与现实之博弈
2008-09-29 23:49:58 作者：松间沙路 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
我努力使人们看见那些仅因其一目了然而不为所见的东西。
——福 柯
一前 言
①郑成良、陈海光著《论法官职业思维方式的养成》，见天涯法律网 ②本文有关博弈论的基本常识，除另注明的外，均引自董志强著《身边的博弈》，机械工业出版社，2007年版。 ③“人民法院受理的案件80%在基层，80%的法官和其他工作人员也在基层”。参见《最高人民法院工作报告》2005年3月 9日 ④至2004年，全国共有331个中级法院，3133个基层法院12075个人民法庭，参见中国宏观数据分析系统网 http://number.cnki.net/cyfd/metashow.aspx? ①见苏力99 ①马克思《马克思恩格斯全集》(第1页)，人民出版社1985年版，第76页 ②肖扬《法院、法官与司法改革》
思维，一般意义上是指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字等形式加以表现④。思维方式，则是指主体在长期的认识和实践基础上形成的认识和处理问题的模式化和相对稳定的思维定势和思维框架。它是潜移默化地渗透、积淀、凝结并固定在人们意识中的思维定势，它通过有意识或无意识的形式外化于人们的行为、决定、认知和评价活动中，处理不同的问题，显然需要不同的思维方式。法官思维方式，是指法官在长期的司法认识和实践基础上形成的认识和处理法律问题的相对稳定的模式化思维定式。
博弈论(game theory)则是一门专门研究互动局势下人们的策略行为的学问②。博弈论在军事、政治、商业、法律、经济学、生物学、社会学、历史学等诸多领域中都已有非常成功的运用，在日常生活中，博弈论的应用也越来越多。事实上，每个人每天都在与他人打交道，或竞争或合作，身处这样高度互动的环境之中，无论一个人是否知道博弈论，实际上他都不断地在与他人进行博弈。法官是一个高度运用头脑技能，面对形形色色的当事人进行司法活动的群体，法官的司法活动是一个将法律和事实结合的过程，法官需要依法认定事实，选择并适用法律，而其终极目的在于正义的实现。在这个过程中，法官并不是法律的“自动售货机”因为法律与事实并不能自动结合。因而法官解决问题的方式就会对整个司法活动的结果产生决定性的影响，特别是事实与事实、法律与法律、事实与法律间存在冲突时，思维方式对司法结果的影响就更加明显，不同的思维方式可以得出完全相反的结论。而中国的法官，绝大多数分布在基层法院①，中国最广大的人口仍然居住在农村，基层法官面对和处理的案件90%以上是有关农村和农民的，基层法院的人民法庭更是根植于农村中，处理着和老百姓生活联系最密切的商事案件(而这类案件据统计占到全国案件总数70%以上)。可以说，中国的绝大多数法官是处在一个乡土社会和半乡土社会中，乡土社会即农业社会，也几乎完全是一个熟人社会。在西方社会经历了三、四百年发展历程，近几十年在中国迅速构建的现代法律在很大程度上主要适用于城市社会、工商社会、陌生人社会，目前中国司法制度的研究也基本以现代都市生活为背景，例如抗辩制的研究、庭审方式改革等等，现在所适用的证据规则等也均是立足于一个全民普法程度达到了一定高度，人均拥有律师或其他法律工作者数量达到合理比例的现代社会环境制定的。诚然，这对中国的发展是必要的，也是现代法律发展的必然趋势。但是，摆在中国乡土社会中的法官面前的问题是：在一个根本就找不到或根本就雇不起律师的地方，你如何适用抗辩？在一个很少人知道起诉状、答辩状为何物，更从未听说过举证、责任期限的地方，你如何引导举证？如果当事人连什么是辩论权都不明白，你如何让他们明白证据出示和互相质证？如果大量的当事人都要求法官“为我做主”，而你恰恰就是这个法官，在法庭审判技术上以及职业良心上如何达到一种平衡？法官的思维在不知不觉中进行一场场博弈，以便寻求一种最优解决方式，既满足法律程序和实体的种种要求，在各种考核中达标，在一级级的案件质量评查中拿到高分、排名靠前(笔者所在地区从基层法院到省高院均对个案逐案评查计分，并排名)，又满足社会及当事人对法官的种种期望，实现各个层面上对法院要求的“公平与正义”。笔者就是某农业大县的基层人民法院下设的一个贫穷的农村人民法庭的普通的法官，当我踏上法官这条职业之路时，我所信仰的是马克思所说的“法官除了法律就没有别的上司”②，我所追求的是端生于审判台上兼听各方当事人的申辩然后抛开一切情感、道德等的因素唯以法律为准则，公正地做出裁判。然而，在农村法庭工作时间愈长，我便发现我时常不得不在理想与现实之间努力地寻找一个突破口，尝试用种种方式将现代司法理念融入到我暂无
二、理想:现代司法理念对法官思维方式之基本要求
现代司法理念：即是基于人权、法治等当代价值观念对司法的性质、功能、规律和应然模式进行提炼归纳的理论体系，它是现代法治文化的结晶，其主要内容包括：司法中立、司法独立、司法公正、程序正义、司法公开、司法效率、司法文明、司法职业化等等③。法官作为一个特殊的群体，其所从事的职业要求其有自己独特的思维方式。法官的思维方式，是法律思维的一种，但由于法官在诉讼中特殊的地位，其法律思维不仅与法律学者及社会公众的法律思维不同，与检察官、律师及行政执法人员的法律思维也有明显差别，法官独特的思维方式是法官职业技能得以存在的前提，是法官职业伦理传承的保证，更是获得法官头衔的必备素质。可以说，法官与其他行业人员的最大区别在于他们内在的思维观念，而不是法律知识。对于法官而言，思维方式甚至比法律知识更为重要。因为法律知识可以随时学习，法律条文可以随时查找，但是法官职业思维方式却要靠先期的专门职业训练才能养成。在现代司法理念的框架内，所有法律思维的实现过程，均要通过法官的符合诉讼程序法形式和内容要求的行为即法律行为来完成，要求法官必须遵从庭审的法定程序、法定形式、运用法言法语表达思维。只有通过法律行为完成法律思维过程而实现的公平和正义，才是符合现代司法理念的公平正义①。在现代司法理念语境下的法官思维方式都必须要遵循这样一些共同的基本要求。
(一)思维要素的专业性。即在思维中所运用的概念、定义等思维要素必须是法律专业术语，所进行的分析、综合、判断、推理等思维活动必须以法律权利和法律义务分析为基本内容。
①程振亚著：《提高民商事案件质量与效率的几点体会》http://www.court_shaanxi.gov.com
(二)判断标准的唯法性。判断是法官思维活动中最重要的一个环节，是其他思维活动的归属，法官在思维中所进行的分析、综合、推理等思维活动无一不是为最后的判断服务的。现代司法理念要求法官将坚持党的事业至上、人民利益至上落实到日常的司法工作中，将法律作为最终和唯一的判断标准，即宪法和法律至上。
(三)思维立场的中立性与被动性。司法中立是现代司法理念的一项基本内容，也是司法权威的重要保障。“司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立；司法权在政府与民众、公与私之中的中立；司法权在诉讼当事人之间保持中立”①。中立的司法理念要求法官在思维中对错综复杂的法律关系进行分析判断时，与双方法事人保持同等的司法距离，用同等的标准衡量诉讼当事人提供的证据，而不应存有支持一方、反对一方的预断或偏见。换言之，作为裁判者，法官应当与当事人任何一方之间的距离，从情感到理性、从事实认定到法律适用、从诉到诉中、从庭外到庭内、从形式到实质，皆应保持均衡和等值，切忌任何偏向”②。司法中立对法官思维方式的另一个要求就是思维立场的被动性。司法权不能主动行使，否则就超越了其中立性的界限。思维立场的被动性要求法官将思考的范围局限于当事人主张的范围内，不能主动为当事人调查、收集证据、证据的质证也只能在当事人之间进行，法官只能“兼听”，对心中的疑惑只能由当事人提供的证据来解答，而不能动用职权去主动寻找答案。
(四)思维过程的程序性与认识结果的相对性。即法官在司法过程中对某一问题的认识和思考都只能在既定的法律程序下完成。哪怕这一过程得出的认识结论与客观事实不符，法官也只能以此结论作为裁判的依据。现代司法理念所追求的是“法律真实”③，要求法官对案件的认识过程严格遵循司法程序的要求，而不能走在程序前面。特别是程序公正与实体公正发生冲突时，首先选择的应该是程序公正。法官思维过程的程序性必然要求法官尊重在程序规则下所得出的事实结论，即在“法律事实”与“客观事实”相冲突时毫不犹豫地选择“法律事实”作为司法裁判的事实依据。而受证据规则、程序规则及诉讼期限等限制，这种“法律事实”只是一种相对真实，可能与客观真实只是部分相符，甚至与客观真实不符。
①吴述权著《论司法独立对实现程序公正的保障》，载《汉西社会科学》2000年第6期P132 ②汤维建：《美国的对抗利审判方式》，载《比较法研究》1996年第4期，第27页 ③法律真实是严格依照实体和程序规则，呈现于法庭之上，由法庭认定、推定或拟制(依法虚构)的事实。法律真实具有法定性、程序性和确定性。参见关成良、张英霞、李会《中美两国司法理念的比较》，载《法制与社会发展》2003年第2期。
总的来说，现代司法理念要求法官思维方式必须具有如下特点：崇法型思维、中立型思维、独立型思维、程序型思维、逻辑型思维、确定性思维、普遍性思维，法官在处理每一个案件的思维过程中，均应遵循上述原则。
三、现实：法官思维方式之冲突
笔者看过不少有关法官思维方式的论著，大多数著者对现阶段传统的法官思维方式大加批判，甚至有著者毫不客气地指出“这一问题在广大农村基层法院法官中尤为突出。这对于法代中国法治具有相当大的危害性”①。笔者就是农村基层法院的人民法庭的法官，许多人都在指责基层法院特别是人民法庭法官的专业素质比较低，缺乏理想法官的气质和能力，我承认，这些批评都是对的，但又都是不太讲道理的。或许基层法院法官和“精英”两字还有一定距离，但起码在笔者所在法院，大多数法官确实是很希望也很愿意去当一个“职业法官”、“精英法官”的。但每一个人的言行均不能离开他所生存的土壤，否则只能是“空中楼阁”，法官的司法活动是社会活动中的一种，更不可能脱离社会而独立存在。现代司法理念为法官思维方式变革提供了理性坐标，也是法官思维方式与发展的方向，但必须承认的是在某种程度上我国仍是一个乡土社会，基层的乡土文化在社会生活中居于举足轻重地位。中国农村社会在一定程度上、在一定领域内是超越正式法律控制的，因为政府还不能提供足够的或对路的“法律”服务来保持这些社区的秩序②。法官在追求理想的思维方式时不得不面临现实的一次又一次的冲突。
①参见罗映清《现代司法理念与法官思维方式》，转引广东法院网 ②苏力著《法治及其本土资源》(修订本)，中国政法大学出版社，2004年版，第32页 ① 孙笑侠《中国传统法官的实质性思维》( ② 苏猎《送法下乡》，中国政法大学出版社，2000年版，第130页
(一)或许我们可以通过基层法院人民法庭受理得最多的一类型案件，从一个离婚案件的审理感受法官的思维方式。一个最普通的离婚案件的审理中来真切感受一下这种冲突。某女与某男经人介绍相识不久即结婚，婚后共同生育一男孩，现年3岁。某女在生育孩子半年后因性格不合和被告时常争吵，即外出打工，孩子一直由爷爷奶奶抚养，某女在外打工期间有了新欢，不再喜欢家中的丈夫，最初一年还偶尔回家看望孩子，近两年从未回家，与某男分居已满两年，现某女起诉要求与某男离婚，并要求抚养小孩，由某男支付抚养费，并退还嫁妆。众所周知，我国现行离婚制度是实地彻底的破裂主义(无因离婚制度)，人民法院在判断是否准予离婚的唯一标准是感情是否确已破裂，而不是考查离婚诉讼的原被告是否有过错。回到本案中，法官稍加查明就可知，原、被告婚姻基础不牢固，婚后在一起生活时间短，分居时间长，可认定夫妻感情已破裂，准予离婚，小孩不到三岁，原则上由母亲即原告方抚养为宜，被告应支付小孩抚养费，原告嫁妆系婚前个人财产应予退还。法官的这个思维摆脱了道德的情感等等方面因素，严格遵循了现代司法理念下法官思维方式的崇法性、中立性、程序性等等要求，但是，在现代司法理念上及法律上无可挑剔的这一思维方式所诞生的判决结果，其在乡土社会中影响却是反面的，甚至是危害性的。外出打工又变心的女人抛弃丈夫夺走儿子和财产，在家辛苦种田带子的老实男人不仅失妻失子，连实质上是由男方婚前出资给女方所购的“嫁妆”(也往往是家中必备的家俱、电器等生活用品)，也要被女方带走，不仅某男会接受不了这样的判决，他的左右邻居，他所在的村乃至乡的居民们也会无法接受这样的判决，会以为这个法官一定是被“女陈世美”买通了，会迁怒于法官(这样的判决也会给原告意料之外的惊喜)。这样的判决得以顺利执行的可能性几乎为零，而且极易发生被告上访(注意而不是“上诉”)，纠集亲友冲击法院，甚至以死相威胁等恶性事件。基层法院的那些被很多更“高级”更“专业”的人批评“职业化程度不高”的法官们也基本不会那样去判。据笔者的了解，他们的思维方式大致会这样，在某女第一次起诉离婚时，他们会尽量做调和的工作，调和不成时，往往会判决不准离婚。同时会告之原告：这次离不了，若还是好不了，半年后可再起诉。同时再告之被告，给你一次机会，自己想办法搞好夫妻关系，搞不好关系的话，对方再起诉到法院我们也帮不上你的忙了。原、被告大致都会接受这样的判决。在半年后某女第二次起诉离婚时，法官就会尽量做调离的工作，而且会在做工作时态度鲜明地劝原告，嫁妆你就放弃算了，小孩子是爷爷奶奶带大的，男方他再找老婆生小孩也为难了(农村特别是贫穷农村，男方娶媳妇想当艰难)，小孩你留给对方算了，看你能出多少钱，我们再做对方工作要他松口，不然工作不好做……。然后再劝被告：“你老婆是第二次来法院要离婚了，大概留不住了，若是按法律判，你大概会接受不了，如果调离我们可给你争取些利益……”。这样的思维方式，在理论上我们可以找出其很多缺陷，法官在提出调解离婚方案中已经偏向了被告一方，法官偏离了崇法性、中立性原则，过多掺入道德主义因素，法官在审理过程中甚至替当事人“当家”、“做主”等等，但是，一个经验丰富的基层法官往往可以通过这种方式促成原、被告达成调解协议，在数次反复工作无法达成调解协议时，法官仍可选择判决不准离婚，如果被告态度很坚决地不同意离婚，对立情绪大判离有可能激发矛盾的话。当然原告也可能情绪激动地要求离婚，甚或扬言若法院判决不准离婚也要死到法院(据笔者参加省高院组织的法庭庭长培训班交流情况得知，在基层法院尤其是农村法庭，当事人动辄以死相争是经常的事)，法官这时的思维方式又会有所调整，他会把案件放一放，缓一缓，动员中国宠大的各种基层组织的力量配合法官(如妇联、村委会、司法调解委员会等等)去反复做双方的工作，然后选择一种“危害性”最小、基本能让双方及乡土社会中的普通的价值观念所接受的判决结果。在这里，判决的依据很大程度上偏离了“夫妻感情是否彻底破裂”这一唯一标准，而掺入了太多的别的因素。我们可以看出，法官的思维在此时着眼于“解决纠纷”，法官的思维方式为实质主义思维，即法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内在的逻辑①。在实质主义思维方式引导下，法官会权衡各种可能的救济，比较各种救济的后果，然后作出一种法官认为对诉讼人最好，基本能为当事人所接受并获得当地民众认可的选择。把纠纷处理好，成为考虑的重点。这种思维方式，往往被认为是违背现代司法理念的落后的思维方式，但是，在中国的乡村这一级，看看占法官总人数80%以上的基层法官每天的工作，他们所接待的当事人，他们所面临的问题，他们必须在教科书上讲的职业道德与生活实践中的职业道德之间作出选择，实用主义为导向的思维方式便自然而然的很容易成为乡土社会中法官的首选，因为法官就生存在这样一个社区中，法官的判决无法不受民情的影响。现代社会法治的逻辑以及对法院的要求在很大程度上是严守“程序正义”，而在传统农业社会中形成的逻辑和对法
院的预期则趋向于“实质正义”②，这是中国社会转型期的一个深刻、重大的矛盾。身处矛盾之中的中国乡土社会中的基层法官，他们或许并没有太多时间来思考深层次的宏观的理论问题，他们最简单的希望是自己的案子解决得比较圆满，即双方当事人对判决或调解结果都比较满意或至少是能够接受，不就判决结果上诉。在诉讼案件逐年上升，法官们的审结案大幅增加，基层法官面临“诉讼爆炸”的时期，所有法官都会希望以更少的时间和精力投入来把纠纷解决掉。因此，基层法院法官在审理案件时会考虑案件处理必须结果比较公平，防止矛盾激化(这也是各级法院以及党委、政府、人大等等在大大小小的会议或各式各样的文件中对法官的要求)，很自然的，身处一个小小的社区中的基层法官，且是法官的各项考核乃至升迁等均为法院之外的部门所掌控时，他不得不注意自己的判决能否得到执行，判决是否能获得社会的认可。基层法官很清醒地意识到，他如果仅仅就案判案，只强调审判职能，就无法解决问题，不仅可能导致严重的社会后果(会有人自杀)，法官会受到社会责难，甚至受到惩罚①，而且由于判决后执行不了，法院的权威也会丧失殆尽。因此，这些都迫使基层法院的基层法官，面对最大量的一审案件时，他们无法仅仅依据规则办事，而必须以解决纠纷为中心，乡土社会中的现实的土壤培养了基层法官们的实质性思维方式，并非法官有意为之，而是现实与理想的差距。
①广东省四会市法官莫兆军在审理一起借款纠纷案中，借据系原告采用胁迫的方式取得的，而被告又未能提出相应的证据，于是莫法官按照证据规则判决被告败诉。作为被告的两位老人无法接受这样的判决，选择了自杀，从而在社会上引起巨大反响。在司法机关的介入下，证明此判决所依据的事实确实与客观事实不符。于是莫法官被检察机关逮捕。莫法官的思维方式完全符合现代司法理念的要求，可是在社会道德评判面前，成了备受指责的罪犯。 ②司法部《关于基层法律服务工作改革的意见》(1992)
(二)基层法官面临的另一问题是，乡土社会中法律服务的缺位引发的冲突。乡土社会中基本没有律师(大凡拥有律师资格的人都集中在城市，越是经济发达的城市，人均拥有的律师就越多，在笔者工作的基层法院五个中心人民法庭的辖区内，就没有一个律师。从1992年起，乡土社会中逐渐设有法律服务所，大概每个乡会有一个法律服务所，每个所有2-3名法律工作者，法律服务所“自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展”②。法律工作者也基本是“自给自足”，一个普通案件的代理费收费往往是这个案件诉讼费的5-10倍，城里的律师很难为普通农民接近，收费也更高，即便是乡间的法律工作者的收费提供法律服务也是农民不愿支付或支付不起的。绝大多数农民缺乏基本法律常识，现代法治的许多概念、法律法规乃至普通的法律术语都是广大农民所不熟悉、不了解的，因此基层法官在审理案件之外的另一个无法回避的工作是，接受法律咨询，基层法官尤其是人民法庭的法官很难把前来咨询的公民们拒之门外，法官们往往要告诉前来咨询的人是否可以提起诉讼，如何写诉状，什么案由等等(其实这已经有先定后审的嫌疑了)。法官在起诉前往往扮演了律师的角色，而且在当事人没有聘请律师或法律工作者出席的庭审(包括调解中)也常常是实际起到了律师的作用，或者说是被迫起到了律师的作用。比方说，还是那个离婚案件，某女要离，表示愿意多给些钱，以作为对某男的补偿(很有意思，在中国广大农村，起诉离婚的往往以女方为多，愈贫穷的地方愈如此，而男方离婚后再婚难度大大高于女方)，而某男就是不愿意离，由于某男缺乏相关法律的信息，又没有“律师”替他出谋划策，如果法官此时仍保持司法的“中立性”，某男往往会为自己的信息不完全的决策所失误。这时，法官仅仅是从良心上也很难做到“不偏不倚”，法官往往会告知丈夫，如何解决对他最好，或许会说出“判的话绝对得不到这么多钱”的话，有时甚至不无越俎代疱替当事人作决定的嫌疑。法官这样做的出发点和目的都是“善良”的，但此时法官的思维却又是一种被很多学者批判的泛道德主义思维方式了，或许早已偏离了现代职业法官有的思维方式，但却是符合中国普通民众的是非判断和道德评价的。如果这位法官此时仍严守中立，听任当事人辩论，然后严格依法下一份判决，丢妻失子又失财的丈夫对这位法官的怨恨只怕是一辈子的。乡土社会中的法官们或许并没有去过多思索他们的这种思维方式究意对现代法治的“危害”有多大。但他们却清楚的知道，最起码在人民法庭所驻的这个乡的乡民们，会认为这是一种很“合理”的解决方式。
在没有律师、乡民们普遍法律知识贫匮的乡土社会中，让基层法官感到为难的不仅仅是要反复解释什么是“回避权”，“质证”如何进行，“辩论权”又是什么(哪怕是最简单的一个庭审也很难完全用到法言法语)，或许更让基层法官困惑的是，证据规则在农村的实施。面对满怀的希望都寄托在法院，期望法官为他们“做主”的乡民们的殷切的眼神，面对一遍遍请求法官“调查取证”(依证据规则属法官不能主动去调查范畴的)，而无此证据肯定会败诉的老实巴交的乡民，面对在庭审时反复重申一些无关紧要的细枝末节，但是在他看来就是很重要的所谓“证据”的当事人，面对几乎所有证人都不愿出庭作证，让证人出庭成了“可遇不可求”时，基层法官往往会很无奈，甚至是痛苦。“许多善良、真诚的法官家都无法想象，一些看来完全必要、完全符合道理甚至情理的司法改革都给基层法院的运作带来了极大的实际困难”①，而这运作中的“极大的实际困难”无时无刻不在冲击着法官的思维方式。
(三)司法体制障碍对法官思维方式冲突。那些司法制度上的障碍：如法官管理方式的行政化，法院人、财、物受 受于地方、司法体制不独立，法官职业保障制度不健全，审判机构不科学等等。已经说了很多年也有很多法官同行及学者做了大量深入透彻地剖析，我这里不再细述。毫无疑问，这些体制上的障碍，也在一遍遍冲击着这种体制下的所有法官的思维方式，而不仅仅是乡土社会中的法官了。即便是近年在审判方式改革背景下大力提倡的当庭审判率，当它成为绩效评估中的一项重要指标与法官业绩相挂钩时，违背程序性的“先定后审”便成为法官思维时无意的选择了。法官应不同于常人，但是法官却无法脱离他所处的法治环境，在他们的这个环境中，他们的思维方式是对环境的理性选择，他们或许只有、甚至必须这样行为，才是公道的。但是人类社会漫长的发展史告诉我们，人类从来就不会趋从于环境，人类总是有办法在适应环境(包括自然与社会环境，这里更多的指社会环境)的同时又推动环境的进展，人类如果只是服从现实而从不试图去改造现实时，人类社会将仍处于“茹毛饮血”时代。笔者在这里叙述了中国基层法官思维方式在乡土社会中面临的种种无奈、困惑、冲突，并不意味着笔者就认为乡土社会中的法官就毫无办法和“现代”接轨，历史的进步，时代的发展，需要每一个人的努力，中国法治的日益完善，理想法治环境的营造，更需要每一个法官尤其是身处乡土社会中和最广大老百姓接触最多的基层法官的努力！
四、博弈：法官思维方式之平衡
①参见苏力《送法下乡》第四章“初审法院与上诉法院”166页，中国政法大学出版社2000年10月版 ②
博弈论是建立在个体理性决策理论的基础之上的，只要符合群体性、互动性、策略性与理性四个基本特征，就可通过博弈的均衡寻求一个最优解②。曾因研究博弈论而获诺贝尔经济学奖的罗伯特·奥曼认为博弈论是交互式条件下“最优理性决策”，即每个参与者都希望能以其偏好获得最大的满足①。参与人的一个占优策略是不论其他参与人选取什么策略对于该参与人来说都是最好的策略，一个策略被另一策略“占优”是指该策略总是不优于该另一策略，并且在某些时候比该另一策略要差，如果一个策略总是差于另一策略，则它是“严格劣”的，相反就是“严格占优”的。没有参与人愿意选择“严格劣”的策略，而选择“严格占优”策略的人也没有动力也不愿意改变它，因此其都不是博弈之中的均衡点。通过上一节分析可知，乡土社会中法官在进行法律思维时，往往不是出于一种对理想的追求，更多的是以一种现实主义的视角为思维的基点。在特定历史条件下及环境中形成的法官传统思维方式也许在当时具有一定的意义，但以现实实用主义为特征的法官传统思维方式一方面可能促使法官思维方式现实实用主义的极端化，也抑制了理想的法官思维方式的产生，因为选择理想的法官思维方式是一种严格劣的策略，作为一个理性的法官往往会放弃其而选择一种占优的策略，即法官的传统思维方式；另一方面其他诉讼参与人处于严格劣势的地位，其理性的选择就是消极的应诉，因为其积极行为并不能获得一种诉讼利益，而且只会徒增一种成本(在法官实质思维方式中，法官着眼于解决纠纷，对客观事实与客观结果的追求使当事人难以获得一种程序上的利益，为了减少诉讼成本，当事人理性或说出于本能的选择就是消极应诉，这样，法官的超越职权主义就不可避免，并且陷入一种恶性循环中)。这种理想与现实的相悖，随着司法改革的深入，其深层次的矛盾愈发明显。我们可进一步引用博弈论的观点再加以深入分析。法官传统思维方式实际上此时陷入了一个“囚徒困境”②，或许一定程度上保证了个案的“公正”，但延缓了整个法治建设的进程，不利于现代司法理念实施。从“囚徒困境”博弈理论中可知，在个人理性与集体理性相博弈时，个人理性不能脱离集体理性而独立存在。同样，法官在进行思维时，思维方式的选择也不能与现代司法理念相悖，应是现实主义与理想主义相博弈的均衡。
①郭其友、张晖萍《罗伯特·奥曼的博弈及其经济理论述评》Http://www.law-thinker.com/defail.asp ②“囚徒困境”是博弈论中一个经典博弈模式，简述为两人因犯罪被捕，警方掌握了部分证据但尚有部分证据未掌握，若两个囚徒都拒供，则每人判0.5年，两个囚徒都不供认，则每人判2年，1人供认另一人拒供，则供认者免受处罚，拒供者要被重判5年。博弈的最优解应是两人都拒供，各判0.5年，但是每个囚徒都发现供认是自己最好的选择，可以免受处罚，因此博弈的结果是两个囚徒都会选择供认，各判2年。囚徒困境通常被看做个人理性冲突和集体理性冲突的经典情形，因为在囚徒困境局势中，每个人都根据自己的利益做出决策，但是最后的结果却是集体遭殃。现实中诸多的问题和现象，正是囚徒困境问题的翻版。
稍有博弈论常识的人都知道，博弈之展开都是有各种条件的，法官通过理想与现实的博弈对法律思维方式的选择，同样也离不开法制的与文化的社会环境。如前所述，法官在现实中选择实质主义(或称实用主义更为恰当)思维方式是有其特定的外部环境和内在条件，不是单个因素所决定的，而是众多因素合力的结果。从某种意义上说，这种思维方式的形成也是一种必然。由此可见，在对法官思维方式进行转换时，必须对其保障机制予以同时构架。我们需要建立一种机制和社会环境，使得法官们愿意且能够严格遵循现代司法理念下的法官思维方式，而不仅仅是告诉他们运用现代职业法官思维方式的重要性，或是企图通过解释几个原则和概念就能解决的。否则，法官思维方式的变革只能事倍功半。现代司法理念再美好，也只能是空中楼阁。行文至此，似乎又到了开“药方”的时候了，以笔者的学识与水平，自认为并没有能力开出这个“药方”，仅仅提供些粗略的设想。笔者认为，其保障机制主要包括以下几个方面：
1、制度保障。制度保障既包括法院体制、人财物管理体制、执行体制的改革，也包括独立审判保障制度、司法行政管理和审判管理制度、诉讼程序制度的健全与完善。只有提供可靠的制度才能保障法官思维方式的独立性。法官只有在确保运用现代司法理念思维方式所结出的一个个裁判之“果”不会让法官面临被逮捕、被降级、被调离法院剥夺法官身份时，或者说之裁判之“果”不会因为某些法律之外的原因被的庭长、院长或审判委员会以堂而皇之的理由改变时，在“级别决定待遇”、“领导决定前途”成为过去式时，法官才能真正始终坚持其判断标准的唯法性，思维立场的中立性与被动性及思维过程的程序性，否则，是对法官以“圣人”的标准来苛求。
2、法律教育机制，法官职业思维作为一种职业技术，一种法官的职业能力，不是从法学院毕业就具备的，也绝非一日之功，要经历一个由单到复合、由低到高、由书本到实践的渐进过程。不可否认，从最高法院到各地方法院，不法官教育所付出的努力是巨大的，但目前的法官培训依然主要集中于法律知识培训，极少关注司法技能，忽略了法学理论和法官司法理念及思维方式的培育，有必要立足法院队伍实际，改善现行培训机制，建立和完善法官的继续教育制度，促使在职法官的知识技术得到不断更新。
3、法官准入机制，应当建立严格、科学的法官 选制度，要把国家的司法审判权真正交由那些服从法律和良心支配的法官手中，将道德操守、工作技能等方面一并作为任职条件，并规定严格的选任程序和法官任职前培训制度，以确保法官队伍的高素质。
4、司法援助机制。现代司法精密化和细密化导致了法官职业思维与民众常识思维(社会意识)的差异化，民众只有通过律师这个媒介了解司法活动。一旦缺乏司法救助机制，司法救济就可能成为一种贵族(有支付律师费用能力)专有权利，与司法民主相悖。如前所述，在乡土社会中几乎没有律师，即便是法律工作者，也不是人人都请得起，而寻求司法救济为每个公民的基本权利，绝非少数人专有权利。因此，我国在强调法官思维现代化时，必须构建一个完善的司法救助机制，包括救助对象、救助管理体制等等。这又是一项长期的浩大工程，绝非多培养几个律师鼓励其下乡，或颁布几个文件送几本书下乡这么简单，完全可另写一篇论文了，这里就不详述。
二)博弈之均衡：法官传统思维方式向现代思维方式的转换
①[美]道格拉斯·G·拜尔、罗伯特·H·格特纳、兰德尔·C·皮克、严旭阳泽：《法律的博弈分析》，法律出版社1999年版，第17页。
1、实质思维方式向现代程序思维方式的转换。
从前面论述中可知，乡土社会中法官大多实质主义思维的方式，其目的在于解决纠纷。但这一思维方式运行达到良好效果，过多依赖于法官个人的“良知”等，其思维方式能否被当事人及社会认同很大程度上取决于对法官个人信任度而不是对制度的信任度，此时程序公正就现出它的强大优势。程序公正成为司法公正的一个重要目标，也是法官思维所不可或缺的特性，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面：其一是对恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三是将其作为国家与公民个体间联系的纽带；其四是其反思性整合的特性①。因此现代程序思维应以现代司法理念为基点，以程序正义保障，促进实体正义。程序本身不仅是一种手段，同时是一种目的，要维护当事人的正当程序权利。此时，法官法律思维的基本规则归纳为6条：(1)法律思维必须以权利义务的分析作为思考问题的基本逻辑线索；(2)形式合理性优先于实质合理性；(3)程序公正优先于实体公正；(4)普遍正义优先于个案正义；(5)理由优先于结论；(6)合法性优先于客观性②。但程序正义并不意味着实体正义。如果过分要求僵死地遵守程序规则，而所得出的结论却是实质非正义的权利要求，作为形式正义的公平就会变成虚伪和专横的东西，甚至产生多数人的暴政或程序暴政。同样，以纯粹实体正义为价值导向的司法理念在司法实践中并没有达到绝对公正的目标，反而创造了一系列的个别不正义，其根本原因就在于程序正义的缺位，为不正当司法者提供了可行的路径。于是，程序正义的价值近年得到特别的强化。因此可以说，如果绝对实体(程序)正义是理想化的结果，那么相对实体(程序)正义则是对理想主义的修正。
2、非理性经验思维方式向理性思维方式转换。
①吕忠梅：《论法官的法律思维特性》，http://www.civiicaw.com.cn ②参见郑成良：《法律思维的基本规则讲座纪要》，http://wwwthinker.com
3、神秘思维方式向透明思维方式转换
乡土社会中法官在实质思维方式下注重结果的公正与正确，而过程则往往是隐蔽性的，不愿作过多阐述，即神秘思维方式。其实这也是法官的功利主义选择。就曾有老同事好心指导笔者：在判决中不说理，或说理模糊，会减少因适用法律错误，认定法律关系性质错误或认定事实不清而被上级法院改判的概率，因为只要判决结果正确，其理由与依据的灵活性为自己留下了解释的空间。但由此也容易引起当事人及社会对法院司法的陌生感，及由此产生的反感及怀疑。因此我国民事审判改革中重要内容之一就是强化民事审判说理，思维方式公开透明化。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条对证据采纳理由的规定，其主旨就是认证必须在裁判文收中公开，而认证的公开既是获得当事人的信任和沟通的一个渠道，也是确立司法权威和法律事预期性的重要途径①。
三、博弈之行动，法官个体的努力
①李国光主编：《最高人民法院(关于民事诉讼证据的若干规定)的理解与透用》，中国法制出版社2002年版，第488-489页。
1、充分行使法官释明权
在法律知识普遍贫匮的乡土社会中，法官耐心、细致、充分的行使释明权尤显重要。①无论案情繁简，庭前阶段就非诉事务予以释明，并通过法官的释明行为来固定争点；②当事人的诉讼请求不当时，(包括不正确、不明确、不完整几种情形)，应由法官予以释明；③随着审理逐步深入，争点发生变化的，法官都应向当事人重新释明；④当事人对法律有关程序性甚至实体规定的不知晓，不理解、理解不当和在有能力举证的情况下不举证或举证不当，以及在应当申请法院依职权调查或鉴定时不申请的，法官应当向其释明，引导其有效举证；⑤在当事人举证和辩论过程中，如果出现“自相矛盾、不完全和不明确的”，法官应当以发问等形式予以释时，“并且给予当事人订正和补充的机会”。有学者认为法官应严格运用法言、法语，“基层法官必须改变语言简约、朴实、平民化的习惯”①，但笔者深信，无论是东京的法庭还是台湾的法院，他们的案件审理方式以及法官的选择都是对于环境的理性选择，如果法官说的话在当事人听来都是晦涩难懂的，那么法官和当事人之间就没法交流，法官的法言法语此时不仅妨碍有效的司法交流，更可能造成误解、隔阂和反感。乡土社会的环境决定法官不能一丝不苟照搬教科书上“标准化”的法言法语，乡村社会的法官思维应具有“亲民”倾向，否则同质化的思维特征就出现断裂，任何单一的现代理性思维方式在充满错综复杂的异质性的中国面前都变得蹩脚②。法律职业术语是法官必备的思维要素，但亦要擅于在保持职业术语的核心内容时让他穿上当事人可以接受的外衣，体现出司法的亲和力和社会性。因此，笔者认为，乡土社会法官使用的语言必须简单、明了，生动活泼，有时甚至必须使用方言，而不是普通话。
3、充分运用调解方式结案
①参见罗映清《现代司法理念与法官思维方式》，广东法院网 ②金枫梁：《法官职业思维特征分析》，http://long519846.cctvt.com/cgibinlindex.dic? ③具体意义，有兴趣的读者可参阅苏力《中国农村对法治的需要与司法制度的回应》、《人民院报》，
3、坚决依法判决，构建规则之治
尽管调解作为解决纠纷的方式的一种有其优势，但笔者认为，这并不意味着调解应当成为中国司法的主导。中国法治建设需要多方面的、有时抽象看来甚至有冲突的努力。法院的基本职能究竟是落实和形成规则(普遍性的解决问题)，还是解决纠纷(具体解决问题)，许多外国学者都曾指出法院的这两个功能并特别强调规则的预期功能。笔者认为，这两个功能不可能在法院活动中完全分离，而是相互依存的。我们的每一个法官特别是面对最大量的一审案件的基层法院法官必须意识到，现代法院一个更重要的功能在于通过其专业化的活动来保证在日常生活中形成规则，即通过具体的纠纷解决而建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则(“波斯纳”语)。举例说，仍是一个离婚案件，在一个习惯于双方同意才允许离婚的社会和司法传统中，法院若采纳一方强烈要求离婚就准予离婚的原则并作出判决，肯定会引起不愿离婚一方的不满，并对一审判决提出上诉。但是如果这种格局坚持下来，形成了规则，那么此后不愿离婚的一方也会接受这种判决的合法性和合理性，他/她可能委屈，可能不满，但他/她不会认为判决不公或法官不公，因为这是法律！我们每一个法官均要有这种意识，通过审判来传播现代司法理念及其所要求的法官思维方式，使这种司法理念和思维方式逐步为社会所接受，为自己的司法活动创造良好的社会环境。这是法官的博弈，更是我们这一代法官的社会责任和历史使命！这需要我们长期的、坚韧的努力！
①李增亮，陕西省蓝田县鹿塬法庭审判员，西北政法学院毕业，在法庭工作13年，2003年8月被最高人民法院授予全国模范法官称号，2007年9月，当选为全国道德模范。详见《光明日报》、《西安党建》等系列报道，转引自百度百科。
最后，我想引用全国模范法官李增亮①的一段话作为全文的结尾，这也是一个基层法官对乡土社会中法官思维方式的最好回答：“要将普遍性的理论与浓厚的乡土习俗有机连接；对善良的风俗运用法律原则予以认可；对那些与法 律精神相悖的习俗，通过判决予以否定，并通过对当事人的循循善诱，把法律的理念注入乡土习俗中，培育法律生根的土壤！”
草稿完于
修改于
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