习惯与制定法之间的互动－－从法治本土化建设角度出发
2008-09-30 00:11:13 作者：杨文杰 来源：http://f3zhixing.home.sunbo.net/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、制定法的滞后性及其固有缺陷
在现代社会，大陆法系和英美法系的差别，除在判例的效力性方面的差异外，还在于制定法的立法体系和体制的差别：前者追求法律之体系、系统化整体，与后者注重分散式立法形成迥异风格。进言之，大陆法系追求的更高级体系化的整体性制定法乃编篡各部门法典。尽以民法为例：至东罗马时期优士丁尼组织编篡《国法大全》，到资产阶级近代《法国民法典》，《德国民法典》的制定，揭开了欧洲近代民法法典化的新篇章，尤为瞩目的是《德国民法典》以其精深之法理，深邃之学识，缜密之结构，确切之措辞等立法技术的特点而影响整个世界，“是对十九世纪人类社会发展的总结并影响对二十世纪大陆法国家民法典制定”[（1）高富平编 《民法学》 法律出版社2005年版 第34页]（1）因此大陆法之部门法典与英美法判例法而为博登海默谓之的法律渊源的正式渊源，即“指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到了渊源”[（2）张文显编 《法理学（第二版）》 高等教育出版社2000年版 第34页]（2）。
然因大陆法与英美法固有之差异，虽制定法与判例法同为正式渊源，其各有优缺。制定法作为大陆法之主要渊源固然有形式上整齐划一的特点，但在确定性方面特别是限制立法者任意（自由裁量）方面远不如判例法；再者，由于制定法多以法典化的形式存在，其内在逻辑上具有统一性和整体性，一旦法典编篡完成，其内容则是相对稳定的而不容轻易修改，此也因法的稳定性，权威性，确定性之固有特点所决定。然人的认识力有限，纵即立法者在制法时极尽一切可能，穷尽一切学识力图使之完全适合所处社会的合理需要，退言之，假设此种情形存在，但社会的前进式发展必然会显现立法者能力未及的新境况，因此，制定法之缺陷性昭显无疑。
二、其他渊源与制定法之间的互动
（一）判例法与制定法之间的衡平
在近代资本主义法律制度中，两大法系区分明显。不过“自二十世纪以来，由于各国之间的经济，政治和文化联系与交流加强，两大法系之间的互相借鉴也随受到重视”[（3）同上 第105页]（3）。在德国法中，“法官法”效力的争议为代表一例：“法官法”借鉴普通法的判例法，即“指最高法院或终审法院的裁决中所适用的在成文法或习惯法的法律秩序中不存在的法律规则”[（4）[德] 魏德士 《法理学》 丁晓春 吴越 译 法律出版社2005年版 第104页
]（4）。“法官法”实质为“法官创造新法”，其过程融入了法官的评价行为和命令形式，以自己或集体的价值标准形成有约束力的裁决性规范。其行为发出主体则固定为联邦最高法院及终审法院，对于效力方面，否定说认为“根据权力分立理论，因为司法机关造法是违反制度的”然而否定说之学究者完全是从僵化的理论中定式的固守而完全不瞩目于现实的实际状态－—立法机关的立法权已部分让渡给司法机关。由此，德国法虽没有规定下级法院必须遵守上级法院的判例但实际上，最高法院作出的原则性判决有着准则性功能，换言之，下级法院有意识的规避上级法院判决的情况为例外。
反观我国：理论上，不少学者呼吁重新审视判例在我国司法实践中的地位，移植大陆法治先进国家成功的经验（我国目前的司法解释体系当属成就之一）。但是此愿望可行性有待商榷。 其根本原因在于：大陆法系国家，优良的、高度技术法官团体的存在是判例成为法律的首要前提。自由裁量是法官造法的主要途径，为保证“判例的权威性”其制定者必须具有高超的立法经验，渊博的法理学识以及崇高的职业道德和良好的人文修养。这在实行判例法的国家以形成或正在形成一套完善的机制来保证实现。欧洲发达大陆法国家也有其优越条件，然而我国的现状令人堪忧。作为法治后进国家，企图依靠判例法之形式弥补我国制定之固有缺陷的可行性问题值得深疑。
（二）从新的视觉探讨如何弥补制定法的缺陷－－习惯[（5） 关于习惯作为法律适用依据问题，尚有许多问题有待探讨。如习惯不得适用刑事审判等。本文限于篇幅，暂搁此题。]（5）
制定法与习惯的现实考察
习惯，“是以人们的惯常行为方式表现出来的社会规范”[（6）张文显编 《法理学（第二版）》 高等教育出版社2000年版 第 页]（6），是无论何种法律文化背景都存在的渊源。“以法律共同体的长期实践（‘习惯’）为前提”[（7） [德] 魏德士 《法理学》 丁晓春 吴越 译 法律出版社2005年版 第 页]（7）形成的习惯法，是对法律共同体习惯的法律确定。在国际法中，惯例已经成为重要的渊源；在英国法中，惯例也扮演着相当的地位，如英国宪法中一系列的宪法惯例：“国王的权力、司法机关的审判权”，“这些法律性依据都是在长期的历史发展过程中形成和完善的”[（8）韩大元编 《外国宪法》 中国人民大学出版社2000年版 第19、18页]（8）。当代许多国家的民法典中都有本法无规定者从习惯的规定。
述及我国法律，《民法通则》确无此规定，但习惯并非被我国立法者视而不见，《民法通则》第42条第2款中关于国际惯例的规定正是佐证。国内的某些习惯，我国法律如《婚姻法》第32条规定民族自治地方可“制定变通规定”，《婚姻法司法解释（二）》中对“彩礼”问题的变通规定等，正是对不同民族、地区之习惯的认可。再者，无论制定法是否认可习惯，在司法实践中，当制定法出现法律真空时，“法官选择之一就是寻找习惯（如通说之‘公序良俗’原则），这些习惯成为事实上的法源”[（9）周海坤著 《法理学（第二版）》 法律出版社2005年版 第 页]（9），只是此种行为未作公开。由此可见，建立规范的习惯法源体系对于我国当前弥补制定法之缺陷，衡平判例法之不足有着现实的意义。
制定法与习惯的学理探讨
“法律的现象永远是普遍性的法律只考虑臣民的共同体的抽象行动，而决不考虑各别（地方）以及个别的行为”[（10）[法] 卢梭 《社会契约论》 商务印书馆1980年版 第34页]（10）法律具有的同质性特征在于其普遍性，同一性和整体性，制定法的权威获益于立法机关的权力至高性以及国家强制力后盾。国家依据其强力特权，使制定法应然实施于其所控制之疆域内，并对全体社会成员享有绝对约束力；但其实然性值得商榷。在一个复杂多元社会，多元文化与多元秩序是其其本要素，仅仅只有国家制定法无力治世。因此，必须把视角转向新的空间来弥补其缺陷，伯尔曼所言，“法律是从整体社会的结构和习惯至向而上发展而来，又是从社会的统治者的政策和价值至上而下的移动，法律有助于以上这两者的整合”[（11）[美] 伯尔曼 《法律与革命-----西方法律传统的形成》 中国大百科全书出版社1996年版 第664页]（11）。依其观点，习惯与法律形成有着天然的联系，同时也为我们如何弥补“法律无力”觅之一新的思路——习惯。尤在中国的二元文化体制下仍然起到不可忽视的作用。城市区域文化中国家公权力尽为兴盛，制定法实施已趋极致。然落后乡土农村，由于处于公共权力的边缘地带，导致乡民对民俗习惯遵循，大大超过了对法的需要，国家制定法明显处于从属于地位。对此，应给予理性分析：乡土社会，民俗习惯的形成有其历史渊源性，“存在即合理”，而不能一言以蔽之：盲目用制定法代替习惯或任习惯压制制定法在乡土社会的运行。对于习惯与制定法日渐形成的区域分工，是法治社会所难以容忍的，必须寻求理想途径
三、习惯与制定法之间的互动方案之理论初探
关于习惯与制定法的理性与模式学界研究日趋兴盛[（12）详参见 谢晖 陈金钊 编 《民间法》（系列卷） 山东人民出版社2002年版
]（12）。然而，纵观学者的种种理论探讨，大抵上是从概括、抽象的角度指出国家制定法与习惯法等民间法相互渗透，以及以国家法为价值取向达到两者共荣。对此，本无可厚非，但是缺乏具体的实践机制而空言概括原则，其实际功效则不得而知。诚如梁如平教授所言，“习惯法与国家法这两种不同的知识传统，是缺乏一种关于习惯法学理，表现在社会方面，是缺少一个从事干这种探究和说明工作的群体”[（13）梁治平 《乡土社会中的法律与秩序》载《乡土社会的秩序、公正与权威》 中国政法大学出版社1997年版 第416页]（13）。笔者以此言为理论方案探讨的原旨，现介绍如下：
（1）、建立专门的习惯认定组织，形成具有法权力、强制力的机制主体
习惯认定组织资格取得制度的设计应结合我国的具体国情。中国社会民族众多、地区差异明显，各民族、各地区习惯也复杂多样，具有多元性特质。从节省社会资源和成本，实现效益最大化的角度出发，若仅由全国性的权威机构单独认证，显然花费之资源力实属巨大，其可操作性效果甚微。
鉴于此可在最高法院下设立专门的习惯认定组织作为领导机构，以省、自治区、直辖市的高级法院中相应的习惯认定组织作为其下属单位，分别组织各管辖区域内的习惯搜集、取舍、认定、保留；同时，在各省级以下审判机关以各中级人民法院设立的习惯认定组织为其习惯认定体系的最终分支，负责组织本市（设区）、自治州、市辖区管辖范围内的习惯搜集整理工作。各级组织属实行上下级制，产生隶属关系，形成有效权力体系。市级地方法院习惯认定组织所搜集的习惯需提交省级人民法院习惯认定组织，由后者经整理提交各省人民代表大会审议，或得通过，即具备法律效力，但其效力低于民意机关和行政机关的制定法。各省级人民法院习惯认定组织将“人大”通过的习惯认定规范交最高院习惯认定组织备案，后者认为前者与制定法存在冲突的，可责令下级机关作出撤消或其他措施。
（2）、启动习惯审查委员会与联合审委会、以民间团体为依托，具体为民间习惯搜集主体
习惯的搜集工作具有复杂性，基层法院资金、人力资源有限，现实中必然存在无法组织大规模习惯整理工作。由此，笔者认为可从审判系统和民间团体两方面解决此问题，具体如下：
审判系统：可移植德国法中关于“法官造法”程序法中的监督体制具体如下：各级习惯认定组织中，设立专门的习惯审查委员会，成员以各级人民法院院长为首，包括副院长、各庭首席审判长。此组织在于对各级法院法官在应用具体习惯来审理案件，因自身的法律素质欠缺而无法裁决时，由审查委员会联合讨论决定，最大程度上以集体性保证公正性，也可减少因无具体法律规范而造成的适法模糊性。此外，亦可借助于互联网，由各高校、法律职业、专门机构提供公益性或有偿性咨询，从而既克服一些地区审判人员素质普遍不高的弊端，又可使习惯适法之固有不确定性得到最大程度改善。
为保持不同地区的习惯认定组织的协同，可以省级行政区为单位，从不同法院择选司法水平较高的法律工作者成立联合审委会。定期举行专门会议，调节本省级区域内不同法院就习惯适用产生地矛盾的一系列问题
民间团体：民间社会，依据民俗习惯调整民众纠纷者不在少数。市级习惯认定组织可定期派专人深入基层人民调解机构，乡镇司法所以及农村村民自治组织，从真正了解、掌握并熟稔习惯的民间团体中取得新鲜的详实资料，这样便于更生动的使掌握的习惯更具有现实指导和应用性，最大程度上避免了专注精力于审议早已失去生命力的习惯，另一方面，通过习惯认定组织深入调查，可对一些明显有违法律原旨而仍在民间权威团体中运用习惯与以舍弃，并依据公权力告知上述习惯的违法性。因而在此意义上说，习惯搜集工作对于民间团体调解制度的完善起到积极的推动作用。
（3）以习惯认定规范为其层人民调解机构的适用依据
前述审判系统的习惯收集方式，仅为在本区域内搜集、认定阶段的一种途径，是针对我国目前确实存在司法实践中法官依习惯为最佳审判依据的现象：“此种行为因其非规范性而有违法的威严”）、[（14）谢晖 陈金钊 编 《民间法（第一卷）》山东人民出版社2002年版 第180页]（14）。但对于当事人尤其是乡土当事人，对于其固有基于地域性的价值评价以及地方思维习惯与国家制定法的差易，法官不能完全适用法律规范与尽情理。对于现实中此种司法悖律，不少学者也给予了急切关注。
笔者认为，本文关于习惯认定方案探讨对解决此症结有独到之处：诉讼与非诉讼途径（基层人民调解机构）是民众选择权利救济的两种途径。法院作为基于国家私法权的诉讼审判机关，须以突出司法现代化的理念来严格适用法律，并以之确保依“法”审判。因此，在习惯收集工作终了后，以习惯认定规范——这一具有法效的准制定法。一方面消除了法官在缺乏法规保依据或遇有当地特殊情况而缺乏法理依据时依习惯审判而若弃之又导致裁定不能的尴尬，另一方面也在一定程序上弥补了制定法在乡土社会的零界状态。
形成习惯认定规范之主旨在于规范基层人民调解机构平息争议的适用依据。作为非诉讼途径，基层人民调解机构对缓解审判机关的诉讼压力起着主要的缓释作用。基层司法调解员在进行调解纠纷时，往往并不是依据制定法规范条文，而基于当地民间习惯，以本土的思维方式来衡平当与当事人之间的思维差距，然而，人民调解员依何种标准适用习惯？达成调解协议书的效力如何？调解过程是否需要程序化？如何规范调解员自由裁量行为[（15）注：本文之所以独创自由裁量行为以区别使用“自由裁量权”，笔者认为，自由裁量权的前提是执法人员或法官的一种权力（显然人民调解员并无“权力”）；再者，裁量权是基于一种法律的依据而来源于法律。如果人民调解员享有自由裁量权，岂不为“非法授权”行为？]（15）？对于以上种种疑问，解决关键在于是否应给予司法调解机构适当的法律权力，以权力救济弱者权利。本文认为，之所以付予习惯认定规范最末法律效力，正是基于对其运用主体——人民调解机关授予必要国家权力，并以之为制度原则，依据习惯认定规范作为人民调解员调解适用依据，并依此达到具有约束效力的调解协议（此处已显现出法效色彩）。再者，在司法救济程序，如纠纷当事人对调解结果有异议提起诉讼，法官可以依此调解协议为依据，在必要调查的基础上审判案件。从而节省了司法资源，并有助于司法公正与审判效率的平衡。
四、结束语：从“大司法”路线到“小司法”路线的转移。
当代法治国家，出现了两种司法模式理论——以司法专业化为核心的“大司法”路线（以美国为代表）——以抑制诉讼，鼓励调解为理念的“小司法”路线（以日本为代表）。前者强调司法审判绝对至上，信奉整个社会应置于司法权的庇护之下。而观我国国情，后者则更具生命力和现实意义。诉讼外调整已经悄然对诉讼审判发生影响（如前文述及）。依法治国不是“唯法治国”，它强调的是在法律的体系下，充分发挥各种规范、乡约、习惯（只要不与法律规范，法律原则，法旨相悖）的积极效用，实现之间的活动，形成多元化的法治社会。因此，从习惯的角度弥补制定法的缺陷，就是以习惯认定规范为依据，发挥基层人民调解机构的调整正当适法性，实现多种调整机制的互动，在“司法这个国家的法治宏大框架拱顶”上，兼容渗透国家法与习惯等民间法的优势，形成更具本土化意义的法治社会。
在现代社会，大陆法系和英美法系的差别，除在判例的效力性方面的差异外，还在于制定法的立法体系和体制的差别：前者追求法律之体系、系统化整体，与后者注重分散式立法形成迥异风格。进言之，大陆法系追求的更高级体系化的整体性制定法乃编篡各部门法典。尽以民法为例：至东罗马时期优士丁尼组织编篡《国法大全》，到资产阶级近代《法国民法典》，《德国民法典》的制定，揭开了欧洲近代民法法典化的新篇章，尤为瞩目的是《德国民法典》以其精深之法理，深邃之学识，缜密之结构，确切之措辞等立法技术的特点而影响整个世界，“是对十九世纪人类社会发展的总结并影响对二十世纪大陆法国家民法典制定”[（1）高富平编 《民法学》 法律出版社2005年版 第34页]（1）因此大陆法之部门法典与英美法判例法而为博登海默谓之的法律渊源的正式渊源，即“指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到了渊源”[（2）张文显编 《法理学（第二版）》 高等教育出版社2000年版 第34页]（2）。
然因大陆法与英美法固有之差异，虽制定法与判例法同为正式渊源，其各有优缺。制定法作为大陆法之主要渊源固然有形式上整齐划一的特点，但在确定性方面特别是限制立法者任意（自由裁量）方面远不如判例法；再者，由于制定法多以法典化的形式存在，其内在逻辑上具有统一性和整体性，一旦法典编篡完成，其内容则是相对稳定的而不容轻易修改，此也因法的稳定性，权威性，确定性之固有特点所决定。然人的认识力有限，纵即立法者在制法时极尽一切可能，穷尽一切学识力图使之完全适合所处社会的合理需要，退言之，假设此种情形存在，但社会的前进式发展必然会显现立法者能力未及的新境况，因此，制定法之缺陷性昭显无疑。
二、其他渊源与制定法之间的互动
（一）判例法与制定法之间的衡平
在近代资本主义法律制度中，两大法系区分明显。不过“自二十世纪以来，由于各国之间的经济，政治和文化联系与交流加强，两大法系之间的互相借鉴也随受到重视”[（3）同上 第105页]（3）。在德国法中，“法官法”效力的争议为代表一例：“法官法”借鉴普通法的判例法，即“指最高法院或终审法院的裁决中所适用的在成文法或习惯法的法律秩序中不存在的法律规则”[（4）[德] 魏德士 《法理学》 丁晓春 吴越 译 法律出版社2005年版 第104页
]（4）。“法官法”实质为“法官创造新法”，其过程融入了法官的评价行为和命令形式，以自己或集体的价值标准形成有约束力的裁决性规范。其行为发出主体则固定为联邦最高法院及终审法院，对于效力方面，否定说认为“根据权力分立理论，因为司法机关造法是违反制度的”然而否定说之学究者完全是从僵化的理论中定式的固守而完全不瞩目于现实的实际状态－—立法机关的立法权已部分让渡给司法机关。由此，德国法虽没有规定下级法院必须遵守上级法院的判例但实际上，最高法院作出的原则性判决有着准则性功能，换言之，下级法院有意识的规避上级法院判决的情况为例外。
反观我国：理论上，不少学者呼吁重新审视判例在我国司法实践中的地位，移植大陆法治先进国家成功的经验（我国目前的司法解释体系当属成就之一）。但是此愿望可行性有待商榷。 其根本原因在于：大陆法系国家，优良的、高度技术法官团体的存在是判例成为法律的首要前提。自由裁量是法官造法的主要途径，为保证“判例的权威性”其制定者必须具有高超的立法经验，渊博的法理学识以及崇高的职业道德和良好的人文修养。这在实行判例法的国家以形成或正在形成一套完善的机制来保证实现。欧洲发达大陆法国家也有其优越条件，然而我国的现状令人堪忧。作为法治后进国家，企图依靠判例法之形式弥补我国制定之固有缺陷的可行性问题值得深疑。
（二）从新的视觉探讨如何弥补制定法的缺陷－－习惯[（5） 关于习惯作为法律适用依据问题，尚有许多问题有待探讨。如习惯不得适用刑事审判等。本文限于篇幅，暂搁此题。]（5）
制定法与习惯的现实考察
习惯，“是以人们的惯常行为方式表现出来的社会规范”[（6）张文显编 《法理学（第二版）》 高等教育出版社2000年版 第 页]（6），是无论何种法律文化背景都存在的渊源。“以法律共同体的长期实践（‘习惯’）为前提”[（7） [德] 魏德士 《法理学》 丁晓春 吴越 译 法律出版社2005年版 第 页]（7）形成的习惯法，是对法律共同体习惯的法律确定。在国际法中，惯例已经成为重要的渊源；在英国法中，惯例也扮演着相当的地位，如英国宪法中一系列的宪法惯例：“国王的权力、司法机关的审判权”，“这些法律性依据都是在长期的历史发展过程中形成和完善的”[（8）韩大元编 《外国宪法》 中国人民大学出版社2000年版 第19、18页]（8）。当代许多国家的民法典中都有本法无规定者从习惯的规定。
述及我国法律，《民法通则》确无此规定，但习惯并非被我国立法者视而不见，《民法通则》第42条第2款中关于国际惯例的规定正是佐证。国内的某些习惯，我国法律如《婚姻法》第32条规定民族自治地方可“制定变通规定”，《婚姻法司法解释（二）》中对“彩礼”问题的变通规定等，正是对不同民族、地区之习惯的认可。再者，无论制定法是否认可习惯，在司法实践中，当制定法出现法律真空时，“法官选择之一就是寻找习惯（如通说之‘公序良俗’原则），这些习惯成为事实上的法源”[（9）周海坤著 《法理学（第二版）》 法律出版社2005年版 第 页]（9），只是此种行为未作公开。由此可见，建立规范的习惯法源体系对于我国当前弥补制定法之缺陷，衡平判例法之不足有着现实的意义。
制定法与习惯的学理探讨
“法律的现象永远是普遍性的法律只考虑臣民的共同体的抽象行动，而决不考虑各别（地方）以及个别的行为”[（10）[法] 卢梭 《社会契约论》 商务印书馆1980年版 第34页]（10）法律具有的同质性特征在于其普遍性，同一性和整体性，制定法的权威获益于立法机关的权力至高性以及国家强制力后盾。国家依据其强力特权，使制定法应然实施于其所控制之疆域内，并对全体社会成员享有绝对约束力；但其实然性值得商榷。在一个复杂多元社会，多元文化与多元秩序是其其本要素，仅仅只有国家制定法无力治世。因此，必须把视角转向新的空间来弥补其缺陷，伯尔曼所言，“法律是从整体社会的结构和习惯至向而上发展而来，又是从社会的统治者的政策和价值至上而下的移动，法律有助于以上这两者的整合”[（11）[美] 伯尔曼 《法律与革命-----西方法律传统的形成》 中国大百科全书出版社1996年版 第664页]（11）。依其观点，习惯与法律形成有着天然的联系，同时也为我们如何弥补“法律无力”觅之一新的思路——习惯。尤在中国的二元文化体制下仍然起到不可忽视的作用。城市区域文化中国家公权力尽为兴盛，制定法实施已趋极致。然落后乡土农村，由于处于公共权力的边缘地带，导致乡民对民俗习惯遵循，大大超过了对法的需要，国家制定法明显处于从属于地位。对此，应给予理性分析：乡土社会，民俗习惯的形成有其历史渊源性，“存在即合理”，而不能一言以蔽之：盲目用制定法代替习惯或任习惯压制制定法在乡土社会的运行。对于习惯与制定法日渐形成的区域分工，是法治社会所难以容忍的，必须寻求理想途径
三、习惯与制定法之间的互动方案之理论初探
关于习惯与制定法的理性与模式学界研究日趋兴盛[（12）详参见 谢晖 陈金钊 编 《民间法》（系列卷） 山东人民出版社2002年版
]（12）。然而，纵观学者的种种理论探讨，大抵上是从概括、抽象的角度指出国家制定法与习惯法等民间法相互渗透，以及以国家法为价值取向达到两者共荣。对此，本无可厚非，但是缺乏具体的实践机制而空言概括原则，其实际功效则不得而知。诚如梁如平教授所言，“习惯法与国家法这两种不同的知识传统，是缺乏一种关于习惯法学理，表现在社会方面，是缺少一个从事干这种探究和说明工作的群体”[（13）梁治平 《乡土社会中的法律与秩序》载《乡土社会的秩序、公正与权威》 中国政法大学出版社1997年版 第416页]（13）。笔者以此言为理论方案探讨的原旨，现介绍如下：
（1）、建立专门的习惯认定组织，形成具有法权力、强制力的机制主体
习惯认定组织资格取得制度的设计应结合我国的具体国情。中国社会民族众多、地区差异明显，各民族、各地区习惯也复杂多样，具有多元性特质。从节省社会资源和成本，实现效益最大化的角度出发，若仅由全国性的权威机构单独认证，显然花费之资源力实属巨大，其可操作性效果甚微。
鉴于此可在最高法院下设立专门的习惯认定组织作为领导机构，以省、自治区、直辖市的高级法院中相应的习惯认定组织作为其下属单位，分别组织各管辖区域内的习惯搜集、取舍、认定、保留；同时，在各省级以下审判机关以各中级人民法院设立的习惯认定组织为其习惯认定体系的最终分支，负责组织本市（设区）、自治州、市辖区管辖范围内的习惯搜集整理工作。各级组织属实行上下级制，产生隶属关系，形成有效权力体系。市级地方法院习惯认定组织所搜集的习惯需提交省级人民法院习惯认定组织，由后者经整理提交各省人民代表大会审议，或得通过，即具备法律效力，但其效力低于民意机关和行政机关的制定法。各省级人民法院习惯认定组织将“人大”通过的习惯认定规范交最高院习惯认定组织备案，后者认为前者与制定法存在冲突的，可责令下级机关作出撤消或其他措施。
（2）、启动习惯审查委员会与联合审委会、以民间团体为依托，具体为民间习惯搜集主体
习惯的搜集工作具有复杂性，基层法院资金、人力资源有限，现实中必然存在无法组织大规模习惯整理工作。由此，笔者认为可从审判系统和民间团体两方面解决此问题，具体如下：
审判系统：可移植德国法中关于“法官造法”程序法中的监督体制具体如下：各级习惯认定组织中，设立专门的习惯审查委员会，成员以各级人民法院院长为首，包括副院长、各庭首席审判长。此组织在于对各级法院法官在应用具体习惯来审理案件，因自身的法律素质欠缺而无法裁决时，由审查委员会联合讨论决定，最大程度上以集体性保证公正性，也可减少因无具体法律规范而造成的适法模糊性。此外，亦可借助于互联网，由各高校、法律职业、专门机构提供公益性或有偿性咨询，从而既克服一些地区审判人员素质普遍不高的弊端，又可使习惯适法之固有不确定性得到最大程度改善。
为保持不同地区的习惯认定组织的协同，可以省级行政区为单位，从不同法院择选司法水平较高的法律工作者成立联合审委会。定期举行专门会议，调节本省级区域内不同法院就习惯适用产生地矛盾的一系列问题
民间团体：民间社会，依据民俗习惯调整民众纠纷者不在少数。市级习惯认定组织可定期派专人深入基层人民调解机构，乡镇司法所以及农村村民自治组织，从真正了解、掌握并熟稔习惯的民间团体中取得新鲜的详实资料，这样便于更生动的使掌握的习惯更具有现实指导和应用性，最大程度上避免了专注精力于审议早已失去生命力的习惯，另一方面，通过习惯认定组织深入调查，可对一些明显有违法律原旨而仍在民间权威团体中运用习惯与以舍弃，并依据公权力告知上述习惯的违法性。因而在此意义上说，习惯搜集工作对于民间团体调解制度的完善起到积极的推动作用。
（3）以习惯认定规范为其层人民调解机构的适用依据
前述审判系统的习惯收集方式，仅为在本区域内搜集、认定阶段的一种途径，是针对我国目前确实存在司法实践中法官依习惯为最佳审判依据的现象：“此种行为因其非规范性而有违法的威严”）、[（14）谢晖 陈金钊 编 《民间法（第一卷）》山东人民出版社2002年版 第180页]（14）。但对于当事人尤其是乡土当事人，对于其固有基于地域性的价值评价以及地方思维习惯与国家制定法的差易，法官不能完全适用法律规范与尽情理。对于现实中此种司法悖律，不少学者也给予了急切关注。
笔者认为，本文关于习惯认定方案探讨对解决此症结有独到之处：诉讼与非诉讼途径（基层人民调解机构）是民众选择权利救济的两种途径。法院作为基于国家私法权的诉讼审判机关，须以突出司法现代化的理念来严格适用法律，并以之确保依“法”审判。因此，在习惯收集工作终了后，以习惯认定规范——这一具有法效的准制定法。一方面消除了法官在缺乏法规保依据或遇有当地特殊情况而缺乏法理依据时依习惯审判而若弃之又导致裁定不能的尴尬，另一方面也在一定程序上弥补了制定法在乡土社会的零界状态。
形成习惯认定规范之主旨在于规范基层人民调解机构平息争议的适用依据。作为非诉讼途径，基层人民调解机构对缓解审判机关的诉讼压力起着主要的缓释作用。基层司法调解员在进行调解纠纷时，往往并不是依据制定法规范条文，而基于当地民间习惯，以本土的思维方式来衡平当与当事人之间的思维差距，然而，人民调解员依何种标准适用习惯？达成调解协议书的效力如何？调解过程是否需要程序化？如何规范调解员自由裁量行为[（15）注：本文之所以独创自由裁量行为以区别使用“自由裁量权”，笔者认为，自由裁量权的前提是执法人员或法官的一种权力（显然人民调解员并无“权力”）；再者，裁量权是基于一种法律的依据而来源于法律。如果人民调解员享有自由裁量权，岂不为“非法授权”行为？]（15）？对于以上种种疑问，解决关键在于是否应给予司法调解机构适当的法律权力，以权力救济弱者权利。本文认为，之所以付予习惯认定规范最末法律效力，正是基于对其运用主体——人民调解机关授予必要国家权力，并以之为制度原则，依据习惯认定规范作为人民调解员调解适用依据，并依此达到具有约束效力的调解协议（此处已显现出法效色彩）。再者，在司法救济程序，如纠纷当事人对调解结果有异议提起诉讼，法官可以依此调解协议为依据，在必要调查的基础上审判案件。从而节省了司法资源，并有助于司法公正与审判效率的平衡。
四、结束语：从“大司法”路线到“小司法”路线的转移。
当代法治国家，出现了两种司法模式理论——以司法专业化为核心的“大司法”路线（以美国为代表）——以抑制诉讼，鼓励调解为理念的“小司法”路线（以日本为代表）。前者强调司法审判绝对至上，信奉整个社会应置于司法权的庇护之下。而观我国国情，后者则更具生命力和现实意义。诉讼外调整已经悄然对诉讼审判发生影响（如前文述及）。依法治国不是“唯法治国”，它强调的是在法律的体系下，充分发挥各种规范、乡约、习惯（只要不与法律规范，法律原则，法旨相悖）的积极效用，实现之间的活动，形成多元化的法治社会。因此，从习惯的角度弥补制定法的缺陷，就是以习惯认定规范为依据，发挥基层人民调解机构的调整正当适法性，实现多种调整机制的互动，在“司法这个国家的法治宏大框架拱顶”上，兼容渗透国家法与习惯等民间法的优势，形成更具本土化意义的法治社会。
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