法律家的技能与伦理

2008-09-30 00:04:52 作者：孙笑侠 来源：http://www.studa.net/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、法治与法律家之治
    中国历来在法(治)与人(治)的关系上重视人的作用,相信法律不会比创造和执行法律的人更可靠。巧合的是,重视"人"的因素在西方与中国有着某些相似之处。西方的经验告诉我们,法律程序与法律家这两个因素对近代西方的法治道路起到决定性作用。〔1〕但是,中国与西方不同之处在于:中国传统儒家所谓的"人"的因素是泛指一切统治者及其官吏,强调他们的道德训练和修养;而在西方传统中显然不是一般的人的因素,而是强调职业化的法律家及其技术素养。韦伯在法律秩序的构成方面,十分重视人---法律职业的主观性因素。〔2〕对韦伯而言,与其把问题集中于抽象的民族精神,毋宁落实在具体的人的行为身上。〔3〕韦伯说:"倘若没有有学识的法律专家决定性的参与,不管在什么地方,从来未曾有过某种程度在形式上有所发展的法……我们将会看到,一种法可以以不同的方式理性化,绝不是必须要发展它的在法学家的品质的方向上才能被理性化。但是,这些形式的品质发展的方向直接受到所谓的法学家内部的关系的制约:人员圈子的特点,他们能够在职业上对法的形成方式施加影响……"〔4〕我们的法学对作为人的因素的法律家不够重视。"要法治不要人治"这样一条真理中所包含的对人的作用的看法,被理解成了:法治运行必然蔑视或排斥人的因素。过去讨论人治好还是法治好的时候,主张法治者就是困在了法治也需要人的因素这样的死胡同里面。那么,大家不禁想问:法律家这种人的因素与人治中的人的因素有何区别呢?这涉及到法律家的特有的素养问题。进而言之,法律家应当具备什么样的素养?他们怎样才能具有社会威望?
    我们所见到过的西方法官大都像是文弱的老书生或老绅士,彬彬有礼、温文尔雅,几乎看不到一点传统中国人印象中高大魁梧的黑脸青天式的威严。作为中国人,我们完全可以理解中国传统法官的这种威严的文化意蕴,可是文弱的西方法官是凭借什么获得社会威望的呢?撇开司法体制、法治传统和法律信仰不说,法官的素质是其中重要的因素。在西方,司法具有终局裁判的权力,任何疑难问题到了法官手中都会有生效的结论,人命关天的事却恰恰掌握在少数几位法官手中,近代以来法官独立几乎成为普遍性原则,而居然法学家们坚信不需要对法官的审判行为实施外部监督,议会作出的反映多数人意志的法案居然被几个老头子(法官)所否决,甚至人们总是相信法官的判断犹如神授的力量。〔5〕---怎么象在搞人治?要不,这怎样与人治相区别呢?换言之,法律家这种人的因素为什么不会走向人治呢?我们反对人治就是反对树立人的权威,但是另一方面,我们又主张树立法律家的权威,这是否矛盾呢?法律家的权威与普通人的权威有何不同呢?
    我们的回答是---法律家是经过专门训练的职业化的专门人士,他们的语言、知识、思维、技能以及伦理都与普通人不同,总之,他们是具备了一定职业资质的人。对于有行政官兼任法官之传统的中国,很难理解西方法官所具有的如此之高的威信或曰权威。法官的威信不同于行政官的威信,因为支持着法官威信的基础具有特殊性。支持行政官威信的基础可能会是政绩、民意、职级,而这些都不适用于法官。独立、超然和理性三方面是专业法官的职业本色,也是专业法官威信之基础。独立是指地位意义上的,超然是行动意义上的,理性是思想意义上的。这三方面互相联系地有机地构成了法官职业之本色,并决定和影响着法官活动、法官制度和法官伦理的一切内容。一国完备的法律交给不同资质的人员,则有完全不同的实际效果。假如完备的法律交由行政官或只具备行政官素质的官吏(尽管名义上他们被称为"法官")来适用,那么,这种情形肯定不能称为法治。"法的形成和适用是一种艺术,这种法的艺术表现为何种样式,取决于谁是’艺术家’"。〔6〕正因为这个道理,法治国家才要求受过严格专业训练的人士来充任法官,法治国家才出现法律人才进入高级行政官行列的普遍现象。就这个意义上讲,法律家之治是法治的重要标志。我们甚至可以说,法治就是法律家之治。
    然而,中国现今的司法是严重行政化的,〔7〕法官角色也被严重行政化了,就此意义上讲,法官几乎成了行政官(当然有的方面法官地位与权力远不如行政官),换言之,我们的审判工作几乎都是由行政官来执掌的。这主要表现在以下三个方面:第一,法官所处的司法体制是由同级政府掌握人、财两权的行政化体制;第二,法官群体内部管理制度是行政式服从关系的制度,因而法官的行动方式也就注定是行政化的(诸如变消极被动为积极主动);第三,法官的思维方式(包括司法技能、司法态度、司法伦理、价值标准等)都是按照行政官吏的模式来培养和倡导的。我们暂且不奢谈法律家在政治与行政舞台上的作用与地位,我们连司法活动本身都还不是以法律家为主体的。在中国历来都存在这样的情形:这些人虽然从事法官的工作,但是从来没有成为真正的法律家。中国历来没有把法官作为专门职业来看待,而是等同于行政官吏或视作为行政官吏,因此在中国人的传统法观念当中,不存在法官与行政官的区别,更不存在把法官的特殊性加以强调的法律学说。在不重视法律家(人的因素)的情况下所强调的法治必定不是真正的法治。
    二、法律家共同体形成的标志
    众所周知,中国历史上一直没有形成职业法律家。在中国,传说最早的司法官吏是尧舜时代的皋陶,他以半神半人的面貌出现,不仅面貌怪异,而且审判方式也很奇特,每当诉讼双方争执不下时,他就牵出一头奇兽来作出裁判,这就是"獬豸"(《论衡-是应》)。由此,獬豸与司法官吏结下不解之缘份,成为历代司法官吏的象征。法官一词最早出现于战国时期的法家著作《商君书·定分》,〔8〕虽然后来一直以法官作为司法官员的民间通称,但历代司法官员称谓多种多样,〔9〕始终没有把法官这一职务称谓作为正式制度的内容。其实历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员,而是行政官员,司法者只不过是权力者的手段附从于为政者。我国不存在着法律家阶层,也根本不存在专门的法律培训,政治团体力图阻止形式的法的发展。〔10〕受过儒家文学深造而考举的人作了官也就可能兼为审判之事。另外一部分文人(学习法律的人)则无政治前途为人轻视,可能从事书吏、刑名幕友(师爷)和讼师三职,〔11〕他们要么社会地位低,要么无正常薪俸,要么纯属不正当职业。司法兼行政这一传统一直延续到清末法制改革。因此在我国传统上缺乏推动法律前进的法律家阶层,没有"具主体性的"法律家。〔12〕
    法官普遍地作为一种专业官员,在西方是建立在劳动分工基础上、"经过500年的逐渐发展"〔13〕而出现的晚近的事。12、13世纪货币经济普遍得到发展,克服了官僚制度实施上的难点,例如法国在13世纪前国王法院的法官由国王邀请大领主和王室官吏来担任,属非职业性的。1250年之后,巴黎的高等法院成为常设的司法机构,由全日制的专业法官正规地主持民刑事案件的审判。〔14〕按照法史学与法理学的通常理解,职业法律家的形成与法学知识的形成密不可分。罗马帝国灭亡后,罗马法律文化也随之进入黑暗时期,直到10至11世纪,开始有若干罗马法学者在修道院附设学校教授罗马法,意大利的波伦尼亚的法学教育在11世纪末已大放异彩。据信,13世纪末的所有较大型的国家都有一所法科大学,并且同样的学位、同样的职业训练、同样的学术语言(即拉丁语)、相同的法律文献,使得法律家不论出身何国,不论活跃于何处,而成为具有完全相同知识素养的知识群。〔15〕他们最初都就职于教会。13到14世纪时进行的教会改革,使教会审判机构中的审判官职务逐渐由在大学研习法律的具有法学知识的人来担任。〔16〕但是这还不是普遍的现象。
    韦伯曾经在阐述专业官吏的兴起时说,在16世纪时欧洲较先进的国家,由于君主理财、战争技术和司法程序三方面发展的原因,才出现了财政专家、军事专家和法律专家。韦伯说,司法程序的细密化要求有训练有素的法律专家。就在君主专制主义凌驾于身份等级制度之上的同时,君主大权独揽的统治也逐步让位于专业官吏体制。〔17〕
    司法程序的发展要求法官具备专门的法律知识与技能,比如关于证据的知识与技能、关于解释的知识与技能、关于推理的知识与技能,还有关于程序的知识与技能。它们就是被称为"人为理性"的那些东西。这种知识与技能基本上可以被看作是一种科学,当然,是一种特殊的科学。〔18〕至于法律家是否符合科学家的价值准则,则属于另一个问题。从科学家的客观性、诚实性和普遍性三方面来看,倘若法官怀疑自己的判决结论,那么法庭的权威将荡然无存。正如伯尔曼所言,"如果他对自己的结论抱怀疑主义的态度,便可能在人们对于这些结论的接受方面设置困难,而说服人们接受它们经常是职业责任的组成部分"。〔19〕
    律师作为一方当事人的辩护人,必须支持一方意见,而不是象科学家那样客观。但是在法官方面则有所不同。法庭辩论与质证的目的就是为了把关于真相的信息交给法官来裁判,在程序中,人们要求法官在各方当事者提出的事实与证据面前客观地(按照科学家的方法)作出判断。所以,在程序的时空里面,法官的专门知识与技能相对封闭,自成体系地成为一门法律科学,法官的"人为理性"才得到存在的独立价值,并且,得到当事者的接受,得到社会的普遍承认,甚至也得到了历史的认可。但是我们不能不看到,由于法律科学的人为理性,我们不能完全保证法律程序中的审判活动是绝对地符合科学家的价值准则的。比如程序是有时限的,而科学家的研究工作是无时间限制的,他可以一直等到得出结论。另一重要原因是,法院、法庭还是一种政治组织并具有社会功能,它们与社会偏见及社会压力相距太近,以致于无法象科学家那样与社会保持距离。显然,我们对于审判活动受其他机关、社会舆论或个人干预已司空见惯,但是我们从未看到医生在给病人做手术时会有任何国家机关、社会团体或个人来干涉这种医疗科学活动。
    如果说法官是纠纷解决过程中的第三方,那么法官早在原始时期就已产生。何种条件下的法官才算是职业化或专门化的法官?
    对这个问题的解析需要设定一个标准,这就是法律职业的特征是什么?国外有学者把职业的特征概括为:
    (1)职业人员的技能以系统的理论知识为基础,而不仅仅根据特殊技能的训练;(2)职业人员对他们的工作有相当大的自主性;(3)职业人员形成联合体,它调整职业内部事务,对外则代表职业人员的利益;(4)加入一个职业受到现成员的认真审查,要成为一个职业成员往往要参加职业考试,获得许可证,得到头衔,这个过程受到有关职业组织的调整;(5)职业拥有道德法典,要求其所有成员遵守它,违反者将可能被开除出职业。〔20〕伯尔曼在《法律与革命》一书中论述了西方法律传统的10个特征,其中前4个特征被他看作仍然是当代西方法律的特征。〔21〕结合一般职业的特征与法律职业〔22〕的要求,我们可以这样来概括法律家共同体形成的标志:
    (1)法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础,并不间断地培训、学习和进取。
    (2)法律家共同体内部传承着法律职业伦理,从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位和声誉。
    (3)法律职业或法律家专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。
    (4)加入这个共同体必将受到认真考查,获得许可证,得到头衔,如律师资格的取得。
    上述标志中前两者属于内在的标志,即职业技能与职业伦理。这也就是法律家职业逻辑区别于大众逻辑的两个重要部分,前者是法律家的"技术理性",即法律家特有的语言知识体系和思维技能方法,属于技术问题;后者就是法律职业伦理中的职业伦理,属于伦理问题。
    英国亨利六世时的大法官福蒂斯丘曾经阐述过法律职业神秘性的思想,即法律乃法官与律师界的特殊科学。〔23〕一百三十年后,他描述的法官与国王对话的场面居然真的隆重上演了---法官柯克与英王詹姆士一世就国王可否亲自坐堂问案发生分歧。柯克有一段精彩的阐述:"的确,上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资;但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的,而是依人为理性〔24〕(又译技术理性)和法律的判断来决断的;法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度,它保障陛下永享安康太平。"〔25〕
    在柯克看来,法律是技术理性,法官是技术理性的拥有者,因此,法律就是一个职业等级的领地。柯克所谓"自然理性"与"技术理性"之区别,显然道出了基于普遍的道德观念而形成的大众逻辑与根据专门的专业思维而构筑的职业逻辑的区别。国王固然居万人之上,而且"上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资",但是他并不拥有经过长期的职业培训而获得的职业技能,这其中主要是职业法律家的职业思维方式或职业逻辑。
    法律家的专门的技能表现为许多方面,包括法律推论技能、法律解释技能、法律程序技能等等,而所有这些技能都是以他们特有的职业思维方式作为基础和前提的。正是有了法律家独特的思维方式,法律职业或法律家的技能才得以存在,系统的法学理论或法律学问才得以建立;有了法律家独特的思维方式,才增强了法律职业或法律家的自主性或自治性;有了法律家独特的思维方式,法律家阶层内部才能保证职业伦理的传承;法律家独特的思维方式,是法律职业资格考试的主题,他们被认真考查之后,获得许可证,得到了法官或律师的头衔。
    三、法律家的思维方式
    思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映,是借助语言所现的理性认识过程。思维是职业技能中的决定性因素。法律家具有理性的思维,以法官为例,这是指法官思维判断力的理智与成熟,〔26〕表现为法官的意识、观念或态度的自主性,法官在思想上是自由的。这种理性的思维特点是经过专业的训练才能获得的,所以是十分特别的,带有几分神秘感,甚至令法律家在社会上具有某种先天的"显贵"地位。它是区别于其他职业的内在的质的规定性。我们认为法官可以有自己的政治倾向,但在程序中必须以法律为最高准则。法官最忌讳的是采用应急性、临时性的政治要求、政治观点或政治任务来左右审判结论。
    法律家与行政官最大的区别在于他们内在的思想观念,而这一点则是取决于他们所受到的职业思维训练。正是因为有了专门化的职业化的思维方式,他们的活动才是值得信赖的。正如人们为什么在通常情况下信赖职业医生那样---因为职业医生是训练有素的专家。对于法律家来讲,思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的,而思维方式是靠长期专门训练而成的。
    法律家的思维方式有什么特点呢?在日本曾有一位学者把法律家思考方式的特点概括为:教义学的性质,过去导向性,个别性,结论的一刀两断性以及推论的原理性、统一性、类型性和一般性。〔27〕季卫东在《法律职业的定位》一文中曾分析过法律职业的独特的思维方式,包括:"一切依法办事的卫道精神"、"’兼听则明’的长处"、"以三段论推理为基础"〔28〕三个方面。笔者认为只有具备以下思维特征的人才能称之为法律家:
    第一,运用术语进行观察、思考和判断。法律是一种专门的技术知识,法律术语是这门专门知识中的最基本的要素。所有的社会问题,不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易或不应当转化的政治问题,也完全可能被转化为法律问题而提交法院解决。〔29〕纯粹的法律问题自然如此,连政治经济问题乃至日常的社会问题也都尽量"使之转化为明确的权利义务关系"来处理。〔30〕托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。所有的党派在它们的日常活动中都要借助于法律语言,大部分公务员都是或曾经是法律家。〔31〕如果一个社会崇尚法治,那么法律语言会成为广受推崇的语言,〔32〕几乎可以成为普通语言。
    法律的发展日益与道德和政治因素相疏离,这主要是由于专业化程度的提高,而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。因此有学者说法律与法律活动较少受到社会生活的波动而激烈变化,而受法律团体内的话语实践的制约,即使有变化,法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。〔33〕不懂得运用法律术语就不配为法律家。虽然我们不必强求所有的法官都象大陆法系的法官那样在法学院开始训练"原理性思维"〔34〕(尽管这样的要求是合理的),但是,至少,法官应当学会用法律术语进行思考和表达。今天中国的法官与律师当中,仍然存在不习惯于运用法律术语"讲话",可能还存在不屑于这样做---在社会中混摸滚爬多年后"俗"惯了---的情形,或者是羞于这样做---因为某些人并不以职业专门化为荣---的多种情形。
    第二,通过程序进行思考,遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,甚至保守。程序是自治的,在其内部的一切活动(包括思维活动)都被视为"过去",〔35〕这才可能被认定为是有效的。法律程序的自治,要求我们只在程序内进行思考和判断。之所以这样,是程序自身必要性决定的---对立面的设置以及两造竞争就是为了排斥任意性,促进理性选择,形成法官稳妥的结论。因此法律思维的重要特点就是法官习惯于在两造对簿公堂的状态下听取不同意见,取得兼听则明的效果。而这种兼听则明的效果是指从对立的意见当中找到最佳解决方案,通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定,〔36〕这种效果并非是任何人都可以领会的中庸之道,也不是无原则的妥协而形成的所谓平衡,而是指只有经过专门职业训练后形成的法律家的特有的资质---用柯克的话来说就是技术理性。〔37〕
    法官对待法律的态度也是这样,只承认既定的规则。为了阐明法官的保守性,许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。〔38〕判例制国家遵循先例的原则被当作是尊敬前辈、传承经验的最好方式。而法官的保守性格恰恰与法律内在的品质---稳定性有着天然的联系。法官的这种稳妥有时表现为遵循业已形成的传统价值,因而,其思维总是向过去看,不求激进,甚至还表现为比较保守。〔39〕这对于一个健全的社会,是一种必要的调节器和安全阀。因为任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力的平衡中得以发展的。
    第三,注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素。通常来讲,法律家的思维方法总是坚持三段论推理方法,但这并不等于说法律家的论证都要求机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是基于这样的必要:对法律决定的结论要求合乎理性地推出,应当对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的,即具有了说服力。"法律推论不可能得出’放之四海而皆准’的必然结论。因此,法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度"。〔40〕
    这里的"情"指情感,是与逻辑相对的概念,不是指道德意义上的"情理"。我国有两句相互矛盾的俗话叫"法本原情"和"法不容情",它们显然是法与情〔41〕之间复杂关系的写照。由于法律与道德及宗教所具有的性质与作用上的某些共性,决定了法律思维与道德(宗教)思维也有许多相同或相似之处。所以在法庭上人们(甚至律师与法官)不得不考虑某些情感评判。法律思维在这个问题上难以确立一个绝对化的基本原则,是法不容情还是法本原情,中国古代法基本上是法本原情的。〔42〕正是因为法律与道德在中国的过于密切的结合,才出现法律的非形式化、非自治化,进而法律事业落后。
    虽然法律思维并不绝对排斥情感因素,但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动,而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法律家也拥有情感并捍卫情感,但是都需要在法律规则的范围内,在法律术语的承载下来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中并非完全排斥情感因素,鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克(在多数人在情感上都会憎恨他并希望他败诉)放弃诉讼请求,〔43〕兼顾了逻辑与情感。但是如果让包拯或海瑞来审理此案,他们或许只考虑这样的道德家式的推论:安东尼奥是君子,夏洛克是小人;情理决不容忍小人得逞,所以,应当判君子安东尼奥胜诉。尽管结果相同,然而案件解决过程中几乎没有法律的影子。
    法律家的专业逻辑与大众的生活逻辑之不同,还在于思维中的情感因素的份量。之所以需要程序,就是为了克服管理与决定的人情化。在中国法院向媒体公开庭审全过程这一现象的背后,可能隐藏着另一个问题,这就是"如何确保对话性论证的环境不被情绪化、防止舆论压力左右法官的推理和心证"?〔44〕
    第四,只追求程序中的真,不同于科学中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的,这意思是说,法律上的真实与真相并不是现实中的真实和真相。在生活中,大众总是希望看清真相,这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维是在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的,即程序上的真等于现实中的真,比如程序中的大量证据最终证明了一个事实真相。但是大量的法律问题,程序中的真与现实中的真会存在距离,或者说是不吻合的。"在具体操作上,法律家与其说是所追求绝对的真实,勿宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而’重构的事实’做出决断"。〔45〕
    第五,判断结论总是非此即彼,不同于政治思维的"权衡"特点。从律师角度来看,他的职业具有竞争性并且是具有对抗性的竞争。〔46〕法官的判决总是会伤害一方而有利于另一方,医生一般不会以牺牲他人来帮助另一人。〔47〕因此程序中或多或少产生对抗性。诉讼的性质要求一方胜诉,另一方败诉,"权利义务对半承担的说法在社会上十分自然,但在法庭上却是纯粹荒谬的理论",因此它"有时还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布"。〔48〕这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。正如所罗门王在两个自称某婴儿为自己所生的妇女之间所做的判决一样,〔49〕无可妥协,只能断然决定。英国法学家韦德对此曾有过名言:"司法判决是依法作出的,行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与行政官的思维方式是完全不同的,法官的方法是客观的,遵守着他的法律观念;行政官的方法是经验式的,是权宜之计。"季卫东教授也曾谈到法律家与行政官在权衡与妥协方面的区别,他说,"多数法律家不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协,对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度警惕。这样的态度有时的确难免有墨守成规之讥,在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要,但是,既然行政官僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度,防止职权滥用就成了一个国家长治久安的关键;为此,足以与行政裁量相抗衡的法制尊严绝对不能动摇。"〔50〕
    在许多场合,妥协是可能的,但是损失也是严重的---这就是"使法律规定所具有的确定性毁于一旦","法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况"。〔51〕法律家的结论总是非此即彼、黑白分明的。这尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化,但不会从根本上改变这一特征。
    四、法律职业的非道德性问题
    西方早有学者著文把律师的职业化等同于律师的非道德性。〔52〕至少,法律家所遵循的伦理与大众所崇尚的伦理是有所区别的,法律家对待道德问题的方式也是有其独特之处的。善于关注道德问题的法理学家朗.Ｌ.富勒曾就律师的职业道德谈到这样一个问题:在一件刑事案件中,律师替一个他明知有罪的人辩护是完全妥当的。非但如此,而且律师还可以收取费用,他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责。富勒说:"假如被告所请的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件,那么被告就犹如在法庭之外被判有罪,因而得不着法律所赋给他的受到正式审判的权利……假如他因为认为一个诉讼委托人有罪而拒绝替他辩护,那末他便错误地侵占了法官和陪审员的职权。"〔53〕
    尽管富勒讲这番话后他自己也并不认为这会让圈外人士心悦诚服,但作为法律家都会相信律师替这样一位委托人辩护是完全符合职业伦理的。西方有学者提出这样的问题:是不是说律师拥有一种与其他人的道德规范不仅不同而且有时是相冲突的道德规范呢?〔54〕这一问题涉及法律家的职业伦理。
    "我们所知道的各种法律(也就是公开宣布并执行的规范)的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史"。〔55〕法的发展是按照法律自治化方向进行的,它带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化,因而也就造就了专业化的法律家,进而也就出现了法律职业的专门逻辑,即法律家的"技术理性"。
    "职业自治的权力通常要求建立在法律职业的特别的知识和专长是独特的,并且完全不同于其他形式的知识的观念之上,因而法律职业的特殊业务能够清楚地区别于其它职业的业务"。〔56〕另一方面,职业法律家的专业化不可避免带来令人忧虑的问题,这就是所谓隔行如隔山、职业病等等,职业法律家与大众之间势必存在一道专业屏障,话语难以沟通,甚至屡遭民间讥讽与戏谑。〔57〕法律职业的非道德性就根源于法律家的专业化。法律家技术理性,使得许多人担心法律家远离民众,缺乏亲和力,变成为"不食人间烟火"者,甚至有悖离人间情理、违反社会伦理之虞。〔58〕"若司法官远离政治、经济、思想、文化等人生及社会多彩多姿之内容,将成为所谓不食人间烟火的法律人。于审判时恪守概念法学之形式论理,固然在形式上已遵守依法审判之原则。但由于忽略法律制度,乃至于法条之目的,仅着重在程序枝叶的事宜,其审判之结果,难保不违背法理念之正义,以及法的合目的性。此外,依法审判乃司法官的义务,司法官之学识与能力所能创造者,以不逾越实定法为限"。〔59〕难怪有思想家说"根据法律处理事物的地方,就丝毫不存在道义的影子"。〔60〕在16世纪甚至有这样一句谚语:"辩护律师不会成为好法官,因为他们习惯于为钱而工作"。〔61〕尽管这些个观点略显言过其实,但法律职业的非道德成份并非不存在。
    "非道德性"并不是指违背伦理道德,而是指与道德存在隔阂或不完全相溶;"非道德性"成份也并不是指法律职业的本质性要素,而是附属性、表象性的成份,绝不能把法律职业的非道德性成份等同于对法律职业的整体道德评价结论。那么,法律职业的"非道德性"产生的原因是什么?就逻辑上的一般关系而言,它与法律的特征---法律具有非道德性有关联。川岛武宜曾论述过市民社会中法的非伦理性,他说市民社会中的法与伦理存在着形式与质的严格区别,法只在法的世界,伦理只在伦理的世界,各自分别地存在着。〔62〕他接着分析了法的非伦理性的根源,认为不是别的而正是市民社会,特别是资本主义经济的产物。〔63〕法律职业道德自古有之,但是在今天我们能够归纳出来的却总是"公正"、"廉明"之类的普遍适用于一切官职的道德。〔64〕当今中国法学教育中最缺乏的是职业伦理的教育。〔65〕
    其实,在众多的职业道德中法律职业道德与其他职业道德相比最为独特。以医生为例,医生不以牺牲他人的利益来帮助另一人,治病救人是职业道德,这本来就是符合普通道德的。然而,法律职业道德呢?律师或法官在选择解决方案时则必然会在伤害或不利于一方的情况下而有利于另一方。〔66〕前述所谓律师可以为他明知有罪的人辩护,这一职业伦理与普通伦理显属抵触也是一个好例证。另外,还有法官为民解纷不象行政官员那样免费"服务",而是要收取诉讼费;法官对于犯罪嫌疑人的暴行不得忌恶如仇,而应当保持超然中立进行无罪推定;等等。法律职业有特殊内容的道德要求,而且大都是法律家在法律程序当中必须遵循和实践的。离开法律程序也就不会存在这种法律家特殊的职业道德要求。
    因而我们可以分析如下:第一,法律职业道德其实远远不止限于规范中或书上所写的这么几条,其实法律职业伦理渗透在全部法律活动之中;第二,法律职业道德除普通职业道德中共通的要求之外,还包括法律职业特殊的道德,它们来源于法律职业的专门逻辑,因而区别于大众的生活逻辑;第三,法律家的职业专门逻辑包括两部分,一是法律家的"技术理性",即法律家特有的语言知识体系和技能思维方法,另一部分就是法律职业伦理中的程序伦理;前者属于技术问题,后者属于伦理问题;第四,法律职业特殊的道德要求是表现法律职业道德的个性方面的那些内容,因为它们主要表现在法律程序中,法律职业伦理的绝大部分内容都与法律程序有关,所以我们可称之为"法律家在法律程序内的伦理",〔67〕以下简称"程序伦理"。程序伦理是法律职业伦理的主要构成部分。
    关于法律家伦理的"与众不同",恐怕在中国其程度会更加明显。费孝通于40年代在一篇题为《无讼》的文章中谈到乡土伦理与司法伦理之间的严重冲突。他谈到这样一个案例:有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。在乡间这是理直气壮的,但是和奸没有罪,殴伤却有罪。他说"如果是善良的乡下人,自己知道做了坏事决不会到衙门里来的。这些凭借一点法律知识的败类,却会在乡间为非作恶起来,法律还要去保护他。"〔68〕他说,在现代都市社会中讲个人权利,法官不是在分辨是非,而是在厘定权利,因而"一个法官并不考虑道德问题、伦理观念"。〔69〕这样看来现代法治是很难溶入中国乡土社会的,因为法律家的伦理与普通伦理,尤其是与中国乡土伦理的确存在很大距离。讼师在古代受到蔑视之事实,并非完全是因为讼师与律师有区别,它固然与讼师的劣行、恶行有关,但主要还是因为作刀笔吏的行当不符合中国传统的伦理。
    五、法律职业伦理的意义
    法律家程序内的伦理并不是指要求在法律程序中做合乎普通伦理道德的事。而传统的中国法官却相反,比如明代著名法官海瑞断案斟酌标准中有"与其屈贫民,宁可屈富民"等等口诀,〔70〕它是程序外的伦理,超出程序内的伦理,不属于法律职业伦理的范畴。中国法传统告诉我们,法律的形式化程度很低,法律与伦理等事实因素没有被区分开来。一个人把房子卖给另一个人,后来,因为穷困潦倒,这位出卖房子的人又找到买房子的人,想住房子。如果买房子的人拒绝考虑这位老式的中国人兄弟般的帮助的愿望,传统的法律精神就会被打乱。于是,已经贫困的卖房子的人作为一个未付租金的房客而住进了房子。〔71〕韦伯举这一例,是为了说明传统中国法律精神与资本主义社会结构及运行方式是格格不入的。韦伯所举例子如果按照明代著名法官海瑞断案斟酌标准中的"与其屈贫民,宁可屈富民",那么财产法、契约法等都得服从伦常斟酌标准,它们的执行都被打了折扣。在这样的情况下,既便是制定得良好的法律也就不再是真正的法律了。与其称之为法律,不如称之为伦理更贴切。
    当代法官仍然如此,比如在某老年夫妇离婚案中,一间房子依法律理当判给男方,而女方则离婚后无处安身。法官出于道德考虑,判决将房子一分为二,一人一半,事后双方都没有来法院"闹事"。〔72〕但是,此案判决并非依程序伦理。此案判决符合了大众的道德观念和标准,属于符合普通伦理的行为,因此"没有来法院’闹事’"说明判决结果被接受。当法律与情理相矛盾时,则"舍法"是理所当然的。此案法官本质上忠实地遵循了海瑞式的中国传统的审判与解纷方式,而且有着深厚的文化基础和广泛的民众基础。我们相信至今为止,人们会对此案的法官及其做法会致以赞许和肯定。这就是中国法的"形式化"〔73〕要素严重馈乏的一个具体表现。要是把这样的做法略作放大,我们还会发现更多更重要的类似的情形。
    法律职业伦理对于法律职业是十分重要的。韦伯在论述近代专业化官僚产生的时候说:"近代官吏团体已发展成一支专业劳动力,经过长期的预备性训练后有专长。并且近代官僚集团出于廉洁正派考虑,发展出一种高度的身份荣誉意识,若是没有这种意识,可怕的腐败和丑陋的市侩习气,将给这个团体造成致命的威胁。没有这种廉洁正派,甚至国家机构纯粹技术性的功能也会受到威胁。国家机构对于经济的重要性,一直在稳步上升,尤其是随着社会化的扩大,这种重要性还会得到进一步的加强。"〔74〕这种身份荣誉意识就是一种职业道德。这段话完全适用于法律职业---如果没有法律职业伦理,那么法律家纯粹技术性的功能也会受到威胁,甚至更为可怕。因为法律家的职业技术是一种有意识地排斥道德与政治等诸种法外因素的所谓人为理性或技术理性,其中的道德含量很低。更何况,律师与政府官员不同的是他们直接面向委托人收取费用,他们的法律知识与技术通过法律服务市场的交换关系,直接兑换成为货币,这又给许多业内外人士的担忧雪上加霜。这就使业内外人士更关注职业伦理。所以我们完全有理由把是否存在法律家职业伦理〔75〕当作法律职业产生与存在的标志之一。〔76〕
    西方律师业发展的早期,就已经意识到职业伦理的重要性。比如律师应当给予穷人提供免费服务的慈善行为,这后来发展为律师的职业伦理进而演变成为现代法律援助制度。〔77〕也正是因为律师职业受到大众批评或讥讽,才促使律师界奋起捍卫自己职业的声誉和尊严。例如,16-17世纪西班牙律师在受抨击之后,他们提出要在律师界建立起一个职业法典,并将"出身卑贱低微"的开业者从律师界清除出去。〔78〕在另一些欧洲国家,也存在着法律职业与社会精英结合的历史事实,比如16世纪英国律师学院成为贵胄子弟的时髦学校,绅士们总是在律师学院占重要地位;律师学院不仅传授法律知识,"也严格教授礼仪举止和上等人的行为方式"。〔79〕当时的教育理论认为理想的世俗文职官员的教育应该包括人文学科和法律学这一点保证了律师界的良好形象和声誉。当然历史上也存在"代理人"这种"低级人物"与御用状师等高级法律职业的区别,他们也被蔑视排斥。〔80〕这种情况的出现,一方面是必然的,另一方面也是必要的。从客观效果上来看,至少可以让律师界通过这种蔑视与排斥的过程形成某种职业荣誉的评价标准。欧洲早期律师界对出身门第以及对律师内部的分层次等级,其实这种重视个人成长背景以及对执业环境与活动领域关注的做法并非没有可取之处---当然是指注重他们是否经过一定年头的正规的法学院教育的资质,以及专业实践训练的声望业绩。
    勿庸置疑,无论律师抑或法官,在法律活动促进法律家集团形成之前,其内部就已经酝酿着一种职业的荣辱感,进而发展为一种传承后世的法律家职业伦理,它从集团内部维系着这个团体的成员以及团体的社会地位和声誉。它可能是对职业病进行某种弥补和矫正的一帖良方,就此一角度而言,法律家的程序伦理有了更重要的意义---使技术理性中的弊端得以平衡与克服。比如律师可以为其明知有罪者辩护,但又有依法维护委托人的合法权益、特定情况下允许拒绝辩护等程序伦理作相应限制。又比如,律师职业特点决定了它自然存在着为谋取经济利益的竞争,这是法律允许的,但是有一条律师职业伦理是限制其竞争的,这就是不能以广告招徕顾客。〔81〕再如法官凭借其审判技术对事实与法律进行推理和判断,如果没有认真听取双方意见、判决说明理由这样的程序伦理来约束,则审判的权力会被滥用。在许多情况下,法官判案并不是凭法律条文、程序或原理,而是凭良心。足见伦理的作用总是在细微而关键处显示其价值和力量。法律家专业技术与职业伦理,这两方面也就是才与德的关系,两者对于法律家无疑是不可或缺的。古往今来对各种职业人都有德才兼备〔82〕的要求,这是有它的深刻道理的。
    让我们再来考察中国的律师制度。清末修律运动中效仿西方典章制度而引进的律师制度,并不具有司法民主的社会条件和司法民主的精神,相反在形式上,律师却极容易被混同于为社会所不屑甚至不齿的"讼师"、"讼棍"之类,因而产生更糟糕的情况---有学者称之为双重危险:一是与中国传统法律文化格格不入而遭到排拒;二是丧失现代精神而发生实际蜕变。〔83〕律师在中国产生的历史背景对于中国律师制度的命运几乎是决定性的。以后不同时期出现的对该制度的不正确处置和冲击只不过是这种命运的以不同的方式而产生的自然延续而已。〔84〕然而,律师在中国近代以来的命运,一方面取决于中国特有的历史文化背景,另一方面也取决于律师职业本质上的"非道德"成份。
    透过现实来看,当今中国律师职业是个令人爱恨交加的职业。由于制度的不合理设计导致律师队伍鱼龙混杂,律师素质参差不齐,尤其是律师的职业道德素质令人担忧。〔85〕许多自学考取律师资格的人并没有经过法学院专门职业训练,即使正规法学院学习的学生也缺乏职业伦理教育。80年代初以来,为了追求数量而不顾质量地扩充律师队伍,在今天来看是十分有害的。中国目前活跃在基层或小城镇的许多律师的素质是令人担忧的,即使是某些较大规模城市的律师事务所里的律师,其素质也接近于或甚于某些法律谚语所描写的程度。
    总之,法律职业除了要加强其职业技能专长即业务能力之外,需要有相应的职业伦理来匹配,需要通过职业伦理来保障其职业技术理性中的道义性成份发挥到最高程度;还需要通过职业伦理来抑制其职业技术理性中的非道德性成份,克服其"职业病",使之控制在最低程度。

注释：
    〔1〕韦伯说:"我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物。一方面,资本主义热衷于严格的形式的、因而---在功能上---尽量像一部机器一样可计量的法,并且特别关心法律程序;另一方面,绝对主义国家权力的官僚理性主义热衷于法典化的系统性和由受过理性训练的、致力于地区平等进取机会的官僚来运用的法的同样性。两种力量中只要缺一,就出现不了近代法律体系。"[德]韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版,第200页。
    〔2〕大木雅夫认为迄今为止确实有把法与法律家截然分离、只关注法律而忽视法律家的倾向;他认为,韦伯关于法律家作用的理论是对茨威格特"法律样式论"比较法学起到拾阙补遗的作用。茨威格特关于法律秩序的五个样式是指(1)法律秩序的历史上的来源与发展;(2)在法律秩序中占统治地位的特殊的法学思想方法;(3)特别具有特征的法律制度;(4)法源的种类及其解释;(5)意识形态的各种因素。其中没有包括作为法律秩序的担当者的法律家这一主观性因素。大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第263页。
    〔3〕韦伯在他的法律社会学理论中通过大量史料分析了被他称为"法律绅士"的形形色色的法律家,证实了他们分别在各自所属的法律系统中创造了法的基本特性。如罗马的法律解答者、犹太的拉比、伊斯兰的穆夫提、印度的僧侣、英国的律师和法官以及欧洲大陆的法学家等。参见韦伯:《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第七章第〈4〉、〈5〉。
    〔4〕前引〔1〕,韦伯书,下卷,第117页。
    〔5〕西方法学家通常在解释司法权的基础时都谈到它们不同程度地依赖于传统和"神授"的权威。参见[英]科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第261页。
    〔6〕德国法学家莱因斯坦语,转引自前引〔2〕,大本雅夫书,第264页。
    〔7〕笔者曾在另一文章中提出过我国司法改革的重点是改变司法的"严重行政化"问题。参见《司法权的性质是判断权》,《法学》1998年第8期。
    〔8〕《商君书·定分》中说"天子置三法官,殿中-法官,御史置-法官及吏,丞相置-法官。诸候郡县,皆各为置-法官及吏。"
    〔9〕中国历史上司法官员职务称谓很多,如古代的廷尉、大理、推官、判官、司理、司法,近代的推事、承审员等等。
    〔10〕前引〔1〕,韦伯书,下卷,第148页。
    〔11〕清代书吏无工资,主要收入靠陋规和舞弊,谈不上研究法律,只是粗知律例条文。刑名幕友虽收入优厚,但读律的目的只在于佐东翁办案,谈不上系统地研究法律。讼师怂恿人打官司以不正当手段从中取利,往往无中生有,虚构或增减罪情,或诬告对方,包打官司,完全在暗中活动,既不在讼词上署名,也不出庭辩护。参见《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第413页。
    〔12〕邱联恭:《司法之现代化与程序法》,台湾大学法学丛书,第3页。
    〔13〕[德]韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版,第68页。
    〔14〕[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第564页。
    〔15〕〔16〕雷万来:《论司法官与司法官弹劾制度》,台湾五南图书出版公司1993年版,第35页。
    〔17〕前引〔13〕。
    〔18〕近代西方意义上的一门科学可以用方法论术语定义为:(1)一种完整的知识体系,(2)在其中各种具体现象被予以系统地解释,(3)这种解释要依据一般原则或真理,(4)这里的知识是通过将观察、假设、证明以及尽最大限度地实验等相结合而获得的,(5)虽然有这些共同特征,但是,调查与系统化的科学方法并不是对于所有的科学家都是一样的,它们必须与每一种具体的科学所调查的现象事件的具体性质相适应。伯尔曼用近代西方意义上的"科学"的定义标准来分析11至13世纪欧洲法学家,认为他们的学术与著述构成了法律科学。参见前引〔14〕,伯尔曼书,第185页以下。
    〔19〕前引〔14〕,伯尔曼书,第189页。
    〔20〕美国学者Ｅ.格林伍德在其《职业的特征》一书中阐述的内容。转引自朱景文:《现代西方法社会学》,法律出版社1994年版,第103页。
    〔21〕前引〔14〕,伯尔曼书,第9页,第43页。
    〔22〕关于法律职业的范围问题,历来没有较合理的解释。笔者赞成季卫东的观点。他认为职业法律家的典型是法官、律师、检察官,然而其承担的职务范围却很广泛,包括企业和政府的顾问、法学者、政治家、行政官员及公司经营家。季卫东:《法律职业的定位》,《中国社会科学》1994年第3期。
    〔23〕福蒂斯丘在其《英国法礼赞》中借虚拟的大法官之口劝告国王不要充当职业法官,不要取代法官和律师的专业化工作,他说,因为"我很清楚,您的理解力飞快如电,您的才华超群绝伦,但是,要在法律方面成为专家,一个法官需要花二十年的时光来研究,才能勉强胜任。"参见[美]爱德华·Ｓ·考文:《美国宪法的"高级法"背景》,三联书店1996年版,第33页。
    〔24〕原文应为artificial reason,季卫东把它译为"技术理性"似乎更贴切些。参见前引〔22〕,季卫东文。
    〔25〕前引〔23〕,爱德华·Ｓ·考文书,第35页。
    〔26〕中世纪史学家坎特罗威茨说,只有三种职业有资格穿长袍,"这种长袍象征着穿戴者思想的成熟和独立的判断力,并表示直接对自己的良心和上帝负责"。参见贺卫方:《法边馀墨》,法律出版社1998年版,第54页以下。
    〔27〕〔28〕　前引〔22〕,季卫东文。
    〔29〕美国司法审查有历史上形成的不讨论、审理政治问题的原则。然而,托克维尔曾敏锐地观察到并尖锐地指出,在美国几乎所有重大的政治问题都被转化为法律问题而交由法院审理。苏力:《论法律活动的专门化》,《中国社会科学》1994年第6期。
    〔30〕前引〔22〕,季卫东文。
    〔31〕[法]托克维尔:《论美国的民主》上卷,董良果译,商务印书馆1997年版,第310页。
    〔32〕历史上,不仅法律家坚持使用法律语言,而且各界人士也对法律语言倍加推崇与赞誉。比如,意大利诗人但丁在他的著作《论俗语》中将"法庭的"语言与"光辉的"语言、"中心的"语言、"宫庭的"语言并列为"理想的语言",并指出法庭的语言是"准确的、经过权衡斟酌的"。参见朱光潜:《西方美学史》上册,人民文学出版社1964年版,第128页。
    〔33〕前引〔29〕,苏力文。
    〔34〕法国的法学院教育是以正确的原理性思维和明快的倏学式表达为目标,彻底的原理性思维是法官培养的关键。参见前引〔2〕,大木雅夫书,第281页。
    〔35〕季卫东谈到程序的两种"过去",即事实上的过去和程序中的过去,在程序中由前者向后者转化。程序中的过去被一一贴上封条,即使可以重新解释却也不能推翻撤回。季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第19、25页。
    〔36〕前引〔22〕,季卫东文。
    〔37〕英王詹姆斯一世与柯克著名的辩论中,柯克提出的artificial reason,也有译者译为人为理性。参见前引〔23〕,爱德华·Ｓ·考文书,第35页。
    〔38〕许多著名思想家都曾有过类似的观点。西塞罗的《论法律》第3章第122节:"官员只是说话的法律。"科克爵士在卡尔文案件中说:"法官是说话的法律"。18世纪有句法律格言说:"国王只不过是执行中的法律"。孟德斯鸠在《论法的精神》中认为:"国家法官只不过是讲法律的嘴,仅是被动物,没有能力削弱法的强制性和严格。"在美国,大法官马歇尔重述了这番话,他把法官说成"只是法律的代言人",不能随意行事。[英]哈耶克:《自由宪章》,杨玉生等译,中国社会科学出版社1999年版,第246页注〔4〕。
    〔39〕人们不能指望法官成为革命家,或激进的改革者。这与法官在任命之前的长期的律师经历有关,到了他们成为中年或老年的时候担任法官,这种工作经验把他们塑造成了一个墨守成规的行业。参见[英]阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁大学出版社1998年版,第29页以下。
    〔40〕前引〔22〕,季卫东文。
    〔41〕"情"的原有含义有"情感",但在法律文句中,它通常含有"事实"的意味,并且既有案件中的有形的事实,又有无形的诸如当事人之间关系一类的东西。[美]蓝德彰:《宋元法学中的"活法"》,载《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版,第312页。
    〔42〕中国法家的法律排斥"情",而秦以后儒家的法律包容"情",才使法律具有了"活力"。儒家化的法律会根据"情"而改变刑罚。有学者认为考虑"情"的程度,也就是法律真正合法和符合正义的程度。参见前引〔41〕,蓝德彰文,第313页以下。
    〔43〕莎士比亚名剧《威尼斯商人》中描写了夏洛克借钱给安东尼奥,约定若还不起债将从安东尼奥胸口割下一磅肉为抵偿。安东尼奥在与萨拉里奥谈到公爵会不会变更或通融法律以便不被割肉时,有一句话表明了西方人的法治信念,他说"公爵不能变更法律的规定,因为威尼斯的繁荣,完全倚赖着各国人民的来往通商,要是剥夺了异邦人的应享的权利,一定会使人对威尼斯的法治精神产生重大的怀疑。"参见:《莎士比亚喜剧集》,朱生豪译,北京燕山出版社2000年版,第65页。
    〔44〕季卫东:《法律解释的真谛》,《中外法学》1998年第6期。
    〔45〕前引〔22〕,季卫东文。
    〔46〕美国学者基尔特(Ｒ.Ｋｉｄｄｅｒ)把律师与医生进行了比较,并提出三方面的区别,包括律师倾向于为富人服务、双方法律服务的质量和数量大致平衡才能使律师作用发挥出来、律师面临同行对抗性的竞争。参见前引〔20〕,朱景文书,第104页。
    〔47〕波斯纳教授在其《法理学》的绪论中讲到法官与医生的区别。参见[美]波斯纳:《法理学》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第8页。
    〔48〕参见[英]彼得斯坦等:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第114页。
    〔49〕圣经所描述的一个故事。结果是,所罗门王判决将孩子劈成两半,两个自称母亲的女人各分一半。真实的母亲急忙放弃要求,以成全婴儿的性命,真假母亲遂明。
    〔50〕前引〔22〕,季卫东文。
    〔51〕前引〔48〕,彼得斯坦等书,第115页。
    〔52〕理查德、瓦塞斯特朗:《作为职业人士的律师:若干道德问题》。转引自[美]赫尔德等:《律师之道》,袁岳译,中国政法大学出版社1992年版,第31页。
    〔53〕参见[美]哈罗德·伯尔曼:《美国法律讲话》,陈若桓译,三联书店1988年版,第26页。
    〔54〕作者还把问题再引向深入---一个担当律师角色的负责的个人的行为,怎样才能获得道德的许可或合乎道德规范的要求?这样的个人应如何行事,以推动他作为律师而身处其中的律师角色地位、社会传统和社会安排变得更具道德上的正当性?前引〔52〕,赫尔德等书,第2页。
    〔55〕前引〔47〕,波斯纳书,第7页。
    〔56〕[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第224页。
    〔57〕台北陈新民教授收集有百余则法律箴言、法律谑语。比如"律师就是一位受过特殊训练来规避法律的人","律师是不仅为正义服务的人,也是为不正义服务的人","法官不是对人生的许多现象都很了解,除非这些现象被列入案件的证据中,并且向他至少陈述三次后,他才会了解","我愿给法官一个建议:在判决书里绝不要附理由。因为你的判决可能正确,但理由一定会弄错",如此等等,足见我们这一行是如何被作为戏谑的对象的。参见陈新民:《公法学杂记》,三民书局1993年版,第357页以下。
    〔58〕可以说律师在这个世界上存在一天,人们对律师职业的担忧与批评也就会存在一天。我们曾在关于"法律程序的内在矛盾"一章中谈到许多法律谚语是讽刺法律职业的。另外还有许多法律谚语是批评律师的,如"诉讼孕育了律师,律师滋长了诉讼","辩护律师不会成为好法官,因为他们习惯于为钱而工作"(16世纪的法谚)。甚至有一位17世纪的名叫维勒加斯的欧洲作家大声疾呼说:"没有律师,就没有争讼;没有争讼,就没有代理人;没有代理人,就没有欺骗;没有欺骗,就没有犯罪;没有犯罪,就没有警察;没有警察,就没有监狱;没有监狱,就没有法官;没有法官,就没有偏袒;没有偏袒,就没有贿赂。看看律师酿造的这一串该死的蟊贼吧,他年轻轻的却假装有胡子,他们的权威仅仅来自他们的律师帽"。参见[英]威尔费雷德、波雷斯特:《欧美早期的律师界》,傅再明等译,中国政法大学出版社1992年版,第154页。
    〔59〕前引〔15〕,雷万来书,第168页以下。
    〔60〕如果在字据上盖章并贴上印花,或有保人甚至索取抵押品,这就超出道义的范围,双方只是根据法律办事而已。参见福泽谕吉:《文明论概略》,北京编译社译、商务印书馆1959年版,第116页。但是法律与道德的关系总是无法三言两语说得清道得白。福泽氏经过一番分析后还是理性地承认法律"绝不是无情的,而是今日世界上最完善的东西"。
    〔61〕前引〔58〕,波雷斯特书,第157页。日本近代著名的启蒙思想家福泽谕吉语。他举例说,亲密无间的两人发生借贷关系,不分你我,贷者对借而不还也不抱怨。这是以道义为基础的。
    〔62〕川岛武宜说,法在原则上只限于规定冷静而有区别的形式性命令和利害调整,人不被要求基于伦理性的情怀去行使权利,履行义务。债权人不管债务人贫穷与否而有决定行使或不行使债权的自由。诚实信用原则也不提出如"爱你的邻人"、"对贫困的债务者减免你的债权"等积极的伦理要求。参见[日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社1994年版,第24页以下。
    〔63〕川岛武宜认为,资本主义经济是按经济规律来"自然地"运行的经济,在这里,法的理想是商品等价交换的保障,是存在于"一视同仁"的原理之中的;这种法的理想决定了法的作用是消极的,而不是积极的;因而,这种法的理想与作用成了法的非伦理性的条件。参见前引〔62〕,川岛武宜书,第25页以下。
    〔64〕法律职业规范中规定的内容也好,司法道德或法律伦理教材也好,都只写到了一些普通职业应当做到的职业道德要求,比如我国《律师职业道德和执业纪律规范》第二章的9个条文中,有6个以上的条文可以套用到其他职业,比如政治要求、忠于宪法和法律、忠于职守坚持原则、廉洁自律珍惜职业声誉、尊重同行公平竞争等等,都属于普通职业道德规范。参见1996年10月6日中华全国律师协会常务理事会第五次会议通过的《律师职业道德和执业纪律规范》。
    〔65〕截止到1999年,中国高等法学教育的本科、硕士和博士培养中都没有把"法律伦理"或"司法伦理"作为课程之一。试想未受过职业伦理教育的人会怎样地从事法律工作?1999年修订的《法律硕士专业学位培养方案》首次明确地把"法律职业伦理"作为一门课程来要求。可是我们也难以确信,通过现行的相似教材的说教将会给学生们增加多少职业伦理素质。所以关键在于改变已有的所谓"司法道德"教科书的内容,使之真正反映法律职业所要求的职业伦理。
    〔66〕波斯纳在谈到另一问题时对医生和法官作了这样的比较。参见前引〔47〕,波斯纳书,第8页。另外,对法律家和医生作过比较的还有美国学者基特尔,参见前引〔20〕,朱景文书,第104页。据戈尔丁说,中世纪一位哲学家兼法学家梅蒙尼德也曾对法官和医生作了比较。参见[美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店1987年版,第228页。
    〔67〕在此,使用"伦理"一词更确切一些。据学者分析,"伦理"与"道德"两词虽在我国一般用语上似乎无太大之差异,但在西方社会,自康德哲学思想出现以来,尤其在法哲学界,通常以实质的层面与主观的层面予以区分。即我们究竟应做什么?不得做什么?此为伦理的问题(即实质的层面)。而我们对某行为内容的态度、心理准备、心情、动机等,为道德问题(即主观层面)。例如教育工作者、医师、律师等各个职业,都有就各该职业人当为或不当为之基准,这就是职业伦理,而人们就其内容所产生的态度、心情、动机等即为职业道德的问题。司法官既为一种职业,当然有其职业上的伦理、职业上的道德。参见前引〔15〕,雷万来书;第171页。
    〔68〕费孝通:《乡土中国---生育制度》,北京大学出版社1998年版,第58页。
    〔69〕他的意思是指法官裁判中根本不考虑道德因素吗?这是法律与道德关系问题。他的意思是指法官根本不需要道德约束吗?这是有无职业伦理问题。这两种理解都不对。我认为他的话意思是说,法官作为职业法律家应当摒弃"自然理性"而秉守"技术理性",法官眼中只有形式化的法律,而决不把法律与道德问题混为一谈。这当然是很正确的。
    〔70〕《海瑞集》第117页,转引自黄仁宇:《万历十五年》,中华书局1982年版,第135页。
    〔71〕[德]韦伯:《文明的历史脚步》,黄宪起等译,上海三联书店1997年版,第143页。
    〔72〕此案系一位女法官在1996年8月在营口召开的"20世纪中国法治变革的回顾与前瞻"学术讨论会上针对刘作翔提出的"执法阶段不应以道德代替法律"的观点而谈的案例。这位女法官的观点是:有时考虑社会道德及人情常理是必要的。参见刘作翔:《法律与道德:中国法治进程中的难解之题》,载刘海年等:《依法治国与精神文明建设》,中国法制出版社1997年版,第271页以下。
    〔73〕"形式"、"形式化"、"形式主义"等词在韦伯关于法的理论中是一个关键词。参见前引〔3〕,韦伯书,第17页。
    〔74〕前引〔13〕,韦伯书,第68页。
    〔75〕通常认为法律"职业道德"的概念比法律"职业伦理"在内涵上要广泛。前者包括法律家的职业行为规范、道德品质以及调整法律工作中社会关系的道德规范。参见沈忠俊等:《司法道德新论》,法律出版社1999年版,第18页。因此,鉴于本文所论及的内容主要是法律职业伦理方面,所以仅限定在"法律职业伦理"的范围。
    〔76〕美国学者Ｅ.格林伍德在其《职业的特征》一书中把职业道德的存在作为职业成立的条件,他说,职业拥有道德法典,要求其所有成员遵守它,违反者将可能被开除出职业。转引自前引〔20〕,朱景文书,第103页。
    〔77〕1495年苏格兰亨利七世的一个法案中规定:"正义应当同样给予贫困的人","根据正义原则任命的律师应同样地为穷苦人服务",并承认穷人享有免付诉讼费的权利。在苏格兰还曾出现穷人登记制度,在册者若提起诉讼,则可免费得到法律顾问和代理人的帮助。参见张耕:《法律援助制度比较研究》,法律出版社1997年版,第7页。法律援助制度如果从实质上讲它是一项道德行为(或道义行动),如何将道德行为(道义行动)变成法律行为或程序中的行动?中国缺乏形式理性,所以虽然很早就产生这种心愿,中国司法部1996年引进这种观念并建立了法律援助制度,但该制度实施中的效果还有待探讨。其实通过一部法律或法规并不能保证这项行动被转换成法律行动或程序中的行动,还需要转化成执业律师们的伦理观念。
    〔78〕后来发展下去,到了1684年马德里的律师协会要求新律师必须经过门第和血统纯正这方面的严格检查。这相当于中国后来所谓的"政审"。参见前引〔58〕,波雷斯特书,第156页。
    〔79〕前引〔2〕,大木雅夫书,第313页。
    〔80〕前引〔58〕,波雷斯特书,第48页以下。
    〔81〕因为"无限制的公开竞争损害了职业律师的形象,将法律业务作为一种生意公诸于众,如同任何其他的生意一样。所以,律师必须通过在直接的工作环境以外发展联系来获得生意。"[英]罗杰、科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,第217以下。我国有关的律师纪律也作了类似规定,如1996年中华全国律师协会常务理事会第五次会议通过的《律师职业道德和执业纪律规范》第37条第3款规定,禁止"利用新闻媒介或其他手段炫耀自己、招揽业务、排斥同行"。
    〔82〕比如中国古代对从政职业的要求是举"贤"任"能",前者为"德",后者为"才";而对医生则有医德与医术两方面的要求;对艺术家则有"德艺双馨"的要求;教师职业有所谓"学高为师,人正为范",前者为"才",后者为"德"。
    〔83〕张志铭:《当代中国的律师业》,载夏勇:《走向权利的时代---中国公民权利发展研究》,中国政法大学出版社1995年版,第135页。
    〔84〕建国后"新的律师制度"以苏联为仿效对象,把律师纳入国家公职范围,误以为这能够为律师职业的正当性添加政治和组织上的"安全系数";1957年反右派斗争中律师受冲击相当多,律师制度也告夭折;70年代末恢复律师制度后规模逐渐扩大,但是期间经历过律师被赶出法庭甚至被错误拘捕迟迟得不到解决的情形。张志铭对律师制度的夭折曾作过专门分析。参见前引〔84〕,张志铭文,第143页。
    〔85〕在一个以重道德和重礼仪著称的国度,为什么在职业道德上却都不如人意?看看我们的各行各业,哪一种职业道德能够令人满意呢?可是中国人却总是该讲道德的时候不讲道德,而常常又把技术性问题都上升为道德问题进行价值判断,众所周知,这被称为"泛道德化"。比如明明是法律问题,却总有人从伦理上提出要求,利用消费者权益保护法的条款进行购假打假,就有那么多人把它用道德标准进行批驳,指责人家是小人。笔者曾就法律规定与"王海现象"作过评论,参见拙文:《高明的法律》,《政治与法律》1998年第5期。