论司法过程中民间法法源的位阶

法源也即法律渊源,法源问题事实上是对“什么是法律?”的法哲学基本命题的别样表达,是秉持法律多元、方法迥异和价值中立的立场,对前一个法哲学基本命题的追问。纵观西方法哲学发展史,围绕着法源问题,可以较为清晰地发现:法源之研究滥觞于古希腊时代,后继绵延不绝。迄今为止大致形成了自然法学派的法源论、规范法学派的法源论、分析实证主义法学派的法源论、历史法学派和社会学法学派的法源论等等多种法源论。在林林总总、内容迥异的法源论中,或认为法源是以自然理性为核心的自然法,包括实在法在内的符合自然理性的事物的本质、正义观念本身、道德信条、社会习惯、公共政策等一些基本价值;或以为法源“是主权者的命令”,除国家制定的法律(由国家制定并认可的各种法律和准法律文件的规范体系或规范总和) 之外,别无其他;或坚持法源是“民族精神”的体现,凡根植于该民族历史的社会习惯、道德信条、哲学信仰甚至法学家学说都是法源;或主张法源既“不在立法,不在法学,也不在司法判决,而却在社会本身”,法源是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序等等。但上述法源论无一不是从“立法中心主义”立场出发来对法源进行描述的,自觉或不自觉地忽略了在法源的概念中还包含着的“司法中心主义”的立场,而且或许后者因对应于司法过程,其具有更为强大和更为现实的意义。正如康德所言:“法学必须回答的是,在特定的地方和特定的时间法是什么,而不是回答‘法是什么?’这个普遍性的、一般性的问题。”[1 ] 因此,认为“法源是一个动态的概念,是一个描述司法过程的概念。”[2 ] (P5) 的主张和观点,更具实践价值。而时下,对与国家法相对应的我国民间法的研究而言,探讨司法过程中民间法的法源地位,无论在理论意义或实践价值上都显得尤为重要和迫切。因为, “自然法也好,制定法、习惯法也罢,终不过是开放的、未终了的、有待具体化的规范,应然的它们均需跨越法律方法之桥方能走向实然。”[3 ] (P31) 而这个跨越法律方法之桥的过程,即为司法过程。所以,要有效地拒绝西方法治在中国的话语霸权和防范我国沦为西方法治的消费地和试验场,我国民间法研究必须乘我国法理学摆脱法治浪漫主义情结之学风,跨越法律方法之桥,径直步入司法场域,以施展和实现对中国本土性法治资源的实践和利用。但与此同时,又必须充分认识到民间法在司法过程中的法源地位应限制在严格法治意义中,否则,它多元的向度和迥异的价值取向可能构成对我国法治国家目标实现的消解力量。

一、民间法是司法过程中法源的重要组成部分

在我国,长期实存于民间法与国家法之间的张力,是不争的事实。我国幅员辽阔、地域广大而且民族众多,具有多元文化背景,各地域、各民族均在漫长的历史发展演变过程中,形成了各具特色的地域文化和民族文化,尤其是形形色色的地域民族法律文化以及与之相适应的社会调控规范及秩序。这些不同文化背景下的规范和秩序,构成了民间法的主要内容。它们与国家法,对我国不同地域、不同民族的日常生活行为尤其是社会交往行为发挥着不可替代的调整和规范的作用。但不可忽视的是“民间法话语的纷杂、概念的模糊,使民间法成为一个阵容强大的社会规范组合,同时民间法话语的社会情境多元,解说者话语立场分立,又使国家法与民间法关系这一问题上,存在互动、错位、对峙等不同的价值判断。”[4 ]

民间法与国家法的互动、错位、对峙的紧张关系,集中体现于司法过程中。即在不同区域间、不同民族间的权力博弈和调控力量的对比关系,主要通过各地各级法院法官在处理各类民刑事案件中对法律方法的运用而得以表现。“决定什么是真正的现行法者乃是司法裁判”。[5 ] (P20) 一般来讲,法官面对各类多数案件的事实,均能依国家制定法的具体法律规范条文的文本意义,在事实和规范之间,运用法律思维方法,发现适用于该案件的具体法律条文,并以此为据下达判决书;但当法官在遭遇少数疑难案件时,当案件事实与国家制定法的法律规范条文本身,在文本意义之间出现理解上的歧义或法律规范及制度本身存在着漏洞及立法上的盲点和空缺之时,法官基于对社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序,或社会习惯、道德信条、哲学信仰,或事物的本质、正义观念本身、道德信条、社会习惯、公共政策等一些基本价值的等等的认识和坚守,再加之以法官对民间法和国家法张驰关系的把握和拿捏,司法断案亦非难事。正如美国著名法官霍姆斯所言:“法律的生命并非逻辑,而是经验”。

这种司法过程,说明了保有丰富解纷经验积累的法官不仅将其赖以为据的法源扩展于国家制定法之外,而且还涵括了民间法在内的众多解纷经验和智慧原则,将其适用于具体案件,由此而下达判决书,使案件的解决既符合法的合理性原则,又与法的合法性不相悖离。这一过程,同时还充分说明了民间法与国家法的张力,在司法过程中,通过法官的司法实践活动得以缓解、消解或化解,这也还可以构成从理论上对我国各地区、各级法院法官对相类似案件的不同判决内容和结果以及各地民众对相类似案件的判决结果的不同社会反映的诠释和注解。由此可见,民间法的生命力在中国人日常生活的交往行为和纠纷解决的过程中,特别是在司法解纷过程中。因此也就必然形成民间法依赖并附着于司法过程中的法律方法的运用而获得新生,但它又并非被动地存在,它的存在使司法过程中法官对法律方法的运用,显现出鲜活和丰润,充满对人类生活的关怀。

司法过程中的法律方法是“以法律职业者如何适用、发现‘法律’和如何依该‘法律’达致一个适当的判断结果的方法为自己的研究对象”[6 ] ,它“是法律职业者在特定法律制度内适用及发现有关法律规则和原则,并据此解决具体纠纷或争议问题的方法之总和”[7 ] (P2) 。法律方法的研究,无疑也是建立在“什么是法律”的认识论基础上的,亦即法源何谓之基础上的。正如德国法学家拉伦茨所指出的“每种法学方法论事实上都取决于其对法的理解”[5 ] (P3) 。民间法作为司法过程中的法源的重要组成部分,那么,它就应该且必然成为我国法律职业共同体之法律方法认识论的重要组成部分之一。由此出发,我们可以将民间法法源与法律方法的辩证关系从以下两个方面来予以展开:

(一)    作为司法过程中的认识论的民间法法源与法律方法之间的辩证关系

作为司法过程中的认识论的民间法法源与法律方法之间的辩证关系,某种意义上可以将其视为真理与方法之间的关系。尽管“对法律客观性的怀疑也不当代中国农村法治淡乐蓉论司法过程中民间法法源的位阶是在解释哲学产生以后的事情”,而且“法学家更多关心的是规则、正义等问题,而缺乏对像‘真理’性质这样问题的探究”[8 ] ,但依据解释哲学对法律保有一定限度的科学的相对主义的态度,亦是可取的。因为,“方法论不能回避那个问题:法官是应该满足于‘正确地’适用之于他是预设地规则,还是另应努力做出一个‘公正的’纠纷裁断———且我们究竟凭什么可能认识到一种裁断是‘公正的’”[5 ] (P3) 。对于法律职业共同体来讲,现行有效法规范是一个由法律规则、法律原则和一般的法律思想及法理念构成的“体系”,这一体系并不是概念法学所致力建构的那种封闭的、逻辑自足的体系,而是一个开放的体系。它在个案裁判中逐渐形成并且内容被不断的具体化和填充。民间法无疑是这一体系中的重要组成部分之一。由此可以推断,从人类对法律的认识的不断进步和更新的角度来讲,民间法法源论是从某一个视角对法律的新认识和新解答,也是人类对法律这张的普洛透斯面孔的诸多的描述中的一种,是用第三只眼看法律的产物,是日益接近的对法律的真理性的又一种描述。新的认识论必然促发司法过程中新的法律方法的产生和运用。民间法法源论对法律方法可以产生以下效应:

1、民间法法源论为进行有效的法律方法的适用,提供了规范目的。不可否认,“法律方法论具有价值中立性,它可以成为填充解释者所倾向价值的有效工具”[9 ] (P18) ,仅有法律方法的运用,并不能保证法治的实现,尤其在立法存有盲点。但民间法历经了“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来,又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动”[10 ] 的整合过程,其当然显现的价值取向,可以为法官在立法漏洞前仍能顺理成章地在个案中依据此种价值取向缓解或协调规则与价值的紧张状态。因为“无历史的法理学是危险的,非历史的法律适用是一种幻想。同样非政治的法律适用也是一种幻想”[9 ] (P18) 。“对此,由法哲学、文化传统和宗教而不是由法律方法论建立的超越法律的实质标准是必要的”[14 ] 。

2、民间法法源论为防止法律方法的异化和专断,指明并提供了使法律方法对确定性追求的途径,有利于维护法治。“所谓法律方法论异化,是指在司法实践活动中,司法主体基于对司法资源进行交易的目的或其他非法治目的,运用法律方法,规避法律、利用法律漏洞,或因错用、误用、借用法律方法,改变或消减司法实践活动的程序公正或结果公正,致使法律方法丧失其所具有的特有属性或积极性作用的行为或现象”[11 ] 。法官在面对个案法律缺漏之时,自不能因法律缺席而拒绝审判。法官在漏洞填补时的创造性认识. 也是被严格限制的。此时, “法律方法论不是指那种纯粹逻辑技巧的综合,而是指从大的方面综合了法律价值、社会关系和法律文本的理解艺术”[9 ] (P15) ,而民间法法源的生活向度和解纷机制自然就成为司法过程中法律方法论的运用主体———法律职业共同体成员之首选规范和秩序。这种选择并未构成对法治的破坏,因为法律职业共同体成员均应首先遵守基本的法律职业道德,表达对法律的忠诚。

3、民间法法源论有助于对国家主义法源论下司法过程中按图索骥和自动贩卖机式的法律职业者的法律方法提出批评,有助于反观狭义国家法律观下的法治成本过大、路径不畅、预期不明和供给不足等弊端,推动与广义的法源观相对应的司法过程中多种的法律方法的适用。

4、民间法法源论拓展和丰富了我国法律职业共同体尤其是法官在司法过程中运用法律方法的思维,进而促发和推动对我国司法改革和司法独立等问题的高度关注;

5、在民间法法源论指导下司法过程中的法律方法运用既有正确认识和适用既有法律的作用,更指向续造既有法律或发现新法律,以达至一个更为公正的判断[3 ] (P26) 。

(二) 作为司法过程中方法论的民间法法源与法律方法之间的辩证关系

作为司法过程中方法论的民间法法源与法律方法之间的关系是实际上是社会学研究方法中人文主义或解释学的方法论与实证主义或科学主义的方法论之间的关系。在社会学研究方法中,“基于对作为研究对象的人类社会和人类行为的性质所作出的截然不同的假设,大致可分为形成于19 世纪英、法、美等国的实证主义或曰科学主义(统一科学论) 的方法论和形成于19 世纪德国并流行于欧洲大陆的人文主义或曰解释学(反实证主义) 的方法论,它们构成了西方社会学研究方法论二元结构中两个极端之间的对立统一及互补关系”[12 ] 。民间法方法论与法律方法论之间的关系亦是法学研究方法中的博弈关系和对立统一及互补关系。在对法律的研究过程中,两大方法论及其所运用的具体研究方法、技术各有特色,在特定的历史时期及在不同的学者们的研究中,二者可以交替地充当法学研究重要的研究方法,综合、灵活地运用这两种法学研究方法论,从不同角度去解析法律问题,新的工具必然有助于新的发现的诞生。而民间法与法律方法的单独或交替运用都是为了实现同样的法治目标;民间法方法对法律方法亦有互补作用:民间法的方法论的运用使法律方法在司法过程中可以有效的克服预设法律规则的僵化性,缓解规则与事实之间的紧张关系;它改变了对法律的单一的、机械的和片面的认识,使纸上的法律变为现实生活中的“活法”,使“地方性的知识”成为支持判决的重要的论据;法官在司法过程中可以通过法律方法的运用保证法的合理性、正当性和合法性。

二、司法过程中民间法法源的特点

长期以来,我国法理学未能明确区分法律渊源和法律的表现形式,其始作甬者为立法中心主义。由于法律渊源理论上的含混不清,导致了“在我国法学界,言及法律渊源至多也就是从法律的具体表现形式着眼,重视的仅是静态层面的法律资料,而忽视了法官等法律职业者在法律渊源识别、择取上的主动性。”[13 ]实际上,在现代法治国家,“任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想,而是为了解决实际问题,调整社会关系,使人们比较协调,达到一种制度上的正义”[14 ] 。因此,从司法中心主义立场出发,探讨司法过程中的民间法法源,无论对我国实现法治社会的关键环节进行司法改革和实现司法公正而言,还是对我国法律的本土化资源进行研究都有极大的益处。民间法是中国社会在长期的文化进化过程中自发形成的,就像哈耶克所讲的“自生自发秩序”; 像德沃金提出的“隐含的法律”。它在中国广大的乡土社会中长期存续、运用并流行,其本身事实上已成为一个“与国家制定法并列的、独立存在的一种法的形态”[15 ] 。当然,其存在、运用和流行,的确在一定程度和范围上构成了与国家法的紧张状态,它表现为一种对峙和冲突,也正是这种对峙和冲突使我们清醒地认识到了中国法治问题的复杂性、时间性和不平衡性[16 ] 。但民间法进入司法场域,成为法源的重要组成部分,成为判例规则,“在于司法活动的典范性、人类交往行为的可重复性和类似性。该规则具有开放、进化、不确定和借助个别正义达致普遍正义等特征。判例规则与法官职业之间形成明显的互动的关系:一方面,法官职业缔造了判例规则;另一方面,判例规则完善了法官职业。”[17 ] 可见,单一的、静止的法律逻辑和机械、呆板的司法方法是不存在的,民间法与其相对应的司法过程中的法律方法相结合,可以弥补我国国家法的缺陷和不足。司法过程中的民间法法源具有以下几个特点:

(一) 民间法法源地位的确立,拓展了司法过程中法律方法的内容,使更多法律方法的运用成为可能国家主义法源论下,法律职业共同体至多只能运用语义、逻辑、历史和体系解释等法律方法,“其结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后,剩下的便只是进行演绎推理就行了。”[3 ] (P24) 而民间法法法源地位的确立,使得法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证等司法过程中的法律方法运用成为可能。借助这些方法,法律职业者才能将民间法和司法过程有机地结合起来,实现民间法规则向个案判决的转换。

(二) 民间法为法律职业共同体在司法过程中提供了又一可以进行法律发现、漏洞补充的重要法源司法过程首先要适用的方法就是法律发现。法律发现是在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。[18 ] 它是法律职业者尤其是法官在审案过程中发现针对个案有效的规则的法律方法[19 ] 。由于民间法法源论使我们认识到法律并非只是由立法机关以及立法机关授权的机关创制的,同时国家法或制定法中也不存在解决一切案件的唯一的正确答案,也即法律不是一个逻辑自足的体系,此外直接的法律推理对疑难案件来说也是不可能的,因此,法律职业者在解决具体案件时,将法律视为一个开放的、有待具体化的体系,在这个体系中的所有规则,包括国家法或制定法、民间法等等规则,均被视为一些权威性资料,同属法律渊源的范畴,而适用于个案的规则就是法律职业者在规则与案件事实之间的往返识别、判断中所做出的选择。从这种意义上,民间法就成为了法律职业者法律发现的重要法源场域。法律职业共同体成员面对制定法中明确的规则,可以直接通过法律推理,制定个案判决;但如果规则或立法有重大缺漏,就必须采取漏洞补充、利益考量等等法律方法。拉伦茨认为“法律必然有漏洞”[5 ] (P277) 。漏洞补充有法律内的漏洞补充和法律外的漏洞补充,法律职业共同体成员若秉持民间法法源论,则民间法当代中国农村法治淡乐蓉论司法过程中民间法法源的位阶亦可成为法律职业共同体进行漏洞弥补的重要法源之一。

(三) 民间法法源论为法律解释提供了极为重要不可或缺的论据

秉持“司法中心主义”的民间法法源观,我们会看到民间法在我国司法过程中的法律解释方法中表现出重要的论据作用。“法律解释是指法官按照法律的规范意旨和法律精神,运用法律思维方式,在法律适用过程中对案件相关的法律和事实的意义所做的阐明”[20 ] ,或者说“法律解释就是要根据法律与事实及互动关系说清楚法律文本的含义及其事实的法律意义”[7 ] (P2) 。法律解释的对象有两个,一是法律,二是事实。法律职业共同体成员尤其是法官一旦发现在法律的正式渊源或规范文本中难以阐明法律的意义或抽象的法律明显难以与事实相结合,硬行结合必将与法律精神和原则等背离时,就给非正式法律渊源的民间法让出了作为解释的重要论据的可能和空间。

三、司法过程中民间法法源的位阶定位

当下,民间法研究的热潮正值中兴,它标示着我国理论法学研究对法律秩序本土资源的读解和希冀摆脱西方法治在中国的运命的挣扎和努力,但对于代表社会最后的权利救济和防范手段的司法场域并不可能在尚未进行制度预设和程序铺架之前,无序地进入司法运作。因而,明确民间法在法律渊源体系中的地位及其适用条件,亦是理论法学需先行思考的问题。作为一个置身于法律移植进程中的传统文化相当坚韧的转型国家,民间法在司法过程中的适用,对于司法过程中的众多主体而言,“法律与习俗都不是简单的约束社会行动的规则,而是可供行动者在进行选择时可以利用的资本。”[21 ] 在司法场域中主体之间亦表现出权力博弈和利益多元的特点,但法官作为司法场域最重要和最核心的主体,其在权利博弈和利益均衡的过程中起着分配和决断的作用。因此,民间法的法源地位的决定者除开国家以外无疑只有和只能是法官。由于“关于法律渊源的研究为法律人提供较为便捷的思维走向,规制了大体的场所、范围和发现法律的顺序。”[2 ] (P627) 所以,法官们不仅可以在制定法的范围内依法办案,还可以在制定法出现制度空白和立法盲点时,突破制定法的范围在广大的法源场域内,法律发现找寻裁判规则,这时民间法法源的实践价值也得以彰显。但从严格法制主义的要求出发,民间法法源的地位和适用必须要纳入现行法治的程序轨道中予以定位和限制。对此问题的研究方面,学者李可认为:“法源在原始含义、基本构成等方面不排斥习惯法成为一国法制的渊源。从制度史上看,习惯法始终是人类法制上一个生动的渊源。习惯法在当代各国法制上也占有重要地位。无论从理论还是从规范上分析,习惯法在我国法制上至少应占据次位法源的地位。”[22 ] (P23) 他通过对世界上典型的具有代表性的包括古罗马、英国、法国、德国还有我国的习惯法法源史进行分析,认为习惯法在人类法制史上千年不衰;法律多元与政治统一并不矛盾;重视经验者即重视习惯法;成文法粗疏之处即习惯法蓬勃之地,并进而探析习惯法在现代法制上的助法和优位法地位;指出“在现代社会,习惯法在总体上比国家制定法的作用要小、地位要低,但在不同国家和地区仍有所不同。在非洲和西亚,习惯法的法源地位实际上比制定法要高;在传统农业国家,习惯法的法源地位比在现代工业国家中要高。此外,在不同的领域,习惯法的作用、地位也是不一样。在刑事、行政等领域,习惯法基本上不起作用;在新兴领域,习惯法的作用也微乎其微;但是在商法和国际法领域,习惯法的作用和地位甚至比国家法还要显著。”[22 ] (P27) 他认为在我国民间法“至少应占据次位法源的地位,在个别领域和个别地区,甚至可以占据优位法”地位。[22 ] 由此可以认为,民间法法源在法律渊源体系中的位阶也是一个较为复杂的理论问题,它也是一个动态的概念,难以以一言以蔽之。但对进入司法场域的个案来讲,民间法法源之位阶是可以成为相对确定之定数的。

有学者认为“法律渊源就是这样一个长期以来被遗忘的小问题。”[23 ] 殊不知,正是这样的小问题,使理论法学在基础概念的出发点上差之毫厘,失之千里;也正是对这样的基础问题的在司法过程中的微观意义追问,使我们开辟出了理论的大空间。

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