论司法过程中的“关系”治理

2008-10-10 18:31:32 作者：王林敏 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、司法过程中“关系”治理的必要性

当下中国是一个关系社会，在很多公共领域，关系因素对正式规则的“挤压”甚至使正式规则受到漠视、公共权威受到质疑。几乎所有中国人都能对“关系”所指向的概念的内涵心领神会，都知道“找关系”意味着什么。比如在民间流传的有关司法领域的顺口溜：“关系一进门，两头都托人。”“以事实为根据、依法律为准绳、以关系为关键。”^[[1]](p36)“打官司就是打关系”，直接把官司和关系等同，“这不仅是普通社会主体的观念，而且是不少执业律师、甚至是法官的观念” ^[[2]](p497)。这些现象说明在司法领域，关系因素对中国司法过程的渗透和影响是一种现实的、当下的存在。此处，“当下”一词指明了“关系”因素存在的时间向度。“关系”并不是一种超越时空的存在，今日中国的各个公共领域中均存在“关系”的影子，并不表明“关系”是一种无法治理的社会顽疾，也不能表明未来中国也会是一个关系社会。随着中国社会的发展，即中国社会的法治化和市场化过程的深化，人们必然会对“关系”的合法性提出更加强烈的质疑，同时，正式规则也会对“关系”形成更加强有力的排斥和规制；因此，可以预测，“关系”迟早会退出公共领域——特别是在司法过程中——退出与正式规则的竞争，实现真正的“公”权力的“公化”、关系的纯粹“私化”。 香港与台湾社会的法治化，或许可以作为一个论据，证明中国人并非不能实现法治化。

与“当下”一词相联系的空间向度是“中国”，学者对“当下”中国社会的一个基本判断是：中国正处于转型时期。[①]因此，本文研究的“关系”的宏观社会背景是：转型时期的中国社会，转型中国的司法过程。这是一个特殊的时期，是“我们”所处的历史时期，也许正是因为“我们”身处其中——身在庐山看庐山，才使得“我们”对它的理解的难度加大。“关系”作为这个时期的一种“实然”的存在，本身正在经受着“应然”的合法性拷问。这个“应然”的规范标准便是“法治”，法治视野中的“关系”是一种非法的存在。从这个意义上讲，本文便是对“关系”的正当性、合法性的一个“拷问”。当下中国“转型社会”的内涵很丰富，其中的两个面相是：“伦理社会”向“法理社会”的转变，“人治（权治）社会”向“法治社会”的转变。笔者以前总是想当然的、人云亦云的认为中国社会是个“人治”的社会，读了谢晖先生辨析的国家进入社会的五种方式^[[3]](p31)后发现，无论古中国还是古希腊的先贤们对人治的“人”的期望和要求都是极其高尚的，在柏拉图的理想国中是“哲学王”的统治，而按照孟子的说法，五百年才能出一个大智慧者。所以，当下中国根本不是人治的社会，不符合人治社会的“标准”，而是一个“权治”的社会，是一个“权大于法”的社会。而建设法治社会，就是从权治社会向法治社会过渡。所谓“法治”，不是政治家喊几句口号或者写几个标语那么简单，法治也不是写在书中的学者们的研究成果，法治是个远期的社会目标，更是个艰难的社会过程，政治家的口号和学者的研究都只是推动的因素而已。

从社会转型的角度来看，法治对当下社会而言，具有否定性，是一种否定性的力量。[②]也就是说，“法治”是对过去和当下中国社会治理方式以及人们的社会交往方式的否定，是社会治理方式和交往方式的重新建构。法治对于中国而言，只是一种理想型的存在，而不是现实的存在，但是这种理想一旦露出端倪，成为国家和社会的追求，成为“政治正确”的代名词，即使它不是实践标准，也会成为一种评价标准。“否定”表现为一个过程，一种历史的力量，它将创造一种新型的社会结构。关系与法治本身就是相互排斥的，法治化的过程就是关系退出公共领域的过程。也就是说，就本文的视野而言，法治要否定的社会交往方式就是“关系”及其关系规则，在把关系规则驱逐出包括司法领域在内的公共领域，代之以法律规则作为规范人们交往行为的唯一准则。中国不是没有法律来规范司法过程，只是在某些特殊的情形中，法律不被人们尊重和遵守，关系因素影响了正式规则的运作。公共领域、进而司法过程中的“关系”，是权力私化的一种实证的表现形式，是权力功能的背反的一个方面，是权力的异化。权力权利化，即权力私化，是权力和权利功能背反的一个方面。“权利与权力的功能背反是指两者在实践中各自发挥了对方的功能或者两者在实践中功能渗透的状态……权力权利化（私化）指权力掌有者把公共权力当作私人资本和个人权利来行使的情况。”^{[[4]](p365~366)}这种异化表明，“权治”社会的公权力——在本文中即司法权，在某种程度上失去了制约，即权力主体不按照正式的规则行事，不按常理出牌，而是按照“关系规则”进行公共领域的交往。人们，特别是学者们根据法治理念对此提出了质疑，因为法治下的司法权是权力分工和权力制约框架之下的权力、是法律规制之下的权力。从否定的角度来看，法律等正式规则对关系规则的替代，就表现出一种更加强烈的“治理”意味。

“权力私化”这个概念的提出，使私化的权力面临着合法性的挑战。“法治”要求司法权按照公开的法律程序[③]而不是按照私人的意志进行，如果在司法过程中，法官违反正当程序原则，违反法律的规定，司法权就会面临着公众对它的合法性质疑。司法权是公器，而不是私人的玩物，不是私人攫取利益的工具。群众的眼睛是雪亮的，利用关系枉法裁判的做法无异于掩耳盗铃，徇私者自身在得到利益的同时，公众的评价会是怎样呢？尽管人们对于具体个案中的司法运作是否存在“关系”因素，一般不会有确凿的证据，但是，人们的猜疑本身，也会使得司法权、掌握司法权的法院蒙上一层难以洗刷的羞耻。人们往往会利用“天下乌鸦一般黑”理论将个别人的行为“类推”到法院整体的身上。长期以往，人们对司法的不信任感积累到一定程度，司法权的合法化问题必然受到质疑。“大盖貌两头翘，吃了原告吃被告；原告被告都吃完，还说法制不健全。”以及“打官司就是打关系”等等此类的民间俗语不是隐含着民间对司法的一种合法性评价与质疑么？

“司法公正”、“公平正义”对于具体案例中的双方当事人，可能意味着不同的含义，况且，西方法治的形式正义观有时与中国人期待中的实质正义构成冲击和挑战[④]。对于关系格局中的司法，老百姓体会最深的恐怕要数诉讼成本的提高，这一点对于诉讼双方是“公平适用”的。司法是天平的话，那么天平对于当事人双方的幕后交易是极其敏感的。如果一方当事人找了“关系”，那么司法天平可能马上就会显示出来；另一方如果不找“关系”加以平衡的话，可能就会在官司中面临不利的处境。但是，有一点，“找关系”不是像耍嘴皮子那样简单，有时需要真金实银的付出。这样一来，当事人在正式制度要求缴纳的诉讼费之外，还需要额外的支出。这种支出正是因为“关系”的存在和运作才导致发生的。可见，关系的存在，可能增加在人们在社会交往中的成本支出。在司法过程中，只要有其中一方启动“关系搜寻”机制，那么就会导致双方交易费用的额外支出。而这种支出，本来是可以避免的。因为“关系”因素的影响导致交易费用的提高，即使是主动“找关系”的当事人，也不会提高对法官和司法系统的评价。交易费用的提高，往往导致人们对司法的评价降低，导致人们怀疑司法的合法性。

司法是实现正义的最后一道屏障，如果这道屏障出现了问题，那么，整个社会治理就难以正常维持。关于司法不公的危害，英国人培根曾经做了一个很形象的比喻，认为不公的裁判是在“破坏水源”：一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。^[[5]](p193)从法治对司法的要求，进而司法合法化、司法权威的需要，都迫切的要求对司法领域的“关系”现象进行治理。

二、回避制度及其检讨

关系治理乃至司法改革的首要原则是司法公正原则，司法公正是实现社会正义的最为重要的保障。约翰·罗尔斯说：“正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以或修正。同样，某些法律和制度，无论它们多么有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或革除。”^[[6]](p3)很显然，关系因素对司法制度的影响必然导致司法不正义，因此，必须革除关系对司法的影响。必须指出的是，司法公正涉及两个方面的含义：一是应然的理念，即司法及司法者本身应当具有的属性，表达了公众对司法的期待，进而司法者对自身的自律要求；二是实然的评价，在这个层面上，这个问题实际是司法是否公正的问题。作为原则的司法公正是应然层面上的，而司法公正作为一项原则，更多的具有职业伦理的意味，在这个意义上，司法公正是作为一个理想目标提出来的，它本身并不具有可操作性。要想实现司法公正，必须将应然的理念化为实然的具有可操作性的制度，才有可能真正实现司法公正。与司法公正相联系的具体制度很多，结合本文的具体研究对象，即司法过程中的关系因素，则有回避制度、司法独立制度、审级制度、公开审判制度。回避制度指向“关系”中的亲属、朋友以及利益因素，而司法独立制度和审级制度则指向“关系”中的权力因素。公开审判制度则涉及到公众的知情权。本文具体讨论回避制度和审判公开制度，这两种制度实际上存在着某种关联，在本文研究的视野中，公开审判制度在某种程度上是对回避制度的一种补充。

当下中国司法中，与回避制度有关的法律规定主要体现在三个诉讼法中，但是其可操作性均不如《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法发〔2000〕5号）（以下简称“规定”），并且，各级人民法院在执行回避制度时，基本上以最高法院的“规定”为依据，因此，分析和讨论中国现行回避制度只要以最高法院的“规定”为样本即可。最高法院的规定中，涉及回避制度的“实体”内容的是前三条；而第四条和第五条则可以视为“反向回避”。这五条规定中，最为重要的是前两条，即所谓的“法定回避”和“申请回避”，摘录如下：

第一条：审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；（五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。

第二条：审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：（一）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；（二）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；（三）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的（四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；（五）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。

首先讨论一下“规定”适用的主体，法律如何规制法官的家属？从表面看上去，该“规定”可谓完善，具有很强的可操作性。“规定”第一条规定，若法官本人及其亲属与案件有“利害关系”，相关法官应当回避。但是，什么叫做“利害关系”？即使不回答这个问题，把“利害关系”加上限制词，将其区分为直接的利害关系和间接的利害关系，那么，问题就出来了。实际上，“规定”第一条指向的是法官本人及其亲属，与案件有直接的利害关系，即法官本人或者其家属就是案件的当事人或者代理人。这种案件的当事人的身份很好确定，恰如“秃头顶上的虱子”，在这种情形下，哪个法官也不会违背这个规定。但现实中，法官家属介入案件的方式多种多样，从备受关注的“吴振汉腐败案”[⑤]中可以看出，吴的妻子和养子是一种“中间人”角色，他们根本不是吴振汉审理的相关案件的当事人，与案件本身没有什么表面上的“利害关系”，只是通过“关系”的联络而参与其中以后，才产生了实质性的“利害关系”（间接的利害关系），由此产生了倾向性并进而影响法官，使法官失去中立性，使相关的裁判失去了公正。这种实质性的利害关系很隐蔽，一般人很难察觉，而且往往涉及腐败因素，吴振汉的妻子就是在挖掘丈夫的“剩余价值”。当然，通过文义上的扩大解释也可以将间接的利害关系涵括在“利害关系”的意义之内，上述案例中的情形可以理解为法官亲属与案件有“利害关系”，但是，法官可能依据“规定”第一条自行申请回避么？很显然，按照最高法院的“规定”，根本无法对此类事情进行事先处理，而只能是事后追惩，但此时，已经不是对已决案件中的公正进行修补，已决案件的公正可能再也无法实现了。而当事人也基本上无法根据“规定”第二条事先申请回避，因为第二条根本没有涉及到法官的家属。

这就体现了制度的局限性。或许，可以通过解释或者修改“规定”，将法官的亲属暗中参与的案件的因素作为申请法官回避的理由增加到第二条的有关细节中去。但是，这一点正与“规定”第二条本身所面临的问题一样：证据以及如何取证、如何论证的问题。证据的获取首先是个意识问题，进而是个技术问题，如果有了证据，则论证基本不成为问题。而中国司法过程中的普通当事人，基本不具备证据意识。在社会公众普遍的证据意识不高的情况下，如何进行关系治理、如何执行回避制度？吉林发生的“弹劾法官案”中，有关“合理怀疑”的提法可以给我们带来一些思考[⑥]。也就是说，当事人不必有充分的证据证明、不必经过充分的论证，只要有合理的怀疑，就可以申请有关法官回避，法院应当责令有关法官回避。“合理怀疑”是个很宽泛的概念，运用不当，不仅不会起到理想的效果，反而会产生意想不到的负面影响。笔者赞成将“合理怀疑”作为回避的充分理由，但是并不赞成把其作为制裁法官的充分理由。这又涉及到与“规定”相关的“制裁”问题。没有制裁的规则，是不完整的规则，在某种程度上，根本就不是规则。所以，“规定”本身是不完整的，与之配套的“制裁”则体现在《人民法院审判纪律处分办法（试行）》以及《最高人民法院关于严格执行<中华人民共和国法官法>有关惩戒制度的若干规定》等法律文件当中。

“弹劾法官案”中，相关法院的制裁措施虽然符合最高法院的有关规定[⑦]，但 “合理怀疑”如果作为弹劾法官的理由，则很可能破坏当下中国司法中本来就脆弱的法官独立。上述“弹劾法官案”中，有关法院的制裁措施，无疑对本院中的法官具有极强的震慑作用，但是，笔者怀疑，这种做法到底能够坚持多久，是不是一种“杀鸡儆猴”版本。因为，根据现行的规定，当事人申请法官回避必须要向人民法院提出申请，而决定权则在法院手中，这样一来，法院的领导在此事上便有了相对较大的发言权，与法院领导“关系”不好的法官成为制度牺牲品的可能性便会大大增加。[⑧]这也就是说，提高当事人在法官回避制度中的发言权，如果相关制度不配套，则可能以损害法官独立为代价。必须指出的是，笔者并不是从根本上反对有关法院的做法，而是支持该法院的制裁举措，因为，在中国司法的大环境中，为了司法的整体形象，而牺牲几个个体形象，还是值得的。

如果，再考虑一下另外几个与“可操作性”有关的因素，则可以发现更多的问题。正如苏力指出的，现代通讯的发达，使得打招呼、办事的方便程度大大增加，因为关系并非只是个物理空间上的概念，而是主要通过信息交流进行利益交换，^[[7]](p271)“关系”只是个虚拟的空间概念。如果，当事人根本不与法官直接接触，只是通过中间人以及通过通讯手段间接接触，那么请客送礼照常进行而对方当事人根本就无法进行证据采集，即便有“合理怀疑”，也只能是合理的猜测而已。再者，如果当事人与法官之间的利益交换并不是在案件审理过程中进行，而是在事后进行，那么，对方当事人也根本没有证据可以进行合理怀疑。这一点基本上已经演化为反腐败问题，而不是回避制度所能够解决的，但是，正如法官家属间接参与案件一样，司法裁判的公平性已经被破坏了。因此，有关的回避制度，还是要考虑如何细化其规则，加强其可操作性。

维特根斯坦说过：“能说清的，我们总能说清，对于说不清的，我们只能保持沉默。”对于哲学家的这句话，可以稍微修改一下：对于说不清的，我们可以慢慢理顺；因为不去说，我们根本不知道能否说清。回避制度中的很多问题，都是相关联的，如果孤立的，片断式的理解一个制度，则往往得不出完整、正确的结论。而且，在很大程度上，“关系”以及与之相关的回避制度就是个说不清的问题，若“回避”回避制度中的难题，对此保持沉默的话，那么，只能对回避制度的实际运作效果和关系对司法的腐蚀作壁上观了。同时，如果真的“说不清”上述难题，那么最好的解决之道恐怕就数审判公开制度了。把它交给“观众”，让整个司法过程暴露在阳光之下，暴露在众目睽睽之下。如果“关系”因素是司法过程中的杂尘，那么，审判公开则是最好的除尘剂。

三、司法公开制度及其检讨

与回避制度相关连的一个问题是“禁止单边接触”[⑨]规则，在回避制度中 ，“单边接触”构成法官回避的一个法定理由。“禁止单边接触”包括三层含义：禁止法官以外的任何利害关系人向法官或其他可能影响案件判决的人员就案件的是非曲直单独表示意见；禁止法官或其他可能影响案件判决的人员就案件的是非曲直对法官以外的任何利害关系人单方面表示意见；法官在作出判决时，不得考虑在单方接触中收到的当事人及其律师的意见。凡非因法官的原因而发生了单方接触(如律师主动来信)后，法官必须将接触情况及接触中提出的意见记录在卷。^[[8]]理解单边接触的关键点在于这个规则适用的场合。例如，前文中的“弹劾法官案”中，假设那位法官不是在接受当事人的请客送礼，不是“关系”因素在作祟；而是相反，他是为了顺利的解决纠纷而利用业外活动对当事人进行“劝告”，循循善诱的使该当事人接受对方赔偿要求；甚至自己掏腰包付饭费。即使如此，他仍然应当在该案的审理过程中回避，因为他违反了“禁止单边接触”规则。

对法庭之外的“单边接触”，人们很容易判断，也很好理解，而法庭之内的单边接触就不是那么直接明朗。为了理解这个问题，我们可以假设如下一种情形：在庭审过程中或者庭审结束后，法官对一方当事人（原告）说，你们先出去一下，有几个问题我要和被告方单独谈谈。这种情形姑且称为“当事人回避”，这种情形在中国法庭上并不少见，笔者也亲历过。一般而言，如果法官想对案件进行调解，而与双方当事人分别交流的话，则很有利于调解的顺利进行。道理很简单，由于信息的不对称，法官可以充分利用原、被告之间的“囚徒困境”式的博弈，原、被告双方妥协的可能性就会大大增加。而法官如果进行面对面的调解，则必须是一个苦口婆心的劝架者。这是从“善意”的角度来理解“当事人回避”现象。如果从“恶”的角度，即以小人之心来猜度此类情形的话，那么，其中就可能会有不公现象发生，与法官单边接触的，是不是与法官有什么“关系”？如果案件一方当事人进出法官的办公室就像出入自家庭院一样，对方当事人会作何种感想？如果一方当事人在法院与法官接触而被对方得知，对方会作何感想？即便是为了“避嫌”，法官无论在何种场合都要避免与当事人单方接触。

从当事人的角度来看，禁止单边接触是为了使当事人双方公平的得到与审判进程有关的信息，这也就是司法公开的第一层含义：庭审过程以及所有信息必须对当事人全方位公开，杜绝“当事人回避”现象。法庭信息对当事人公开似乎是不言而喻的，用不着罗嗦，但是，除了禁止表面上的单边接触以外，当事人可以无条件的从法院得到庭审信息，比如可以复印自己想要的案卷信息么？现实中的诉讼当事人从法院得到相关信息并非易事。所以，司法公开对当事人而言，绝非就仅仅意味着可以参加庭审，而局外人未经许可就不能参加旁听；司法公开对当事人而言意味着更多的权利。这些权利需要更多的制度支持。

司法公开的第二层含义是：庭审以及相关信息要对社会公众特别是要对媒体开放。案件当事人对于法官与另一方当事人之间是否有某种“关系”，很难及时作出判断，因为，作为个体的当事人，所掌握的信息毕竟有限，而且判断能力也很有限。司法公开，包括法官本人的信息公开，则意味着有更多的人有更多的机会了解到有关案件的信息。这样一来，如果法官与一方当事人有某种“关系”而没有主动回避，那么法官徇私暴露在公众视野中的可能性便大大增加，其机会损失也有可能增加。如果司法过程中因“关系”运作而存在不公正因素，那么，通过司法公开，这种关系因素被公众评价可能性也就大大增加。

前文论述了司法公开“对谁公开”的问题。与司法公开有关的还有两方面重要问题：“公开什么”以及“如何公开”。现行的“司法公开”制度，规定了司法公开的例外情形，即涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私案件以及未成年人案件，不公开审理。这些情形之外其他案件都要公开审理，此处的“不公开”只是审理过程不公开，还是包括其他因素？司法过程涉及各个环节及其信息，例如：主审法官的信息、立案过程、审理过程、审判结果、执行过程以及案卷材料的公开。主审法官的信息公开的程度仅限于其与履行职务有关的信息，如姓名、籍贯、办公地址等；而家庭住址、私人联系电话、家庭成员信息等等则不宜公开，甚至应当保密，因为这些信息的公开，反而更加有利于“关系”运作的顺利进行。与立案过程相关的信息是立案的依据，不予立案的理由，以及当事人的不服裁定的救济途径。与审理结果相关的、也是当前争议最大的就是判决的理由。凡是受“关系”运作的案件，除调解结案以及撤诉者以外，最终总会在判决书中体现出一些迹象。因为，“关系”影响司法过程不可能赤裸裸的进行，总会借助于一些“技术”手段，例如，打法律的擦边球。而判决书不公开判决理由，则为“关系”因素留下伸缩的余地。因为，局外人不知道法官判决的具体思路，那么法官的随意性就很强。所以，从关系治理的角度而言，判决公开理由有利于遏制关系的运作。执行程序的公开也很重要，如果一项公正的判决得不到有利的执行，那么，这张判决书就是一张废纸。通过公开与执行有关的信息，可以有效的防止“关系”因素在执行过程中导致腐败。

事实上，中国当下司法公开的难点在于如何公开。例如，媒体采访审判过程，决定权应当掌握在谁手中？这是一个权利/权力互相交叉的问题，涉及到司法公开制度与新闻自由以及记者的采访权问题。除了法定的不公开审理的案件以外，只要法院对媒体的采访附带任何限制性条件，只要决定权在法院手中，法院具有“选择”媒体的权力，则司法公开制度便会存在障碍。也就是说，记者采访审判过程，是采取登记制还是审批制？由于法院的资源限制，即场所的限制，所以，在某些情况下不可能有求必应，让所有的记者都在“场内”采访，因为，审判厅的旁听席位有限。但是记者的采访权是平等的，法院不能厚此薄彼，只能采取“先来后到”的规则，先登记（申请）者优先入场，这样可以防止法院选择对自己有利的媒体。其实，采取登记制也照样存在漏洞，因为，登记的先后顺序是如何确定的？这个顺序如何公开？登记表的设置与管理也是个问题。总之，基于新闻自由和司法公开，对于媒体采访司法过程，法院采取登记制比较合适。司法公开对于防止司法腐败，进而媒体、舆论制约司法权，具有重大的意义；同样，司法公开对于治理司法中的关系规则也有重要的作用。尽管现在学界对某些细节问题只能进行“纸上谈兵”式的的讨论，离实践还有很长的路要走，然而这种讨论也是有意义的。

任何学理上的讨论，都可能是实践的先声。