从规范分析宪法学到宪法解释学——中国宪法学研究范式转型之宪政意义

中国宪法学50年之发展，自注释宪法到规范分析宪法，其方法论已经发生了具有转折性的置换，乃至今日成为法学中之“显学”。显学者，地位显著之学科也。然，窃以为，中国宪法离“显学”者远矣，不过开始受到学者乃至治国者普遍重视耳，其诟病依然存之，即表现为行而上的规范分析宪法学而非为行而下的司法性解释宪法学。规范须能约束人、束缚人为要，宪法作为“法律之法律”自当被司法化，司法化实乃宪法之应有之题义。故而，从规范分析宪法学到宪法解释学，不仅为方法之范式转型，更为使宪法返回其行而下之实然，最终使宪法成为真正活着的“圣谕”。

一、规范分析宪法学之悖论：在事实与规范之间

之所以提出“从规范分析宪法学到宪法解释学”之命题，是因为立宪之制度层面未取得实质性进展，宪法学之学术研究层面虽触及宪法之司法化，但鼓吹多于建构，倘使宪法真的被司法性解释，那么，中国宪法学之学术研究为这种司法性宪法解释做好了足够的学理与心理准备吗？其实，宪法学研究总体上还处于抽象规范分析的层次，宪法学滞留于规范学层面。而“规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险”。[1]故，规范分析宪法学之所以需要进而到宪法解释学，实乃其存在固有的矛盾与悖论所致也，而这一悖论是规范分析宪法学自身所无法克服与消解的。规范分析宪法学之悖论，一言以蔽之，即在事实与规范之间始终存在着难以逾越的张力。这里，我所指称的事实是指宪法律对于社会所有之主体行动的实际的普遍有效性以及违宪行为之可诉性的社会实然状态。凡一个社会不具有这样的宪政事实，我们则大致可以将其判断为事实与规范相分离的、有宪法规范却无宪政的社会。意大利民主宪政学者萨托利曾把宪法分为三种类型：保障性的、名义性的和装饰性的宪法，只要宪法是得到充分实施的、富有活力的、其目的在于为真正掌权者取得排他性收益的，就是保障性宪法；而名义性宪法则在于它的“名义性”，即“徒有虚名”之组织性宪法，是组织而非约束特定政体中政治权力运转之规则集合；装饰性宪法则在于其冒充“真正宪法”，它之所以不真乃是它被置之不理，至少在其保障性特质方面如此，所以它是一纸空文。[2]保障性宪法就是一种有效性的事实状态，而名义性的或装饰性的宪法仅仅停留于宪法规范的应然效力之上，这种宪法所缺失的是制度性的保障机制。一种宪法只存在于规范意义上，而事实上的有效性付之阙如，就必然会导致价值性与事实性、有效性与实效性以及规范性与解释性的分离与脱节之弊垢。

事实与价值的近代分野可追溯于孔德的社会实证主义，在此之前的自然法学与神学皆强调价值与事实的统一，事实须符合价值，一个善的社会被认为是根据理性的自然法所筹划而建立起来的社会。法的“应当”性价值始终为“是”这一事实的先验性检验尺度。而问题恰恰在于，法的价值无论怎样美好，也必须化为现实性的事实。所以，孔德才把一切本质属性都概括于“实证”一词列于一种新哲学之首，并由此把人类知识之发展划分为神学、行而上学和实证三阶段，在实证阶段，人们要放弃对事物本质和目的的探索，转而只研究事物的现象，通过推理和观察，解释事实，发现现象的实际规律。在休谟看来，对道德问题科学是无能为力的，科学只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。分析实证法学奥斯丁即提出了“法是什么是一回事，法应当是什么是另一回事”之命题。事实与价值的适度分离对于法治与宪政之建构而言是十分必要的，因为当着体载着理性光芒与人类权利价值之理想的宪法规范诞生后，就须将其付诸于司法性实施，否则缺乏价值事实化的宪法是没有意义的。以价值应然的视角观之，宪法规范一经制定，就成为该国经济制度、政治制度和社会基本制度框架建构的规则程序，任何宪法关系主体之行为均合乎宪法规范，一切法律条文都必须符合宪法。在民主制度下，独立的司法体制允许公民对他们认为非法或不符合宪法的法律提出质疑，并要求法院下令纠正政府及政府官员的非法行为，从而基于个人自由、社群权利及有限政府权力的民主宪政，构成治理民主国家的框架。所以，应然的理念与价值凝聚为宪法规范，就必须使这种理念得以弘扬广大，使这种价值得以实然化的事实。诚如李龙先生所言：“宪法的价值、功能和作用，只能在宪法实施中体现出来”。[3]宪法实施就是宪法颁布的工具性目的，宪法自身的价值性目的则须借助宪法实施这一工具性目的而达到的。宪法实施在任何一个宪政国家都应该不是一个“问题”的问题，因为宪法的制定者在制定宪法时对于宪法的目的是什么应当是最清楚的，如果他们不清楚或无法把握实施的程度，那么立宪者不是在骗人就是在玩把戏。所以，有宪法的国家，而宪法却得不到实施或实施效果糟糕，才会引发人们对宪法实施的关注和思考。但值得人们玩味的现象是，一旦出现宪法实施的问题，人们不是从有无实施宪法的根本条件或基础条件去思考、去做功，而是在宪法的应然价值上兜圈子，高歌宪法的魅力，却低调宪法之依存的制度性实体。众所周知，宪法通常是被视为人们解决由公共物品及外部性所导致的市场失灵的契约，它为追求相对更有效的服务提供机制，以确保市场契约的有效性及实现帕累托有效再分配（即不致蜕变为一部分人状况改善而其他人不更糟糕的再分配）。[4]也就是说，宪法制定出来后的实施问题并非是宪法自身所能决定的，主要问题不在于宪法的形式是否具备，一个社会、一个国家是否存有宪法条文，而在于这个社会或国家的宪法是否是在一个市场健全完善而良好的社会土壤中内生、发育和成长的，以及有无保障性实施机制。[5]

价值与事实之间的张力还直接制约着宪法规范的有效性与实效性这一内生的矛盾。任何法的规范一旦颁布出来，皆具有法的约束力，即法的规范具有一种普遍性约束意义的理想性，这一理想性表达为应然式的应当范畴，正如中国现行宪法序言中所赋予宪法“具有最高的法律效力”一样，表达的是一种理想性的效力，在社会实际生活中却未必如是。既然规范的有效性是“应当”而非“是”，所以对规范的有效性与规范的实效性进行区别是必要的。实效是一个“是”事实——规范实际上被适用和被遵守服从的事实，人们按照规范实际行动的事实。虽然有效与实效有一些联系，然而，说一个规范是“有效”的，意味着规范并非完全被人们实际适用和服从，它意指规范应当被服从和被适用。一般法律规范被视为是有效的，至少从一定程度上说，人的行为是由它规定的，并且在实际上与之相一致。不被任何人在任何地方遵守服从的规范，换言之，至少在某种程度上没有实效的规范，不被认为是有效的法律规范。因此，法的实效的最低限度是有效性的条件。但是，规范的有效与实效在时间上是不一致的，在法规范变成实效之前即在规范被适用和服从之前，它是有效的；法颁布后——因而法律在成为“实效”之前——是有效的法律规范。但是法规范如果永远处于无实效的事实状态的话，它就不再被视为是有效的，所以实效是有效的条件，在此意义上，只要规范不失去它的效力，实效就必须成为法律规范假定中的一部分。我们说宪法规范是有效的，只表明其具有客观意义，有效的“应当”性必须获得主观意义才能转化为“是”这一实际有效性，其主观意义的获得则在于社会主体对宪法规范的普遍认知性，以及规范遭毁坏之后的及时修复的救济机制之设立与确保，二者缺一不可。中国宪法学必须特别注重对宪法规范实效性的研究，而单纯的规范性宪法研究是无法完成这一使命的。因为规范分析宪法学[6]的根本缺陷即在于其关注与研究的重心是宪法文本的静态规范，似乎对宪法规范的实效性及机制研究缺乏足够的理论勇气，这或许与抱有这样一种实用主义的观念有关，即“与其做史无前例的聪明事，不如做习以为常的蠢事更为稳妥。”因此，宪法学研究要摆脱这一远离实际的超验性，就必须从规范分析宪法返回到解释宪法之路上来，这就要面对和解决宪法之规范性与解释性的背离，走向解释性的宪法学。

二、走向解释的宪法学：中国宪法学发展之必然趋势

英国诗人奥登说：“法律是什么？法官先生居高临下，清晰而庄严地宣布：法律就是我从前告诉你的话；法律就是我的理解，一如你所知道的那样。法律不过是我重新作出的解释，法律就是法律。”[7] 奥登的观点虽典型地反映了现实主义法学立场，但宪法规范适用时必须解释却是宪政实现的前提。而规范之解释实际就是法官的理解和解释。宪法规范只有被适用与解释，才能完成宪法自身的使命和应然价值的实现，从而使宪法成为不断调整社会生活的“活法”。只有被解释的宪法，才会有生命力；只有被适用的宪法，才会有宪政。规范性宪法学只解决了价值化问题，解释性宪法学才能解决规范之实效性。借助于对宪法规范的解释，才能完成由规范向事实的转换。没有宪法规范的解释，就没有宪法的适用，更谈不上宪法的实施。所以，走向解释的宪法学，是中国宪法学发展之必然趋势。

胡锦涛在2002年12月4日纪念宪法施行20周年大会上的讲话中就指出：“实行依法治国的基本方略，首先要全面贯彻实施宪法”。而“全面贯彻实施宪法，必须健全宪法保障制度，确保宪法的实施”。进而要求“抓紧研究和健全宪法监督机制”，全国人大及其常委会则“要切实履行解释宪法的职能，对宪法实施中的问题作出必要的解释和说明，使宪法的规定更好地得到落实。”胡锦涛2004年9月在纪念全国人民代表大会成立50周年的讲话第一次表达了“依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政”的宪法理念。王兆国在2004年3月《关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明》中指出宪法内容“可改可不改的、可以通过宪法解释予以明确的不改”。笔者在此引证上述话语，只想表明一个显明的学术信息，那就是宪法的实施不再仅是个理论问题，更是一个关乎依法治国和依法执政的现实问题。宪法实施与宪政实践已要求学界、理论界抓紧研究和健全宪法监督机制的问题，以及解释宪法的方法论问题，这才是宪法学研究的重心。而宪法监督机制的一个核心内容就是违宪审查制度，它是一种宣布违宪的法律、法规和行政命令与规章无效的权力，而成文宪法的本质就要求与之相抵触的法律就是无效的，阐明法律的意义是法院的职责。[8]它们之间内在的逻辑关联是：宪法解释者有权宣布宪法是什么，而与宪法相违背的法律则为无效的，在对宪法的解释中实现了违宪审查。换句话说，假如法院没有宪法解释权，那么就意味着立法机关本身就是宪法裁决者，其自行制定之法其他部门无权过问，因而也就排除了其他部门对立法权的监督和审查。从最初创立违宪审查制的意图和目的看，它是企图通过司法权即解释法律是什么这一功能和作用来实现对立法权的监督，所以最初的违宪审查是在宪法解释的过程中完成的。在这一模式中，宪法解释与违宪审查的关系是：第一，宪法解释是违宪审查的前提，违宪审查是宪法解释的结果。法院要判断法律、法规或行政规章是否违宪，就必须先把与之相关联的宪法部分解释清楚，只有阐明其意义，方能进一步判断是否相抵触的认知问题；第二，宪法解释与违宪审查都是基于具体案件才能实现的。宪法解释也好，违宪审查也罢，都不属于事前审查，而是在宪法实施过程中有具体宪法案件的出现并经当事人的提起，在法院审理案件的过程中实现的，因此是一种事后审查。有具体案件的提起，就必然有宪法的适用，有适用，则必有解释，借助解释才知道宪法文本的确切含义及其意义，从而才能判明与宪法规定相关的具体行为或抽象行为是否违宪。从这一层面上说，具体案件的提起是宪法解释与司法审查的基础；第三，成文宪法是宪法解释和司法审查的载体，没有成文宪法正如像英国，就无所谓宪法解释和合宪性司法审查，而司法审查又寓于宪法解释之中，即统一于对成文宪法文本的理解和解释中，没有宪法解释也同样没有司法审查。因此，宪法监督机制的确立与宪法解释是密不可分的有机整体，或者说是一个问题之两方面之关系，宪法最终的监督也在于宪法规范意义的解释。从该意义上说，宪法解释学是整个宪法学发展的关键问题。

笔者认为，宪法解释的本质是解释者确定宪法文本的意义问题，如果宪法文本的含义明确、清楚，并直接可以适用于具体宪法案件，那么就没有解释宪法之必要；之所以需要解释，恰在于宪法文本在适用中有存在模糊或空缺的时候，所以当出现这种情况时，就需要解释者对宪法的意义作出权威性的阐释或说明，故宪法解释的本质即是阐明宪法文本的意义。然而，宪法一旦进入阐释学的领域，其意义似乎即难以捉摸和确定：是立宪者所确定的历史意义，还是法官-解释者所理解的现实意义，还是文本自身所固定化的意义？宪法的真理到底由谁决定？这看似十分简单的问题，但却蕴涵着自启蒙运动以来所确立的自然科学的客观性进而渗透和影响社会科学之客观性及其批判与反思的两种思潮的较量。现代性的重要特征之一就是承认知识即真理，或真理是可以认识的。近代自然科学所探求知识真理的重要方法是实验，凭借这一方法，自然规律性的知识才成为可能。这种科学思潮对精神科学的直接影响所导致的结果就是使人文精神这一“学科”成为“科学”，即试图从方法论上超越主观性而达到历史认识的客观性。这反映在实证分析方法上。实证分析的核心在于抛弃道德价值分析，倡导价值无涉，相信只有真理才能够成为社会现代性进步的力量。在这种方法中，要求人们尽量消除一切主观偏见，从而保证客观性。在法律实证主义看来，从事法律科学的人只要使自己摆脱道德正义的主观性因素之影响便能够获得客观性的法律真理。法治的真理即存在于法律的确定性、明确性与规范性上，如果法律失去了确定性的内容，法治则不复存在。但是，社会科学不是纯粹描述性的科学，它在深层意义上说是阐释性科学，尤其是法学这样一种本质上属于实践性的科学更是如此。因为，精神人文领域不会向人们自动展开其结构和状况，以便让人去简单地复制或描绘；实践性科学的真理不是对以往历史现实世界的客观实体的反映，而是解释者与立法者视域交互融合的结果，因为解释者从事着实践事务，法学作为社会科学是解决人与人的关系的，它不纯粹是证成知识与真理的科学，而是一种价值判断，即需要法官的判断力去正确评价具体情况，以便把法律具体化；宪法的原则性、概括性与抽象性较之法律更为明显，更加需要法官的价值判断力。然而，法官的价值判断即具有较强的主观性和创造性，那种要求解释者完全抛弃主观性的实证主义和历史客观主义的观点就是一种对事实的歪曲。因此，任何阐释都必定带有解释者所属传统的主观印记，而不可能完全抛弃解释者自身的主观性。哲学解释学中的“视域融合”的理论引入到宪法法律解释的领域，就要求解释活动既抛弃以立法者意图为法律意义的历史客观说，也抛弃以法官意图为法律意义的现实主观说，它表明了解释者的理解和解释都是历史与现实的交流与沟通，这就要求解释者在理解和解释法律文本意义时既要借助历史考古和语言语法以及心理的解释方法探究立法者之意图，又要强调与解释者的视域相融合，才是理解与解释的正确之道。真正的理解和解释必须是一种“视域融合”，即不再或只是解释者说了算，或只是强调尊重立法者之意图，而是对二者的辩证扬弃，其法律的真正意义则一定是在立法者和解释者共同参与下才会产生。所以，宪法解释学意义上的真理不是从方法上渐渐趋近于客观性，而是揭示产生于历史情境中过去与现在的“视域融合”的真理。解释者对法律文本的理解和解释是受制于其现在视域的，这一视域既包括了过去，也包括了现在对事实的筹划，进而影响到对将来行为与事件的控制，所以实际上是容过去、现在和未来的三位一体。宪法的有效性就是通过沟通性解释而实现的。因而，宪法解释的模式选择与建构对于后发的现代化国家具有重要的意义，因为它关系宪法的稳定与宪政制度的程序问题。自中国宪法始初迄今，已有一个世纪了，但在这一个世纪的时间里，中国的宪法却一直未真正确立起宪法解释体制。我们需要对其检讨，需要重新做出选择，只有真正确立起中国的宪法解释体制，才能说中国的宪法实践步入宪政之道。

三、从规范分析宪法学到宪法解释学范式转型之宪政意义

著名宪法学家许崇德先生说过：“运用宪法解释，可以在不改动宪法文字或条款的前提下，推动宪法的向前发展，从而保证了宪法的稳定，同时又保证宪法能够与时俱进，不断适应客观实际的需要，为社会的发展开辟正确的道路。因此，它是一种很好的制度。”[9]在依法治国首先是依宪治国的历史背景下，宪法的重心已经不是宪政价值的高歌，而是宪法的实施。宪政的实质是，应当“让具有正当性的宪法切实地发挥其实际功能，让宪法真正成为社会主体的行动指南和至上信仰”，[10]从这一意义上说，宪法实施是宪政的核心和关键。而宪法实施即宪法适用则离不开宪法解释，可以说，没有宪法解释，就没有宪法适用，更谈不上宪法实施；因而也即谈不上宪政建设。所以，随着法治国家尤其是宪政国家的建设事业的进一步发展，宪政和法治就不能仅局限于宏观的价值呼唤和理论的论证，因为宪政是一种实践理性，一旦我们确定要建设法治国家或宪政国家，那么对于法学家和学者而言就是将对宪政的价值诉求转化为具有可操作性的技术的研究上，换言之，即宪法学研究的重心必然由规范分析宪法学的研究转向为宪法解释学的研究上。简单说，这一研究具有的意义：第一，有利于创建具有中国特色的宪法解释学学科体系，以进一步推动宪法和宪政理论研究之深入发展；第二，从理论上探讨在我国建立怎样的宪法解释体制才更合乎我国历史与文化传统，以此完善并推进我国的宪法解释制度建设；第三，有助于加速我国宪法的司法化进程，使宪法真正在司法实践中得到适用，从而有利于我国由宪法迈向宪政之路。祥言之，宪法解释的方法范式转型之宪政意义既具理论意义，又具实践意义。其理论意义在于：首先，宪法解释是伴随着成文宪法的成长而发展起来的，成文宪法的原则性和稳定性极强，社会与政治的稳定很大程度上倚赖宪法的稳定，从某种意义上说，一国宪法稳定，该国社会及政治就稳定；反之，一国宪法不稳定，则表明该国社会政治即不稳定。为保持宪法之稳定，宪法的发展与变迁一般则勿须以立宪的方式进行，而采用宪法解释的方式。英美宪法的发展自不必说，即使大陆法系国家的宪法在20世纪四、五十年代之后，宪法之发展就相对稳定而很少采取立宪的方式进行，从而极大地促进了社会的进步与文明发展，减少了社会变革所带来的成本代价。其次，由于成文宪法自身的局限性，它不可能对一切社会问题和社会关系、利益关系都做出具体的调整，同时宪法的稳定性也要求它不能经常的立宪和修宪，而通过宪法解释则有效地克服了这一制约宪法发展的悖论，通过宪法解释把宪法规范和实际连接起来，既保证了宪法的生命力，也培育了人们的宪法至上、宪法神圣的信念与宪政意识。

其实践意义在于：首先，有利于宪政制度的创新。宪法解释理论的研究必然要求宪法规范的适用和宪法诉讼制度的确立，宪法的适用性将导致宪法成为人们心目中“活着的圣谕”，使宪法司法成为可能；宪法诉讼制度的确立则使宪法的极大权威性和神圣性有了依托和制度载体，而且使公民的宪法权利的保障和实现成为现实，在人权的保护实践上进入一个实质性的阶段和历史性的飞跃。其次，有利于法官的司法实践的指导。在我国，不乏“宪法解释”，但是，当下的所谓宪法解释实质上是立法解释而不是司法实践中的宪法解释。宪法解释与宪法诉讼在我国司法由于是一个薄弱环节，法官对于宪法解释的理论把握与认识水平有一定的差距，甚至有的把宪法解释与一般法律解释等同起来，这都需要理论的加以指导。所以，宪法解释的研究对于指导法官正确理解、解释和应用宪法具有重要意义。最后，在我国，宪法规定全国人大常委会有宪法解释的权力。这对于改革开放时期的社会利益关系的调整起到了巨大的推动作用，与此同时也引起了学术界的各种评论乃至批评，认真审视我国宪法解释的现状，从体制、主体、权限、模式、方法、程序、效力等方面都有研究和探讨之处。