法律移植与本土化问题资料综述

2008-09-30 00:38:31 作者：彭 科 来源：http://sunnywind.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　孟德斯鸿早在1748年曾就一个国家的法律制度对另一个国家的适用性问题提出过自己的看法。他认为，由于法律必须与国家的一般条件相和谐，因此，它们不可能在其被制定的国家之外生效。“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，所以，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。” （孟德斯鸿著，张雁深译，《论法的精神》，商务印书馆1982年版，第6页.）　

　　萨维尼在谈论法的民族精神时，也排除了法律移植的可能性。他认为，法律绝不是可以由立法者任意地、故意地制定的东西，法律是“内在地、默默地起作用的力量”的产物，它深深植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识，就象民族的语言、建筑及风俗一样，法律首先是民族特性、民族精神决定的。萨维尼指出，在每个民族中，都逐渐形成了一些传统的习惯，而通过不断地运用这些传统和习惯，使它们逐渐地变成了法律规则。只有发现这些，才能发现法律的真正内容。【（〔美〕博登海默著，《法理学—法哲学及其方法》，中译书第82一83页。）　

　　随着本世纪六十年代美国“法律与发展研究”(SLADE)运动兴起，有关法律移植的论战此起彼伏，形成两种截然相反的流派。这一运动，在美国政府的支持下，由斯坦福大学为主体，在1971年达到一个高潮。主要关注发展中国家的法律制度，在其结论研究著作《大陆、欧洲、拉丁美洲法律制度和变迁》中，认为法律并非一国所有，而是世界的共享。主张法律可以移植，主要代表是美国SLADE运动的先驱梅里曼、克拉克和弗里德曼。他们通过量化分析，论证了西方国家的法律是“现代化”的，而广大第三世界的法律是“非现代化”的。一部分学者以社会进化论作为其哲学基础，推导出“非现代化”国家应该移植“现代化”国家的法律，内容包括“从西方输人完整的民法典、刑法典和详尽地制定法律的计划，以及在第三世界进行法律教育改革，使它更象美国和欧洲的模式”。（〔美〕杜鲁贝克:《论当代美国的法律与发展运动》，载《比较法研究》1999年第2期。）这种观点在SLADE运动刚刚兴起时，得到许多学者的赏识，但随着SLADE运动客观上的“霸权化”，许多学者对此发生了疑惑。他们从实证效果人手，认为实践中法律移植的低效和无效根源于理论上的错误。美国学者赛德曼也正是基于这个推论提出了法律不能移植的观点川。在英国，法学家奥卡恩、弗罗因德与沃森之间也展开论战。他们的争论不在于法律是否可能被移植，而在于对法律移植可能性程度有着不同的估价。沃森主张，法律移植简便易行，是历史上常见的;同时也不需要了解移植来源地的各种条件以及法律实行的情况，因为“法律规则通常不是专门为特定社会设计的”。这就意味着法律仿佛是超越社会，独立自在的本体。相比之下，弗罗因德的观点是比较科学的，他是从孟德斯鸿关于“法的精神”，即法律的发展与各种自然、社会条件都有关系出发立论的。但他认为，自孟德斯鸿以后的二百多年来，由于工业化、城市化、交通发达、人口移动剧增等原因，地理、经济社会和文化这些环境因素对法律移植的阻力已下降，而“纯粹政治”因素对移植的阻力却大大增加。例如民事侵权责任方面的变化就体现了环境因素影响的逐步消失。　

　　美国SLADE运动的法学家们从法律的作用在于改变社会从而推动社会进步的功能理论出发，认为只要把现代的文明法律输人落后地区，就能实现上述目的。他们认为“法律制度从一种文化向另一种迁移是经常的” （HerryW，Ehrmann，COMPARATIVE LEGAL CULTURES，1976，p.5.，）“法律移植是大量发生的’，（〔美〕埃尔曼著，《比较法律文化》，中译本第14页。）这种从法律文化角度和历史论证上得出的结论有其事实根据和科学性;但同时，它们是否在当代具有可行性或在多大程序上具有可行性值得认真研究。（王晨光:《不同国家法律间的相互借鉴与吸收》，载《中国法学》l，92年第4期.。）　

　　这个运动从其实践效果上来看是失败了，但是其核心命题“法律移植“却产生了重大影响。　

　　二．如何理解法律移植的基本含义？　

　　移植本身就是一个需要界定的概念。主要有医学上的“移植“概念和植物学上的“移植”概念两种分歧。王晨光主张在医学移植意义上引入“移植”概念，这也是当今法学界的主流观点。当然，这也有不同意见——部分学者认为是植物学意义上的移植。　

　　无论怎么样，把“移植”这个术语引人法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念“法律移植”，是个学术发明和思想解放。它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。（张文显.继承改革:法律发展的必由之路 ^[J].社会科学战线,1995,(2).）　

　　我们若想科学地揭示法律移植的内涵,就有必要先行比较分析意义最为相近的几个词汇的殊异。　

　　第一,借鉴。第二,引进和吸收。第三,影响。前辈法学家沈宗灵就主张这种意义上的界定。　

　　笔者认为，移植一词最能生动、深刻、全面地揭示出某种法律被运用于另一法律体系并与之有机相融的现象。通过以上分析,为不与相似概念混淆,言简意赅,表述内容全面,又突出展现保持植体植入后的活力并加以贯彻实施这一层面,我们可以下这样一个定义,即法律移植是指一个国家或地区有意识地将其他国家或地区的法律(理论、体系、制度等)吸纳到自己的法律体系之中使之成为有机的组成部分,并予以贯彻实施的活动。　

　　法律移植(legaltransplant)是西方比较法学中经常使用的一个词,其含义一般是:特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词还有“借鉴”(drawingon,borrowing)、“吸收”(assimilation)、“模仿”(imitation)和“转移”(transfer)、“传播”(spread)、“引进”(introducing)等,但较普遍的还是“移植”。　

　　参见：　

　　《理论与思考;论法律移植与本土资源刘宏宇》 　

　　三．必要性和可行性：　

　　必要性　

　　自孟德斯鸠以来,国外学者对法律移植问题也有很多不同的观点。孟德斯鸠认为法律需与一国之条件相适应,“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国人民的,所以,如果一个国家的法律竟适合于另外一个国家的话,那么是非常凑巧的事。”在他的理论里,很多因素阻碍法律移植,包括地理因素、社会和经济因素、文化因素、纯粹政治因素。德国历史法学派的代表人物萨维尼也从法是民族精神产物的角度否认法律移植。他认为法律如同语言,是民族生活的体现,是自然的过程而生长起来,法学家只是发现而非创造法律,法学家更应重视对民族传统和习惯的研究。他也以此对抗法国大革命以来的欧洲法典化浪潮。20世纪60年代以来,美国兴起“法律与发展”运动,对法律移植也形成截然相反的观点。一种以社会进化论为哲学基础,认为广大非现代化国家应大量移植现代化国家的法律。随着人们对西方霸权主义和殖民主义理论认识的进一步深入,很多学者从移植的实效出发论证了法律不能移植的观点。在英国,70年代中期两位法学家奥•卡恩•弗罗因德(O.KahnFreund)与阿兰•沃森(AlanWatson)各自从其不同学科的观念角度对法律可移植程度展开著名的论战。从世界法律发展的历史上看,法律移植也是一种较普遍的现象,最典型的是我们的近邻日本的三次大规模“法律继受”现象。　

　　1.社会发展的不平衡性决定了法律移植的必然性,日本是典型例证。2、法律文明的共同性因素是法律发展国际化的基础和前提,人类文明虽然处不同时空条件之下而创造和累积而成,但由于不同民族的人们会遇到共同性的问题,特别是市场机制成为世界经济的主要机制之后,决定了一国建构本国市场经济法律体系过程中尽可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。法律移植也有助于减少不同国家之间的法律抵触和冲突,降低法律适用上的成本。罗马法的产生、复兴及世界化的历史进程就确证了这一点。3、从清末中国法制近(现)代化的历史进程看,法制现代化的国际因素已从主要作为一种外在压力转为一种内在动力推动中国由传统社会向现代化法治社会转变。4、我国经济形态的转变而带来的政治民主化和文化多元模式使我国的法制建设不断趋向国际化。5、中国的法制现代化不是孤立发展的,它是世界法制现代化进程中的有机组成部分。　

　　法律移植的可行性和必要性 参见 张明显 《立法中的法律移植》《法学论坛》 96年1期　

　　.世界法律的发展史已经表明法律移植是落后国家加速发展的必由之路。　

　　.法律移植是中国对外开放的应有内容，也是中国法制现代化的必然需要。一切能够与时代精神融为一体的富有生命力或再生能力的积机因素都在移植之列。法律移植，必须突破性“资”、性“社”政治意识形态的束缚，必须破除“中体西用”的陈腐信条。　

　　第一，人类文明成果的共同性决定。　

　　第二，社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。同一时期不同国家的发展是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，比较落后的或后发展国家为了赶上先进国家，有必要移植先进国家的　

　　某些法律，以保障和促进本国的社会发展。世界法律的发展史已经表明这是落后国家加速发展的必由之路。早在古罗马国家的形成初期，图里乌在改革中就采纳过雅典城邦的立法经验。在中世纪，日本曾全面引进中国盛唐时期的法律制度，建立了贯穿于日本封建社会　

　　始终的“法令制度”，从而使日本的法律制度和经济文化向前迈进了几个世纪，史称“大化革新”.特别是近代以来，各国之间的法律移植更是一种普遍现象　

　　第三，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。在当今世界，市场机制是统合世界经济的最主要的机制.尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置　

　　的效率原则也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律的过程中必须、且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。　

　　第四，法律移植是对外开放的应有内容。在当代，任何一个国家要发展自己，都必须对外开放。对外开放反映了世界经济、政治和文化发展的客观规律。世界本来就是一个开放的世界，任何一个国家的发展都离不开世界。　

　　第五，法律移植是法制现代化的必然需要。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异，各种法:律制度中间有传统与现代、先进与落后的区分。对于其法律制度总体上仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济、民主政治、社会文明共同规律和时代精神的法律概念和法津原则，要大胆吸纳。　

　　参见 论法律移植 复旦学报(社会科学版)一九九八年第三期 阮竞青　

　　法律移植之所以受到推崇并为诸多立法者付诸实践，这与其本身所固有的优点息息相关:(1)试验成本低，周期短，见效快。成功的法律移植与来自实践的立法相比，在问题的反馈、调查，制幢的论证、研究以及条文整理编纂等方面立法成本较低，具有明显的优势。(2)有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中的法制滞后。(3)最大程度地参考国际惯例及各国普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。　

　　法律之所以具有可移植性，主要是因为:　

　　第一，法律的相对自主性，即法律相对独立于社会的其他领域。法律的自主性是现代社会中社会分工发达，社会关系复杂性的一种表现。社会分工是法律产生的基本条件，而法律一旦脱离社会的物质生产而独立起来，就会循着自身的运动方向运行。在人类历史发展演变过程中，社会分工领域逐渐扩大，分工水平逐渐提高，社会关系日益复杂，社会结构各部分的功能也越来越专门化。依照杜尔克姆的说法，功能专门化一直是经济、政治社会高度发展的前提和结果（孙笑侠:《论市场经济社会法的民族化和国际化》，载《杭州大学学报》(哲社报)1993年第4期。）规模日益扩大的功能分化，必将伴随着实现这些功能的社会要素之间的更大独立性。法律在其成长过程中也日趋摆脱宗教、伦理和政治因素的束缚，获得真正的独立，日益鲜明地呈现出自主性。法律的相对自主性，使法律移植成为可能。　

　　第二，法律的技术性，即许多国家在解决某一社会问题时，总是要采取某些类似的法律措施。同一时期不同国家的发展水平是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，迟发展国家在发展过程中会遇到发达国家曾经遇到过的问题，而后者已解决这些问题，积累了丰富的经验，并形成一些行之有效，高度技术化的法律制度。如民事责任、专利、商标、票卷、房地产开发、金融等法律规范。这就为迟发展的国家提供了经验。正如埃尔曼教授所说的:“当改革是由于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全成功或部分成功。”移植的必要性主要表现在:第一，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。当今世界市场机制是综合世界经济的最主要机制。尽管在不同的社会制度下市场经济会有不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律是相同的，资源配置的效率原则也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。市场经济本质上是外向型和开放型经济，其客观的发展规律必然冲破一切地域的限制，使国内市场和国际市场对接，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、投资、技术国际化、世界化、一体化。这就要求在制定市场经济法律时必须与国际上有关法律和国际惯例相衔接，即法律国际化。第二，法律移植是对外开放的应有之义，在当代，任何一个国家的发展都离不开世界，特别是象我们这样经济和文化都比较落后的发展中国家，更有必要对外开放。开放是全方位的，即对世界上所有地区开放，对所有类型的国家开放;不仅经济上技术上要开放，而且文化上和政治上也要对外开放。全方位的对外开放不仅使经济国际化，而且其他的社会和国家事务，诸如资源开发、环境保护、人权保护、惩罚犯罪、维和行动、婚姻关系、财产继承等，越来越带有跨国性质，从而使一个国家的国内法越来越具有涉外性和外向型，法律在处理涉外问题和跨国问题的过程中，必然逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨。　

　　第三，法律移植是法制现代化的必然需要。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异，也有法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异，各种法律制度中间有传统和现代、先进与落后的区分。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸收。切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年积累的法制文明置之不理，继续摸着石头过河，一切从零做起，一点一滴地积累经验，或者故意另起炉灶，那只能在先进国家的后面缓步前进，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。　

　　参见《论法律移植与法制现代化》其主要内容为：　

　　胡浩飞，肖向荣 2001年6月渝州大学学报(社会科学版 双月刊)　

　　一、 法律移植与法律的形式化　

　　二、 法律移植与法律价值理念的现代化　

　　三、 法律移植与法律的效益化： 　

　　首先，法律移植同“法律的创制与社会客观需要的适应程度”。　

　　其次，法律移植与“法律调整的社会消耗的最小化与其调整结果的最大化”。　

　　再次，树立法律在社会中的威信，加强司法活动公正性，是法律形式化追求的目标和方向。　

　　四．如何评价？如何进行？　

　　在进行法律移植时，有学者主张要坚持以下原则：1.科学性 2.合乎宪法与法治统一3.变通4.适时、适度、适量原则。　

　　参见《论法律移植应遵循的原则》 张丽 第25卷第4期锦州师范学院学报　

　　也有学者认为法律移植，首先要考虑到影响法律移植的各种因素：　

　　1． 经济因素。　

　　2． 政治因素。正如英国比较法学家弗伦德所说的那样，在现代社会，政治因素对法律移植的影响很大。首先，法律移植主要是由各国的立法机关、政府甚或司法机关来进行的。这些机关必然要从一定的政治立场来考虑移植的对象以及如何进行移植等问题。　

　　3． 文化因素。法律与文化密切相关。文化的多样性是法律的多样性形成的重要原因，有时甚至是最主要的原因。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种法律都有其特定的文化生活。”（科勒（Kohler）语，转引自B.Grossfeld，The Strength and Weaknessof Comparative Law，Clarendon Press，New York，1990，at 41。）由于文化对法律的深刻影响，因而文化必然对法律移植有深刻的影响。　

　　4． 地理因素。地理位置、自然条件对法律有重要的影响。　

　　5． 语言因素。语言对于法律具有特别重要的意义。“实在法的概念只有在语言中才能获得其存在。”因为“那些法律概念在现实的世界中没有对应物，若不借助于语言通常无法加以描述。”（B.GrossfeldThe Strength and Weakness of ComparativeLaw，Clarendon Press，New York，1990，at 92。）　

　　其次是法律移植的形式。法律移植的形式有多种多样，可从不同的角度进行分类。从移植的内容来看，移植可分为全部移植与部分移植。前者是指将他国法律原封不动地全部输入本国，后者是指有选择地吸收他国法律中的某些因素。我国的法律移植应当是部分移植，而不应当是全盘照抄。从移植的内容是一国的法律还是多国的法律来看，移植可分为一元移植与多元移植。一元移植是指移植者在移植时仅考虑一国的法律，和／或仅移植一国的法律。多元移植是指移植者在考察和比较多国的法律后，分别从这些国家的法律中吸取有用的因素。多元移植又可称为综合移植。我国的法律移植应当是多元移植，这样才能博采众长，为我所用。从移植发生在法制运行的哪一个环节来看，法律移植可分为立法环节的移植与司法环节的移植。立法环节的移植是指立法者在立法时移植他国的立法经验、制定法、习惯法与判例法。法律移植通常是指立法环节的移植。司法环节的移植是指法官在司法实践中直接适用他国制定法、习惯法与判例法。很少有国家在制度上明确规定法院可以直接适用（即移植）他国法律。我国的法律移植都是立法环节上的移植，也应当是立法环节上的移植，而不应当宜进行司法环节上的移植。　

　　再次是法律移植的标准。这里所说的法律移植的标准，是指人们据以决定是否进行法律移植或移植什么法律的标准。在法学研究与立法实践中，人们提出了很多法律移植的标准。在不同情况下，我们可以采用不同的移植标准。　

　　第一种标准是需要标准。我们经常说，我们要从本国的需要出发来借鉴或移植国外的法制经验与法律制度。在立法实践中，我们用作法律移植的根据而经常提到的“需要”有：经济体制改革的需要，发展市场经济的需要，实行对外开放的需要，等等。　

　　第二种标准是国情标准。这一标准的基本要求是，从本国国情出发，有选择地移植别国的法律制度。这也是我们经常提到的移植标准。　

　　上面我们分析的是仅考虑本国国情的情况。在很多情况下，我们还要将本国国情与法律输出国的国情加以比较。人们一般都会认为，应该移植与本国国情相近的国家的法律（简称“相近移植”），因为被移植的法律很容易与本国的条件兼容而有效地发挥作用。有学者从实证分析的角度考察了近代中国选择大陆法系的原因。他指出，英国是第一个打开近代中国大门且给中国社会影响最大的西方列强，但近代中国法律之所以没有仿照英美法系而却选择了大陆法系，“是因为中华法系与大陆法系具有许多相近的因素，中国与大陆法系国家有许多相近的政治、经济、文化背景”。他认为，中华法系与大陆法系的相近因素表现在国家主义观念、法典编纂观念、思维方式、审判方式上等方面。（参见郝铁川：《中华法系研究》，195~212页，上海，复旦大学出版社，1997。）但移植与本国国情或法律传统不同的国家的法律（简称“相异移植”），亦有很多好处。最突出的一点是，相异移植可以帮助克服或克制本国法制中的积弊、顽症。而相近移植则无此功效，顶多只能完善已有的法制。以我国的诉讼制度为例，如果我们继续移植大陆法系国家传统的诉讼制度，顶多能使我国的审问式诉讼制度更加完善，但无法克服审问式诉讼制度所固有的、已在我国司法实践中明显表现出来的缺陷与弊病。相反，如果我们借鉴与移植与我国法律传统根本不同的英美法系国家的对抗式诉讼制度，则有可能克服我国诉讼制度的缺陷和弊病。这正是我们在近年来的司法改革中为什么要借鉴英美的诉讼制度的基本考虑。但相异移植也有自己的缺点，这一缺点正是相近移植的优点。这也是我国司法改革步履艰难的原因。　

　　第三种标准是优选标准。　

　　第四种标准是非价值标准。　

　　第五种标准是国际标准。按照这一标准，法律移植应选择反映国际一体化倾向的法律，特别是在国际经贸领域中具有国际普遍性与世界共通性的法律或惯例。（姚建宗：《法律与发展研究导论》，452页，长春，吉林大学出版社，1998。）这也是一条我们经常运用的标准。　

　　六．本土化与本土资源　

　　社会发展理论或现代化理论，从社会发展或现代化主要源自于内部因素还是外部因素出发，划分出内源发展或内源现代化与外源发展或外源现代化两大社会发展或现代化的基本类型。（国内研究现代化问题的著名学者罗荣渠教授指出，有两种不同类型的现代化过程：“一类是内源的现代化（modernization from within），这是社会自身力量产生的内部创新，经历漫长过程的社会变革的道路，又称内源性变迁（endogenous change），其外来影响居于次要地位。一类是外源或外诱的现代化（modernization from without），这是在国际环境影响下，社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革并进而推动经济变革的道路，又称外诱性变迁（exogenous change），其内部创新居于次要地位。”见罗荣渠：《现代化新论》，123页，北京，北京大学出版社，1993。）这种分类的依据——“源”，可以作两种理解：一种是通常所理解的动力源。也就是说，现代化的推动力是来自于社会内部，还是社会外部。但这是一个很难回答、也没有太多实际意义的问题。这是因为，一方面，对于发展中国家乃至发达国家来说，如果没有越来越加速的世界一体化进程的影响，而是在一个完全封闭、孤立的状态中发展，肯定不可能有今日广泛而深刻的变革与发展。从这种意义上说，绝大部分国家都属于外源现代化。另一方面，除了那些完全意义上的殖民地外，对于任何一个主权国家来说，外部因素最终要通过内部因素而起作用，社会的变革往往表现为由本国政府和人民组织和实施的变革。从这种意义上说，绝大部分国家又都属于内源现代化。正是因为这样，有些学者提出了所谓“混合型现代化”的概念来解决这个问题。　

　　从其典型和基本意义来说，资源是一个经济学概念，泛指生产过程中所要消耗或使用的、可以货币计量价值的要素，如自然资源、技术资源、生产设备、人力资源。经济资源具有稀缺性，具有价值和使用价值。也就是说，一国的建设或发展是主要依靠本土的资源，还是主要依靠外来的资源。这正是法制发展研究中的本土化范式与现代化范式争论的问题。不过，应当指出的是，法学和经济学所理解和关心的资源是有所不同的，由此而决定了法制发展与经济发展面临着不同的资源利用问题。经济学所关注的资源主要是自然资源、科学技术、工艺设备、人力资源等，这些资源都有明确的所有者，或者由国家加以控制。这些资源的输出是有偿的，有些资源还是禁止输出的。经济资源的这些特点，使得我们制定的经济发展战略是以自力更生为主、争取外援为辅的战略。法学所关心的资源主要是制度、思想、文化资源。这些资源的输出往往是无偿的（文化作品的著作权转让除外），而且输出国往往是鼓励这种输出的。不过，前一类资源很容易汲取，后一类资源则很难汲取。日本学者福泽谕吉曾说过：“衣服饮食器械居室以至政令法律，都是耳目可以闻见的东西。然而，政令法律若与衣食居室相比，情况便有所不同，政令法律虽然可以耳闻目见，但终究不是可以用手来捉摸或者用金钱可以买卖的东西，所以汲取的方法也较困难，不同于衣食房屋等物。所以，仿效西洋建筑铁桥洋房容易，而改革政治法律却难。”（ ^[日]福泽谕吉著，北京编译社译：《文明论概略》，13页，北京，商务印书馆，1994。）这样，就形成一种非常有趣的对照：具有经济价值的资源是容易汲取的，但这种汲取却受到很大限制；而具有法律价值的资源的汲取是没有限制的，但却难以真正汲取得到。　

　　在可能的限度内，任何社会在进行法制变革或社会变革时都不会拒绝利用一切可以利用的资源。本土资源和外来资源无疑构成了一个社会可资利用的两大资源来源。不过，资源虽然是客观存在的，但能否发现这些资源，能否充分利用这些资源，要看人们认识和开发资源的能力。在工业生产中，某些原来被视为是工业废物的东西，随着科学技术水平的提高，又成为具有再利用价值的资源。同样，在社会生活中，随着人们认识和开发能力的提高，原来不为人们所认识或未被认为是资源的制度、思想、文化资源有可能成为新的资源。　

　　在法制建设中，我们首先要利用本土资源，走内源发展的道路。主要理由如下：其一，每个国家都必须从本国的特殊情况出发确定合适的发展模式。联合国教科文组织所编的《内源发展战略》一书正是从这个角度来解释和强调内源发展：“内源发展则应从各国社会的实际情况出发，即一方面从人民的需要和愿望出发，另一方面从本社会在人力、物力、技术和财政等方面现有和尚未开发的资源出发，同时考虑其国情所特有的各种限制。每个社会都应该根据本身的文化特性，根据本身的思想和行动结构，找到自己的发展类型和方式。”（联合国教科文组织编，卢晓衡等译：《内源发展战略》，2页，北京，社会科学文献出版社，1988。）邓小平反复强调这一点，他说：“中国的事情要按照中国的情况来办，要依靠中国人自己的力量来办。”（《邓小平文选》第3卷，3页，北京，人民出版社，1993。）法制的建设与发展更应该这样。其二，法制文明与本国、本地区的特殊条件有着密切关系。法制文明是一定社会的人们在特定的条件下为解决社会所面临的各种问题创造出来的。因而，任何一个社会的法制文明，从宏观的法制模式到微观的具体制度，都与该社会的自然条件和人文环境有着千丝万缕的联系，甚至有着同存同亡的联系。从本土资源中演化或转化而来的制度，与本社会的条件和环境天然就是兼容的，至少也比外来的制度具有更多的兼容性，因而成功的可能性更大。其三，从本土资源中演化或转化而来的制度易为人们所认同。这类制度往往由民众自己演化创造出来的，或者是民众所熟悉的，容易为民众所支持和接受。　

　　对于法制建设来说，我们可开发利用的本土资源是比较丰富的，这为我们走内源发展的道路奠定了坚实的基础。首先，我国是一个有着几千年文明发展史的古老国家。我们的祖先在长期的历史实践中，创造过丰富多彩的制度、思想和文化。这些东西积淀着祖辈们思考和解决各种社会问题的实践智慧和经验，构成了我们今天建设法治国家丰富的历史资源。其次，我国是一个由50多个民族构成的多民族国家。每个民族都有自己的文化传统、风俗习惯。各民族的文化传统、风俗习惯汇合在一起，就构成了一个丰富的制度和文化的宝库。再次，我国是一个人口众多、地域辽阔的大国。东西南北中各地不同的自然条件和人文环境，造就了各种各具特色的地方性知识、规范和习惯。　

　　走内源发展道路、利用本土资源进行法制建设也存在一定限度和局限性：（1）内源发展是一个缓慢的、渐进的、演化的过程。内源发展的这种特点是很难适应急剧的社会变革形势的需要的。特别是在面临强大的外来压力和冲击时，这种内源发展往往要被打破，而必须假借外来资源进行变革。（2）任何一国的本土资源都必然具有民族的、文化的局限性。实践证明，任何民族不论其怎样地富有想象力，不论其积累和创造的本土资源的数量如何丰富，都不可避免地具有民族的、文化的局限性乃至狭隘性。（3）与上面的情况相联系，从本土资源中演化或创造出来的新制度往往不能从根本上摆脱民族的、文化的局限性与缺陷。相反，来自其他民族、其他文化的制度就有可能根治这种局限性与缺陷。正如生物有机体的某些器官出现功能衰竭而无法自我恢复时就必须进行器官移植一样，一个社会的某些部分如果出现功能障碍，而无法通过社会内部的力量和制度调治，就必须假借外来的力量或移植外来的制度。　

　　通过法律移植的方式利用外来资源进行法制建设，有其必要性和可行性。这一点已为很多强调和主张法律移植的学者作了充分的说明。此外，它还可以弥补本土资源之不足和局限性，与利用本土资源进行法制建设相得益彰。我们既不能人为地强调一者为主另一者为次，更不能将二者对立起来。　

　　七．苏力的本土资源　

　　苏力先生被视为是“本土资源”和“法治保守主义”思潮的代表性人物。现在看来,也许他的观点前人也曾提过,他的理论来源也不外乎是吉尔兹的“地方性知识”、哈耶克的“有限理性”、费孝通的“乡土社会”等,但他在整个中华大地充斥着“法律移植”、“变法”、“接轨”这样的口号的背景下,仍能够甚至勇于提出为当时学术权威或主流所不容的观点(本土化论者对待法律移植是一个什么样的态度?它与现代化论者相关论述参见谢晖著《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思录》,山东人民出版社,1998年3月版;公丕祥著:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社,1999年1月版;前注　

　　我们首先来考察所谓地方性知识问题：　

　　如果从广义的知识—人们对事物的认识—来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。　

　　现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等：《中国法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版），1994（3）。)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。　

　　针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。　

　　从理论上看,“本土化范式”对法律 移植论提出的问题首先,对法律的态度究竟是一元抑或多元?任何法律理论首先都蕴含了人们对法律的基本看法。现代化范式中的法律是一元的,即国家制定法,而在本土化范式中则坚持法律多元主义。　

　　针对中国城市——乡土社会二元结构的现实,苏力认为中国存在国家法与民间法两套系统,国家制定法中似有更多现代因素,而乡土社会的民间法则更多是传统积累的结果。两者当然不是完全隔绝,冲突和融合均不可避免。苏力对秋菊和山杠爷两个人物命运的法学分析也体现了这一点。两者中他则更强调后者,“从法制变迁的角度看,国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径。”　

　　对待法律移植,便应更多关注移植的法律是否契合人民大众的当下需要和长远利益,在老百姓的日常生活中,“先进的法律能否得到使用和遵循。费孝通先生在其30年代的《乡土中国》一文中早已指出:“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的是还得看人民怎样应用这些设备。”另一方面,政府对自身应该有明确的定位,更多地关注制度建设,提供对路的公共产品,而非过多进入不该自己发挥职能的领域。再次,原先也是“地方性知识”的西方法律能否成为“普适性话语”和“大写的真理”。从普适性知识出发,各国之间的法律当然可以移植,现代化论者即持这样的观点。但问题在于西方法律是作为他们生活经验积累的产物,强加于中国社会特别是中国的乡土社会是否可行?在现代化论者看来,各国均会遇到生存与发展方面诸多共同问题,大量移植国外先进法律制度成为必然。而在本土化论者看来,法律总是有一定时间、一定地点、一定人群、一定文化的限制,即法律是一定语境下民众自由选择的产物。由此看来,法律移植的意义就极为有限,但问题是强调地方性知识是否会导致知识的封闭?过分强调地方性知识是否阻碍了人类法律间的正常交流?中国乡土社会地域广大,各地风俗差异很大,多大范围内才是地方性知识的界限?所以我们要在注意本身生活经验的情形下,保持开放的“态度”,反对教条主义的“普适论”。最后,法制建设应采用建构论还是进化论?人类是有理性的,但人们是否可以凭自己的理性去建构一个理想社会,基于“理性人”的基础上设计出美好的法制。什么是法治,我们应怎样建构法制社会,是建构论者最为关心的问题。他们也强调法律移植,认为中国自古以来形成的传统是法治建设的障碍,根本无法“创造性转化”,即本土资源有很大局限性。改革开放以来的中国立法特别是经济立法的实践大都在这种观念的支配下进行。　

　　有学者认为,“苏力的现代化法治也许要从中国的本土资源中创造出来,这是对‘价值理性’(韦伯语)的本质主义和静态的理解,另外,价值和事实、价值理性和工具理性并不是截然二分的。对二者分离不可过分强调。”这些追问并不是想否认苏力的学说,任何理论都不会面面俱到,“标签化、教条化”的理论更是要不得的。前文我已说过,苏力更大的贡献也许是提供了认识中国法制现代化进程的新的视角和态度,提醒我们特别是立法者和法学家更多地从社会本身来观察法律,更多地从法律之外来看法律。对待法律移植或是法律发展中的国际化取向也同样如此。一方面我们应充分认识到我们与现代西方发达国家之间的差距,下大力气研究他们先进的法律制度与法学学说;另一方面更为重要的是,在中国目前这样的国际国内形势下,政府必然也应当在法制现代化进程中发挥自己应有的作用。　

　　国家主义不可绝对至上,在自由、公平和程序性交涉与沟通规则下,所达成的一致才可能形成有中国特色的法律秩序。所以,国家在法律移植时应本着更多的民众主义立场。一个法治社会,必应是公民权利至上的社会。“中国法治现代化的实现,尚需在个人自由和政府权力间建立良好的互动关系,为个人以及以保护个人自由权益为目的而组成的群体的活动提供更大的社会空间。”逐步消解政治权力对社会的全面控制,在无限反复中形成“合理性共识”。将法律移植这种强制性制度变迁的成本降至最低,形成国家和社会间的良性互动。“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造成法律更多,但秩序更少的世界。”通过上述分析大家可以看到,作者并不想给法律移植论和本土资源学说用简单的对和错定性之,两种理论各有其合理性及局限性,极端的法律移植论者和本土资源学说的支持者并不多见,两种理论也在互相借鉴和吸收之中。我们建设的是“有中国特色”的法治,中国现代化的压力与紧迫感又如此之大,政府在法治建设中必然要起很大的作用,法律移植也因此成为题中之义。但同时我想说的是,法治本质上应是平民主义的,政府应本着更多民众立场,法治改革的精英们也应有更多的平民意识(包括立法者和法学家),认识到法律移植的成功性更多取决于对人类普遍性知识可涵盖和兼容上,通过制度变革革新人们的价值观念,推动价值层面上的现代化。当然,法律移植也好,本土资源也罢,结果还是看广大民众在政府领导之下的法治实践,而非一时理论高下之争。人们应吸收两种理论之长,在制度实践中不断反思自己认识上的缺陷,成为推动中国法制现代化的力量。　

【参考文献】
　　参考文献: [1]变法、法制建设及其本土资源》 苏力《中外法学》 1995.5 [2]论中国的法律发展模式黄文艺 [3]沈宗灵.论法律移植与比较法学[J].外国法译评,1995,(1)[4]孟德斯鸠,张雁深译.论法的精神[M].北京:商务印书馆,1982.6. [5][日]小岛武司.比较法在移植外国法律中的第二任务[A].沈宗灵.比较法学的新动向[C].北京大学出版社,1993.52.[6]张文显.继承•移植•改革:法律发展的必由之路[J].社会科学战线,1995,(2).[7]姚建宗.如何进行法理学思考?——读法治及其本土资源[J].湘江法律评论(第三卷)..[9]徐忠明.从比较法律文化看法律移植[J].学术研究,1995,(6).[10]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,1996,64.[11]苏力.二十世纪中国的现代化和法治[J].法学研究,1998,(1).[12]费孝通.乡土中国•生育制度[M].北京大学出版社。